Revisionsaufsicht

1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde grundsätzlich sachlich zuständig (Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 28 Abs. 2 des Revisionsaufsichtsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [RAG, SR 221.302]). Vorliegend stellt sich jedoch die Frage bzw. ist umstritten, ob ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt.

1.1 Mit den Schreiben eines Dritten vom 20. und 26. Oktober 2014 wurde gegenüber der Vorinstanz unter anderem der Verdacht geäussert, dass die C._______ AG im Geschäftsjahr 2013 überschuldet gewesen sei, wobei die Revisionsstelle in diesem Zusammenhang die Pflicht zur Anzeige der offensichtlichen Überschuldung (Art. 728c Abs. 3 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]) verletzt habe. Im Weiteren wurde der Verdacht geäussert, der Beschwerdeführer verstosse gegen die Unabhängigkeit, indem er als leitender Revisor gleichzeitig eine enge Beziehung mit einem Verwaltungsrat des geprüften Unternehmens gepflegt habe (Art. 728 Abs. 2 Ziff. 3 OR). In der Folge gelangte die Vorinstanz im Rahmen einer Vorabklärung an die B._______ GmbH bzw. den Beschwerdeführer zwecks Sachverhaltsabklärung (Schreiben vom 29. Oktober 2014 und 9. Januar 2015). Nachdem der Beschwerdeführer den Auskunftsersuchen der Vorinstanz teilweise nachgekommen war, eröffnete die Vorinstanz gegen ihn mit dem fraglichen Schreiben vom 25. März 2015 ein eingreifendes Verwaltungsverfahren wegen des Verdachts auf fehlende Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit als Revisionsexperte. Gleichzeitig erstreckte sie dem Beschwerdeführer die Frist zur Einreichung der gewünschten Informationen bzw. Unterlagen im Hinblick auf die Vervollständigung des Sachverhalts bis zum 10. April 2015.

1.2 Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf das Anfechtungsobjekt im Wesentlichen geltend, der vorinstanzliche Wechsel von einer formlosen Vorabklärung zu einem eingreifenden, mit Strafe des Zulassungsentzugs bedrohten Verfahren, stelle einen starken Eingriff in seine Rechte und Pflichten dar. Das Ziel der Vorinstanz sei nunmehr nicht mehr eine blosse Vorabklärung, sondern der Entzug der Zulassung. Eine Behörde handle in der Regel nicht formlos (wie im Vorabklärungsverfahren), sondern infolge des Erfordernisses der Gesetzmässigkeit jeglichen verwaltungsrechtlichen Handelns in der Form von Verfügungen. Und selbst wenn die Verfahrenseinleitung nur als Zwischenverfügung qualifiziert werden sollte, sei sowohl der nicht wiedergutzumachende Nachteil als auch die Möglichkeit, dass das Bundesverwaltungsgericht einen Endentscheid fälle, vorliegend gegeben. So sei die Verfahrenseröffnung insoweit ein erheblicher Nachteil, als beispielsweise Selbstregulierungsorganisationen (SRO) im Bereich des Geldwäschereigesetzes vom prüfenden Revisor verlangen würden, im Bericht mitzuteilen, ob gegen ihn ein Verfahren eröffnet worden sei. Er müsse dies somit sowohl der SRO als auch dem Kunden gegenüber, welcher den Revisionsbericht erhalte, offenlegen.

Ferner beschränke sich die Vorinstanz nicht auf die Verfahrenseinleitung, sondern verlange erneut die Auskunftserteilung und damit einen Verstoss gegen das Revisionsgeheimnis. Insoweit handle es sich mit Sicherheit um eine Verfügung, da dieses nachdrückliche Ersuchen um Auskunftserteilung, für deren Unterlassen die Vorinstanz an anderer Stelle Strafe androhe, sehr wohl in einschneidender Weise in seine Stellung sowie seine Rechte und Pflichten eingreife. Da ein Schreiben nicht einmal als Schreiben ohne verfügenden Charakter und ein andermal als Verfügung zu qualifizieren sei, handle es sich insgesamt um eine Verfügung, welche mittels Beschwerde anfechtbar sei. Schliesslich macht der Beschwerdeführer in Bezug auf die Auskunfts- und Meldepflicht gemäss Art. 15a RAG sowie die Kompetenz der Vorinstanz grundsätzlich geltend, dass für das eingeleitete Verfahren keine gesetzliche Grundlage bestehe. Die Vorinstanz sei zu sogenannten "File Reviews" nur im Rahmen der Aufsicht über staatlich beaufsichtigte Revisionsgesellschaften berechtigt, im Gegensatz zu den übrigen zugelassen Revisoren und Revisionsgesellschaften, bei welchen sie nur die Funktion als Zulassungsbehörde wahrnehme. Zwar könne sie in diesem Rahmen Zulassungen bei nachgewiesenem Entfallen der Zulassungsvoraussetzungen entziehen, doch könne sie nicht auf Grundlage mutwilliger Anschuldigungen eines Dritten eine Untersuchung darüber beginnen, ob möglicherweise eine Verfehlung eines Revisors stattgefunden haben könnte.

1.3 Die Vorinstanz führt dagegen im Wesentlichen aus, beim Schreiben vom 25. März 2015 handle es sich um ein einfaches Schreiben ohne Verfügungscharakter, das dem Beschwerdeführer die Verfahrenseröffnung mitteile. Die wesentliche Mitteilung bestehe darin, dass die bis dahin laufende Vorabklärung beendet und ein formelles und eingreifendes Verwaltungsverfahren gegen den Beschwerdeführer eröffnet werde. Mit der Verfahrenseröffnung seien für ihn keine Rechte oder Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben worden. Der Beschwerdeführer verkenne die Tragweite der Verfahrenseröffnung, welche zwar einen gewissen Anfangsverdacht voraussetze, aber keinesfalls mit dem Entzug der Zulassung gleichzusetzen sei. Und selbst wenn das Gericht zum Schluss kommen sollte, dass dem Schreiben vom 25. März 2015 Verfügungscharakter zukomme, liege keine anfechtbare Zwischenverfügung vor, da mit der Eröffnung eines formellen Verwaltungsverfahrens und mit der Erfüllung der gesetzlichen Auskunftspflicht kein nicht wiedergutzumachender Nachteil verbunden sei und auch kein sofortiger Endentscheid herbeigeführt werden könne.

1.4 Nach Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Ferner ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung (Art. 46a VwVG). Das für das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 37 VGG und Art. 2 Abs. 4 VwVG massgebende Verwaltungsverfahrensgesetz findet im Revisionsaufsichtsrecht – mangels anderslautender spezialgesetzlicher Regelungen – Anwendung.

Als Verfügungen gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (Bst. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten (Bst. b) bzw. die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren (Bst. c) zum Gegenstand haben. Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind. Diese Strukturmerkmale bzw. Elemente des Verfügungsbegriffs müssen kumulativ erfüllt sein. Art. 5 Abs. 2 VwVG dehnt den Verfügungsbegriff auf Vollstreckungsverfügungen, Zwischenverfügungen, Einspracheentscheide, Beschwerdeentscheide, Entscheide im Rahmen einer Revision und die Erläuterung aus. Ferner gelten Wiedererwägungen bzw. Abweisungen von Wiedererwägungsgesuchen, Verfügungen über einen Realakt (Art. 25a Abs. 2 VwVG) sowie Disziplinarentscheide nach Art. 60 VwVG als Verfügungen. Vom Verfügungsbegriff erfasst sind naturgemäss auch Teilverfügungen, die ein Verfahren für einen bestimmten Teil abschliessen (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 3.1 m.H. sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-198/2014 vom 5. November 2014 E. 2.3.1).

Vom Verfügungsbegriff zu trennen ist die Frage nach der Form der Verfügung. Art. 34 f. VwVG schreiben den in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht handelnden Behörden vor, dass Verfügungen als solche zu bezeichnen und den Adressaten schriftlich, begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, zu eröffnen sind. Formfehler führen grundsätzlich nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters; die Formvorschriften sind nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Massgebend ist ein materieller Verfügungsbegriff, d.h. der tatsächliche rechtliche Gehalt (BGE 132 V 74 E. 2 m.H.).

1.5 Zu prüfen ist somit, ob das angefochtene Schreiben vom 25. März 2015 hinsichtlich der Mitteilung der Verfahrenseröffnung sowie der angesetzten Frist zur Herausgabe von Informationen und Unterlagen jeweils die Elemente bzw. Strukturmerkmale des Verfügungsbegriffs erfüllt.

1.5.1 Wie der Beschwerdeführer zu Recht darauf hinweist, bestehen im Revisionsaufsichtsrecht in Bezug auf die Aufsicht über Revisionsexperten nur rudimentäre Verfahrensbestimmungen. So wird etwa die Frage, ob der Verfahrenseröffnung bereits Verfügungscharakter zukommt, im RAG nicht geregelt. Vorliegend kann nicht bezweifelt werden, dass die Vorinstanz hoheitlich, einseitig, individuell konkret in Bezug auf den Beschwerdeführer und in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht gehandelt hat. Für die Qualifikation des Schreibens der Vorinstanz als Verfügung ist damit ausschlaggebend, ob es sich dabei um einen verbindlichen und erzwingbaren, mithin auf das Erzielen von Rechtswirkungen ausgerichteten Akt handelt. In der Ausrichtung auf Rechtsverbindlichkeit unterscheidet sich die Verfügung vom tatsächlichen oder informellen Verwaltungshandeln, welches nicht auf die Herbeiführung eines Rechts-, sondern eines Taterfolgs ausgerichtet ist, indessen gleichwohl die Rechtsstellung von Privaten beeinträchtigen kann. Als Strukturmerkmal der Verfügung gilt mithin die Regelung eines Rechtsverhältnisses im Einzelfall und nicht eine allfällige Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Adressaten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 3.1 m.w.H.).

1.5.2 Da durch die Mitteilung der Verfahrenseröffnung in der Regel keine Rechte oder Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben werden bzw. diese keine Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfangs von Rechten und Pflichten beinhaltet, kommt ihr im Regelfall auch kein Verfügungscharakter zu. Sowohl in der Rechtsprechung als auch der Lehre besteht die Tendenz dazu, der Mitteilung der Verfahrenseinleitung den Verfügungscharakter abzusprechen (vgl. bspw. BGE 130 II 521 E. 2.7.3 in Bezug auf die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 Kartellgesetz; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 306; KATJA ROTH PEL- LANDA, in: Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz,

2. Aufl. 2011, Art. 30 FINMAG N. 17 ff.; a.M. u.a. JÜRG BICKEL, Auslegung von Verwaltungsrechtsakten, 2014, S. 281 ff., je m.w.H.). Auch im vom Be- schwerdeführer erwähnten (Verwaltungs-)Strafrecht stellt die Verfahrenseröffnung in der Regel keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar (vgl. bspw. Beschluss der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts BV.2014.18 vom 3. Juli 2014 E. 1.3 m.w.H.). Die Eröffnung des Verfahrens stellt in der Regel vielmehr eine verwaltungsinterne Handlung dar und die entsprechende Mitteilung dient hauptsächlich der Transparenz gegenüber dem Betroffenen (vgl. die Botschaft des Bundesrates zu Art. 30 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG] vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2829 ff., 2880 f.). Der isolierten Mitteilung der Verfahrenseröffnung Verfügungscharakter zuzusprechen – und damit bereits eine Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz zu ermöglichen – wäre vorliegend ohnehin nicht zielführend. Zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung liegen regelmässig noch keine ausreichenden und verlässlichen Grundlagen zur Beurteilung der Streitsache vor. Vielmehr ist es gerade Sinn und Zweck des durchzuführenden Verfahrens, die Grundlagen in tatsächlicher Hinsicht möglichst umfassend festzustellen und die sich stellenden Rechtsfragen zu beantworten. Für die Eröffnung eines eingreifenden Aufsichtsverfahrens der Vorinstanz muss nicht bereits eine Verletzung des Revisionsaufsichtsrechts erwiesen sein, sondern es genügt, dass objektive Hinweise für eine solche bestehen, die eine genauere Abklärung nahe legen (vgl. in Bezug auf das Finanzmarktrecht Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 2.1 m.H.). Eine Überprüfung dieser Hinweise durch die Rechtsmittelinstanz (hier das Bundesverwaltungsgericht) bereits im frühen Stadium der Verfahrenseröffnung wäre verfahrensökonomisch wenig sinnvoll; überdies bestünde die Gefahr, dass das Ergebnis des durchzuführenden Verfahrens bereits durch die Rechtsmittelinstanz vorweggenommen würde.

Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, sind für den Beschwerdeführer mit der Verfahrenseröffnung vom 25. März 2015 keine unmittelbaren Rechte oder Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben worden. Zwar stellt jede Verfahrenseinleitung für die betroffene Person eine gewisse Belastung dar, sie hat an sich jedoch keine unmittelbaren nachteiligen Auswirkungen auf ihre Rechtsstellung. Hinsichtlich der mitgeteilten Verfahrenseröffnung durch die Vorinstanz fehlt es damit an einem tauglichen Anfechtungsobjekt. Es kann daher offengelassen werden, inwiefern die vorgebrachte Rüge des Beschwerdeführers, er müsse die Verfahrenseröffnung gegenüber weiteren Auftraggebern offenlegen, einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 VwVG zu begründen vermocht hätte.

1.5.3 Weiter wird der Beschwerdeführer im angefochtenen Schreiben vom 25. März 2015 ersucht, Informationen bzw. Unterlagen herauszugeben. Den Argumenten des Beschwerdeführers, dass es sich insoweit um eine anfechtbare Verfügung handelt, ist Folgendes entgegenzuhalten. Das Ersuchen der Vorinstanz um Herausgabe von Akten stellt noch keine verbindliche und erzwingbare Anordnung dar, zumal der Beschwerdeführer nur "gebeten" wird und ausserdem auch keine Säumnisfolgen angedroht werden. An welcher Stelle die Vorinstanz dem Beschwerdeführer, wie von ihm vorgebracht, mit Strafe gedroht haben soll, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht näher angegeben. Eine "Bitte" einer Behörde weist indes noch keinen verbindlichen Charakter auf, sondern stellt eine Aufforderung zur Mitwirkung dar, womit es aber an dem für den Verfügungscharakter erforderlichen Element der Ausrichtung auf Rechtswirksamkeit fehlt. Insoweit liegt mangels Verfügungscharakter noch kein taugliches Anfechtungsobjekt vor.

Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom 27. April 2015 vielmehr selbst, gleichzeitig mit der Erhebung der Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht, bei der Vorinstanz den Erlass einer anfechtbaren Verfügung in Bezug auf die Herausgabe von Informationen beantragt. Doch selbst wenn man in der Aufforderung zur Dokumentenherausgabe im Schreiben vom 25. März 2015 eine Zwischenverfügung sehen würde oder die Vorinstanz zu einem späteren Verfahrenszeitpunkt in diesem Punkt eine verbindliche Anordnung zur Aktenherausgabe trifft, vermögen die zum jetzigen Zeitpunkt vorgebrachten Argumente des Beschwerdeführers mit Blick auf Art. 46 VwVG bzw. einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil nicht zu überzeugen. Durch die von der Vorinstanz ersuchte Aktenherausgabe droht keine Verletzung des Revisionsgeheimnisses bzw. verkennt der Beschwerdeführer dessen Tragweite. Das Revisionsgeheimnis verpflichtet die Revisionsstelle zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses bei der Berichterstattung, bei der Erstattung von Anzeigen und bei der Auskunftserteilung an die Generalversammlung, soweit sie nicht von Gesetzes wegen zur Bekanntgabe verpflichtet ist (Art. 730b Abs. 2 OR). Das Revisionsgeheimnis kann hingegen der Aufsichtsbehörde nicht entgegengehalten werden. Das Revisionsgesetz legt in Art. 15a Abs. 1 und Art. 17 RAG indirekt bzw. implizit fest, dass alle natürlichen Personen und Unternehmen, die von der Vorinstanz als Revisoren oder Revisionsexperten oder Revisionsunternehmen zugelassen wurden, der Vorinstanz auf deren Aufforderung hin alle im Zusammenhang mit den Zulassungsvoraussetzungen stehenden Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben müssen, weil diese die Informationen für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgabe benötigt (vgl.

dazu E. 1.5.4 nachfolgend). Zudem ist die Vorinstanz an das Amtsgeheimnis (Art. 34 RAG) gebunden, wodurch allfällige Revisionsgeheimnisse ausreichend geschützt sind.

1.5.4 Soweit der Beschwerdeführer ferner rügt, die Vorinstanz sei vorliegend nicht zur Untersuchung befugt, gilt es festzuhalten, dass die Vorinstanz keine selbständige Zwischenverfügung im Sinne von Art. 45 Abs. 1 VwVG über ihre Zuständigkeit getroffen hat, womit die fehlende Untersuchungsbefugnis mit der Anfechtung des Endentscheids zu rügen wäre. Ob es hier an einem tauglichen Anfechtungsobjekt mangelt, kann vorliegend freilich offen gelassen werden. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Vorinstanz implizit ihre Zuständigkeit bejaht und dem angefochtenen Schreiben insoweit Verfügungscharakter zukommt, erwiese sich die Rüge als unbegründet. Die Vorinstanz ist berechtigt, Hinweise von Drittpersonen über allfällige Missstände oder Pflichtverletzungen von u.a. Revisionsexperten entgegenzunehmen und diesen nachzugehen. Das ergibt sich aus der Kompetenz der Aufsichtsbehörde, über die Zulassung von Personen zu entscheiden (Art. 15 Abs. 1 RAG), die gesetzlich vorgeschriebene Revisionsdienstleistungen (Art. 2 Bst. a RAG) erbringen, und diese zu entziehen, wenn die Zulassungsvoraussetzungen nicht mehr eingehalten sind (Art. 17 RAG). Die Betroffenen trifft insoweit eine Mitwirkungspflicht bei der Abklärung sie betreffender rechtserheblicher Sachverhalte. Dies gilt – entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers – auch dann, wenn die Vorinstanz, im Unterschied zu staatlich beaufsichtigen Revisionsunternehmen (Art. 16 RAG), u.a. Revisionsexperten keiner regelmässigen Überprüfung unterzieht. Die Revisionsexperten müssen die Zulassungsvoraussetzungen gleichwohl dauernd einhalten, zumal die Zulassung bei natürlichen Personen unbefristet ausgesprochen wird (Art. 3 Abs. 2 RAG). Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Zulassungs- und Aufsichtstätigkeit die Qualität von Revisionsdienstleistungen zu gewährleisten und deren ordnungsgemässe Erbringung sicherzustellen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4868/2014 vom 8. Oktober 2015 E. 2.3 m.w.H.).

1.5.5 Schliesslich sind die Vorbringen des Beschwerdeführers, der "Verfügung" vom 25. März 2015 fehle es an genügender Klarheit, einer rechtsgenüglichen Begründung sowie an einer Rechtsmittelbelehrung unbehelflich (vgl. E. 1.4) und die weiterführenden Rügen (etwa zur Verletzung des rechtlichen Gehörs) in diesem Verfahrensstadium nicht zu prüfen. Sofern dem angefochtenen Schreiben teilweise Verfügungscharakter zuerkannt würde (vgl. E. 1.5.4), wäre dem Beschwerdeführer durch die fehlende

Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen, weshalb er auch dann mit seiner Rüge nicht durchdringen könnte.

1.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde in Bezug auf die Verfahrenseröffnung und das Informationsersuchen mangels anfechtbarer Verfügung nicht einzutreten ist. In Bezug auf die Frage der Zuständigkeit der Vorinstanz ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Der Eventualantrag der Vorinstanz auf Ansetzung einer erneuten Frist zur Vernehmlassung in der Sache wird damit hinfällig.

2. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. 2'000.– festgesetzt und der vom Beschwerdeführer am 27. Mai 2015 in gleicher Höhe einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).