Aufsichtsmittel

1.

1.1 Anfechtungsgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Verfügung der Vorinstanz vom 25. April 2022, welche zweifellos eine Verfügung gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) darstellt.

1.2 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus Art. 31 und 33 Bst. i des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32), sofern – wie vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist, sowie aus Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40).

1.3 Beim vorliegenden Entscheid über die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin (s. nachfolgend E. 2) handelt es sich um einen Teilentscheid, weshalb der Teilentscheid (mit integrierter Zwischenverfügung in E. 3) in Besetzung mit drei Richterinnen bzw. Richtern ergeht (vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG, Art. 32 Abs. 1 des Geschäftsreglements für das Bundeverwaltungsgericht [VGR; SR 173.320.1], vgl. Teilentscheid des BVGer C- 2461/2013 vom 29. Januar 2014 E. 5 m.w.H.). Aufgrund der Zuständigkeit in der Hauptsache ist das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls zuständig für die Behandlung des vorliegend eingereichten Gesuchs um Zuerkennung (recte: Wiederherstellung) der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (s. unten E. 3).

2.

2.1 Einleitend ist die von der Vorinstanz verneinte Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin zu prüfen, zumal bei Fehlen einer solchen auf die Beschwerde vom 25. Mai 2022 ohne Weiterungen nicht einzutreten ist (vgl.

bspw. Urteil des BGer 9C_521/2017 vom 25. August 2017, Urteil des BVGer C-4095/2011 vom 4. Dezember 2013 E. 2.5).

2.2

2.2.1 Als Parteien gelten gemäss Art. 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Ausgehend von diesem Parteibegriff und unter Berücksichtigung, dass gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG diejenigen Personen zur Beschwerde zugelassen sind, welche vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten haben (Bst. a), welche durch die angefochtene Verfügung besonders berührt (Bst. b) sind und welche ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (Bst. c), beurteilt sich die Frage der Verfahrensbeteiligung nach denselben Grundsätzen wie diejenige nach der Beschwerdelegitimation (vgl. Urteile des BVGer C-5248/2017 vom 20. April 2018 E. 3.2 m.H.; C-4863/2012 vom 20. August 2014 E. 4.2 mit Hinweis). Die Anforderungen gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG entsprechen denjenigen von Art. 89 Abs. 1 BGG (BGE 135 II 172 E. 2.1), weshalb auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 89 BGG heranzuziehen ist (vgl. Urteil C-5248/2017 a.a.O.).

2.2.2 Die Regelung der Beschwerdelegitimation soll die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des allgemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes unterstreichen. Die Beschwerde führende Person muss durch den angefochtenen Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse berechtigt – ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber – nicht zur Beschwerde (BGE 135 II 172 E. 2.1; 135 II 145 E. 6.1, je m.w.H.). Die Beschwerdelegitimation bestimmt sich nach objektiven Kriterien und ist nicht davon abhängig, wie weit sich jemand subjektiv betroffen fühlt (BGE 123 II 376 E. 4a m.H.). Das Anfechtungsinteresse muss mithin ein unmittelbares, eigenes und persönliches sein (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 54 Rz. 2.65 und 2.78). Ob die erforderliche besondere Beziehungsnähe gegeben ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden, wobei je nach Sachbereich beziehungsweise Personenkreis unterschiedliche Anforderungen gelten (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 60 f.

2.3 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung erwogen (E. 5.3), dass – da die A._______ nicht Partei des vorliegenden Aufsichtsverfahrens sei und auch nicht unter der Aufsicht der ZBSA stehe – sich eine Auseinandersetzung mit ihrer Eingabe vom 8. April 2021 erübrige. Die A._______ könne im Übrigen ihre Rechte im Rahmen des zivilrechtlichen Rückabwicklungsverhältnisses wahren (vgl. Dispositiv-Ziffer 3). Falls sie die Rückabwicklung weiterhin verweigern sollte, werde die F._______ mit vorliegender Verfügung verhalten, gegen sie eine Klage anzustrengen. Die A._______ könne mithin im Klageverfahren vollumfänglich ihre Rechte wahrnehmen.

2.4 Die Beschwerdeführerin hält dazu in ihrer Beschwerde vom 25. Mai 2022 fest, die Vorinstanz habe ihr durch deren Vorgehen eine Teilnahme am Verwaltungsverfahren verunmöglicht (keine Reaktion auf das Gesuch um Akteneinsicht und Möglichkeit zur Stellungnahme vom 8. April 2021, keine Zustellung der angefochtenen Verfügung). Zudem habe die Vorinstanz einen Vertrag der Beschwerdeführerin mit der F._______ als teilnichtig erklärt, womit die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien aus einem konkreten Vertrag hoheitlich festgelegt worden seien, und die Rückabwicklung von Rentenübertragungen an letztere angeordnet. Hiervon sei die Beschwerdeführerin offensichtlich direkt und stark in den eigenen Rechten betroffen und nicht nur berührt. Die Vorinstanz habe die F._______ zudem angewiesen, den gerichtlichen Vollzug der Rückabwicklung zu verlangen und eine Aufsichtsanzeige gegen die Beschwerdeführerin zu erheben, falls sich diese der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanz «widersetze». Die Vorinstanz erkläre damit offen, dass ihre Anordnung auch direkte Geltung gegenüber der A._______ beanspruche. Schliesslich bestehe das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung darin, dass – aus Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitet – ihr keine Verpflichtungen auferlegt werden dürften, ohne dass sie im entsprechenden Verfahren ihre Rechte und ihre Beurteilung einbringen könne. Die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs zu beachten. Auch habe die Vorinstanz gleichartige, im Jahre 2015 und 2016 abgeschlossene Verträge ohne Vorbehalt, in Rücksprache mit der Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht, formlos gutgeheissen. Unter anderem deshalb habe die Beschwerdeführerin im Vertrauen auf die Gültigkeit dieser Verträge gestützt auf einen dritten Rentenübernahmevertrag von September/Oktober 2017 seit Januar 2018 jährlich rund CHF 10 Mio. an Rentenbetreffnissen ausgerichtet. Die Beschwerdeführerin habe damit ein praktisches und durch Art. 29 Abs. 2 BV rechtlich geschütztes Interesse daran, dass die dritte – und bereits formlos genehmigte - Vermögensübernahme nicht nachträglich durch eine rückwirkende

Praxisänderung der Vorinstanz gefährdet werde. Zudem sei im Zeitraum 2014-2020 kein sachlicher Grund für eine rückwirkende Praxisänderung der Vorinstanz ersichtlich, dies gebiete sich weder aus einer Gesetzesänderung noch einer Änderung der äusseren Verhältnisse oder einer gewandelten Rechtsanschauung. Bei einer (rückwirkenden) Teilnichtigkeit des Rentenübernahmevertrages seien sämtliche seit 2018 ausgerichteten Rentenbetreffnisse aus diesem Vertrag nachträglich ohne Rechtsgrund ausgerichtet worden. Die Beschwerdeführerin müsse daher im schlimmsten Fall von hunderten ahnungsloser Rentner die seither ausbezahlten Renten von zurzeit rund CHF 45 Mio. zurückverlangen. Sie habe daher ein enormes praktisches Interesse daran, «ein derartig desaströses Rückforderungsverfahren und den nationalen Widerhall in den Medien zu vermeiden, das ihren guten Ruf als vertrauensvoller Partner in der beruflichen Vorsorge erheblich belaste». Zudem habe die Beschwerdeführerin ein praktisches Interesse daran, dass sie der F._______ kein Geld zurückerstatten müsse. Die F._______ habe mit einer Betreibung über CHF 132 Mio. schon angezeigt, welchen Betrag sie erwarte. Schliesslich setze die finanzielle Auseinandersetzung mit der F._______ eine komplexe Vertragsrückabwicklung voraus, die wiederum einer profunden Kenntnis der versicherungstechnischen Gegebenheiten bedürfe (dies im Unterschied zu den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung S. 9 oben). Sie erfülle damit die Voraussetzungen in Art. 48 Abs. 1 VwVG für die Zuerkennung der Beschwerdelegitimation ohne weiteres.

2.5 Festzuhalten ist, dass die Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung, welche die Feststellung enthält, dass die Vermögensübertragungsverträge zwischen der F._______ und der Beschwerdeführerin nichtig seien, unzweifelhaft die Beschwerdeführerin in ihren Rechten und Pflichten sowohl gegenüber der F._______ als auch den ihr gestützt auf die genannten Verträge übertragenen Rentner direkt betrifft. Von einer nur mittelbaren Betroffenheit kann daher keine Rede sein (vgl. E. 2.4), weshalb diesbezüglich eine Beschwerdelegitimation zu bejahen ist. Von einer mittelbaren Betroffenheit im Sinne der Rechtsprechung könnte allenfalls bei der Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung ausgegangen werden, zumal sie die Anweisung an die F._______ enthält, eine Teilrückabwicklung mit der Beschwerdeführerin vorzunehmen. Eine direkte Verpflichtung der Beschwerdeführerin kann dieser Anweisung zur Rückabwicklung jedoch nicht entnommen werden, zumal die A._______ nicht direkt adressiert wird (Ziff. 2). Eine direkte Betroffenheit dürfte im Weiteren zu verneinen und eine nur mittelbare zu bejahen sein betreffend die Anweisung in Dispositivziffer 3, welche die F._______ verpflichtet, eine Anzeige gegen die Beschwerdeführerin bei der zuständigen Aufsichtsbehörde einzureichen (Ziff. 3). Zum einen enthält auch diese Dispositivziffer keine direkte Anweisung an die Beschwerdeführerin. Den eingereichten Akten ist zudem nicht zu entnehmen, dass die F._______ zwischenzeitlich eine Aufsichtsanzeige bei der Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörde eingereicht hätte, solches wird von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Die Frage einer unmittelbaren Betroffenheit hinsichtlich der Dispositivziffern 2 und 3 kann letztlich in Anbetracht der Bejahung eines Rechtsschutzinteresses zu Dispositivziffer 1 vorliegend jedoch offengelassen werden. Eine Betroffenheit ist schliesslich zu verneinen betreffend die Dispositivziffern 4-6, die ausschliesslich Anweisungen an den Stiftungsrat der F._______ enthalten und keine, auch nicht mittelbaren rechtlichen Folgen für die Beschwerdeführerin zeitigen.

2.6 Damit ist die Beschwerdeführerin in grundsätzlicher Hinsicht legitimiert, vorliegend Beschwerde gegen die Verfügung der ZBSA vom 25. April 2022 zu erheben, womit ihre Anträge in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu überprüfen sind. Im Rahmen der materiellen Diskussion im Endurteil wird näher zu prüfen sein, ob auf einzelne Rechtsbegehren mangels Beschwerdelegitimation nicht einzutreten ist.

3.

3.1 Nachfolgend zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde erfüllt sind. Über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden (Art. 55 Abs. 3 VwVG).

3.2 Der Beschwerde kommt im Allgemeinen von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Aufschiebende Wirkung besagt, dass die in einer Verfügung angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt, sondern bis zum Beschwerdeentscheid vollständig gehemmt wird. Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die beschwerdeführende Person die nachteiligen Wirkungen der Verfügung solange nicht fühlen zu lassen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden ist (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.19). Mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung sollen unter anderem irreparable Nachteile und präjudizierende Wirkungen verhindert werden, die durch einen sofortigen Vollzug der Verfügung allenfalls entstünden (HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 55 Rz. 97).

3.3 Im Aufsichtsbereich der beruflichen Vorsorge wird dieser Grundsatz umgekehrt. Art. 74 Abs. 3 BVG bestimmt, dass Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden nur dann aufschiebende Wirkung zukommt, wenn dies vom Bundesverwaltungsgericht auf Begehren einer Partei hin verfügt wird. «Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden und der Oberaufsichtskommission sollen grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung mehr haben. Im Einzelfall kann diese wiederhergestellt werden, wenn dafür stichhaltige Gründe vorliegen». Damit soll verhindert werden, «dass Anordnungen der Aufsichtsbehörden im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens so verzögert werden, dass sie nach Abschluss des Verfahrens nicht mehr umgesetzt werden können» (Botschaft des Bundesrates vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Strukturreform], BBl 2007 5669, S. 5683 und 5709). Indes nennt das BVG selbst keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.

3.4 Aus diesem Grund sind jene Grundsätze heranzuziehen, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 145 I 73 E. 7.2.3.2, 129 II 286 E. 3; Urteil des BGer 2C_316/2018 vom 19. Dezember 2018 E. 3; REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Art. 55 Rz. 17; SEILER, a.a.O., Art. 55 Rz. 92 ff.). Die aufschiebende Wirkung ist zu gewähren, wenn das Interesse der beschwerdeführenden Partei als überwiegend erscheint (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1167).

3.5 Im Allgemeinen wird das Gericht seinen Entscheid über die aufschiebende Wirkung auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Es trifft seinen Entscheid «prima facie» (vgl. KIENER, a.a.O., Art. 55 Rz. 21; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.24 und 3.27 mit Hinweisen). Herabgesetzt sind neben den Untersuchungspflichten auch die Beweisanforderungen. Das Glaubhaftmachen von Anliegen genügt in der Regel. Der durch den Endentscheid zu regelnde Zustand soll jedoch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.18a mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass die Gewährung der aufschiebenden Wirkung in Fällen, in denen der Gesetzgeber – wie vorliegend – den ansonsten geltenden Grundsatz (Art. 55 Abs. 1 VwVG) umgekehrt hat, an qualifizierte Voraussetzungen geknüpft ist und sich nur ausnahmsweise rechtfertigen lässt, nämlich, wenn wichtige Gründe vorliegen (vgl. SEILER, a.a.O., Art. 55 Rz. 190). Die Anforderungen sind insoweit höher als im Rahmen des instruktionsrichterlichen Entscheides über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde, welche durch die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung entzogen wurde (vgl. Art. 55 Abs. 2 VwVG). Die Entscheidprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2).

3.6 Liegt somit wie hier ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde vor, die von Gesetzes wegen grundsätzlich nicht aufschiebend wirkt, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der Akten davon auszugehen ist, dass das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Umgekehrt ist die aufschiebende Wirkung zu gewähren, wenn die Prozessprognose für die Beschwerdeführerin anhand der Akten zum Vornherein eindeutig positiv ausfällt. Im Regelfall lässt sich jedoch keine unzweifelhaft klare Verfahrensprognose aufgrund der Akten bzw. im Rahmen der erwähnten prima-facie-Beurteilung treffen, weshalb diesem Kriterium meist untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

Auch vorliegend sind zumindest im jetzigen Verfahrensstadium die Prozessaussichten in der Sache selbst nicht derart eindeutig, dass ein Unterliegen oder Obsiegen der Beschwerdeführerin offensichtlich wäre. Auf den prognostizierten Ausgang des Beschwerdeverfahrens kann somit nicht abgestellt werden. Daher sind die bis anhin vorgebrachten Argumente hinsichtlich der Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde einer näheren Prüfung zu unterziehen.

3.7 Die Beschwerdeführerin macht ein erhebliches privates Interesse daran geltend, mehrjährige Rentenzahlungen an von der F._______ übernommene Rentner nicht sofort rückabwickeln zu müssen, insoweit die ZBSA die darauf basierenden Vermögensübertragungsverträge als nichtig erklärt hat und solange über die Rechtmässigkeit der verlangten Rückabwicklung derjenigen Verträge, denen die betroffenen Arbeitgeber nicht nachträglich zugestimmt haben, nicht rechtskräftig entschieden wurde. Dabei macht sie sinngemäss ein hohes finanzielles Risiko, grossen technischen und praktischen Aufwand, absehbare Verfahrensstreitigkeiten mit den Destinatären und der F._______ betreffend Rückabwicklung wie auch ein (öffentliches) Interesse der Rentner an einer ununterbrochenen Weiterführung der seit Jahren unbestritten geblieben und bisher erfolgten Zahlungen geltend. Auch bestünde für sie die Gefahr einer Rückabwicklung der Rückabwicklung im Falle einer materiellen Gutheissung der Beschwerde. Dem steht sowohl ein (vom Gesetzgeber vorgesehenes) öffentliches Interesse an der unmittelbaren Umsetzung einer aufsichtsbehördlichen Anordnung im Bereich BVG als auch (konkret) ein erhebliches öffentliches Interesse daran gegenüber, dass die F._______ bis zur definitiven Klärung der Rechtslage nicht zusätzliche Rentnerbestände an die Beschwerdeführerin überträgt (angefochtene Verfügung: Dispositivziffer 6) und damit weitere Rentnerbestände in Ungewissheit über Bestand, Dauer und Höhe der Renten setzt.

3.8 Nach einer prima-facie-Prüfung liegen nach dem Gesagten und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Ordnung beidseitig gewichtige Gründe sowohl für die Beibehaltung der gesetzlich vorgesehenen sofortigen Vollziehbarkeit der Anordnungen als auch für die Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vor. Dieser – vorliegend differenzierten – Interessenslage ist mit einer nur teilweisen Anordnung der aufschiebenden Wirkung Rechnung zu tragen (vgl. HANSJÖRG SEILER, a.a.O., Rz. 99 zu Art. 55; ISABELLE HÄNER, Aufschiebende Wirkung – vorsorgliche Massnahmen [< https://www.bratschi.ch/fileadmin/daten/ dokuder Dispositivziffer 6, in welcher die F._______ angewiesen wird, per sofort keine Rentnerbestände (Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenrentner) zu übertragen oder zu übernehmen, die nicht auch mit dem Aktivenbestand des jeweiligen Arbeitgebers gestützt auf einen Anschlussvertrag übertragen werden (mit Ausnahme bei Liquidationen von Vorsorgeeinrichtungen und nachträglicher Übertragung auf den Anschluss des Arbeitgebers), ist die beantragte aufschiebende Wirkung der Beschwerde entsprechend der gesetzlichen Anordnung nicht zu gewähren. Bezüglich der weiteren Anordnungen in der angefochtenen Verfügung (Dispositivziffern 1-5) ist der Beschwerde jedoch die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

4. Zusammenfassend ist der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren zwar Beschwerdelegitimation zuzuerkennen, ihr Antrag auf Zuerkennung (recte: Anordnung) der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde jedoch im Sinne der Erwägungen teilweise abzuweisen. Die Verfahrenskosten für diese Verfügung sind im Entscheid über die Hauptsache festzusetzen.

5. Die Vorinstanz ist einzuladen, bis zum 3. Oktober 2022 eine Vernehmlassung in der Hauptsache einzureichen.