Une modification unilatérale du contrat est-elle soumise à une formule officielle s’il s’agit uniquement d’un ajustement de la surface prise en compte ?

2. La recourante fait grief au Tribunal d’avoir considéré, en violation de l’art. 269d al. 3 CO, que l’avis officiel du 17 mai 2018 était nul. En particulier, eIle lui reproche d’avoir retenu que la modification de la surface indiquée constituait une modification unilatérale du contrat et non une simple rectification d’une erreur commise par l’ancienne régie lors de la rédaction du contrat de bail. En outre, le Tribunal avait méconnu la volonté des parties au moment de la conclusion du bail qui portait sur la mise à disposition d’une surface largement supérieure à 90 m2.

2.1 En cours de contrat, le bailleur peut décider de Ie modifier unilatéralement. Il doit toutefois procéder conformément à I’art. 269d CO et le locataire peut contester la modification s’iI la juge abusive (art. 270b al. 2 CO).
Selon l’art. 269d al. 1 et 2 CO, l’avis de majoration du loyer, avec indication des motifs, doit parvenir au locataire dix jours au moins avant le début du délai de résiliation et être effectué au moyen d’une formule agréée par le canton ; la majoration de loyer est nulle lorsqu’elle n’est pas notifiée au moyen de la formule officielle, que les motifs ne sont pas indiqués ou qu’eIle est assortie d’une résiliation ou d’une menace de résiliation. Ces règles s’appliquent dans la même mesure à la modification unilatérale au détriment du locataire consistant par exemple à facturer séparément les frais accessoires précédemment inclus dans le loyer (art. 269d al. 3 CO).
Selon l’art. 19 OBLF, la formule destinée à communiquer au locataire les hausses de loyer et autres modifications unilatérales du contrat au sens de I’art. 269d CO doit contenir, pour les modifications unilatérales, la désignation des prétentions, la date de leur entrée en vigueur et les motifs précis justifiant ces prétentions (al. 1 lit. b). Si le motif figure dans une lettre d’accompagnement, le bailleur doit se référer expressément à cette lettre dans la formule officielle (al. 1bis).
Selon la jurisprudence, l’art. 269d CO prescrit une forme écrite qualifiée qui s’étend à la motivation de la modification annoncée. Les renseignements donnés par un autre moyen peuvent préciser ou servir à l’interprétation des motifs mentionnés sur l’avis formel - ou sur I’annexe, conformément à l’art. 19 al. 1bis OBLF -, mais non les étendre ni remplacer une indication omise (ATF 137 III 362 consid. 3.2.1).
Ces motifs doivent être précis et permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la majoration - ou des autres modifications - de manière à pouvoir apprécier en pleine connaissance de cause l’opportunité ou non de contester l’avis (ATF 137 III 362 consid. 3.2.1 ; 121 III 6). Le sens des motifs figurant dans l’avis s’interprète à la lumière du principe de la confiance, en d’autres termes la volonté du bailleur teIle que peut la comprendre le locataire destinataire de bonne foi (ATF 137 III 362 consid. 3.2.1 ; 118 II 130 consid. 2b).
La modification unilatérale qui ne comporte aucune motivation ou qui n’est pas motivée de façon suffisamment précise est nulle (arrêts du Tribunal fédéral 4A_571/2020 du 10 juillet 2018 consid. 4.1.1.2 ;4C.330/2002 du 31 janvier 2003 consid. 3.1, in MRA 2003 p. 39 ;4C.245/1999 consid. 3a ;4C.137/1999 consid. 2d, concernant un cas de nullité partielle ; ATF 137 III 362 consid. 3.2.1 ; 121 III 6 consid. 3b et 460 consid. 4a/cc).
Selon la doctrine, doit notamment être notifiée sur la formule officielle la modification de la clé de répartition des frais accessoires entre les locataires (Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 2019, p. 421, Bohnet/Carron/Montini, Droit du bail à loyer et à ferme, 2017, n. 11 ad art. 269d CO, et n. 97 ad art. 257a-257b CO).
Le bailleur dispose d’une certaine marge de manœuvre dans la répartition des frais accessoires. Il peut appliquer une ou plusieurs clés, répartir les frais selon les volumes chauffés, au prorata des millièmes de copropriété, ou encore selon la surface chauffée et le nombre de radiateurs. Pour les locaux commerciaux, une répartition selon Ie type d’activité est parfois pratiquée, dans Ie but de prendre en compte l’utilisation accrue de certaines prestations par le preneur (Bohnet/Carron/Montini, op. cit. n. 95 ad art. 257a-257b CO).
La loi est muette quant aux critères en vertu desquels le juge se prononcera sur le bien-fondé de la modification du contrat. Si celle-ci est appréciable économiquement, le juge s’inspirera des règles des art. 269 et 269a CO. Dans les autres cas, iI tranchera en équité, en mettant en balance les intérêts en présence. En particulier, comme en matière de rénovation, le juge se demandera si I’autre prétention peut être raisonnablement imposée au locataire. En d’autres termes, le juge tiendra compte des inconvénients que la modification du contrat engendre pour le locataire, ainsi que des motifs invoqués par le bailleur. La limite des prétentions que le bailleur peut formuler résulte du caractère impératif de la plupart des dispositions des art. 253 ss CO, du respect des règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) et de la nécessité d’éviter que la prétention équivaille dans ses effets à une résiliation. En cas de doute, le juge refusera la modification sollicitée en s’appuyant sur le principe de la fidélité au contrat (Lachat/ Grobet Thorens, op. cit., pp. 714-715, ch. 3.5).
La plupart des baux commerciaux précisent valablement que la surface n’est donnée qu’à titre indicatif ; une erreur ne justifie aucune modification du loyer, ni à la hausse, ni à la baisse (Lachat, op. cit., p. 64 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_465/2010 du 30 novembre 2010). Selon I’acceptation généralement admise, et en l’absence d’éléments donnant à penser que les parties ont eu dans Ie cas d’espèce une volonté différente (art. 18 al. 1 CO), le recours à l’expression « environ » réserve une marge de tolérance de l’ordre de 3 % (ACJC/1408/1996 du 9 décembre 1996 ; Carron/Plattner, Contrat de bail et valorisation immobilière, Due diligence relative à la vente d’un immeuble locatif, 18ème séminaire sur le droit du bail, 2014, p. 20).

2.2 En l’espèce, les acomptes prévus par le contrat de bail signé en 1994 ont permis de couvrir les charges pendant près de vingt ans. C’est lors du changement de propriétaire et de régie en 2011 que les décomptes de charges de I’intimé ont significativement augmenté. La surface prise en compte pour le calcul des charges est alors passée d’environ 90 m2 à près du double de cette surface (176.23 m2 selon la clé de répartition fournie au locataire Ie 8 avril 2019, 188.55 m2 selon l’avis du 17 mai 2018 ou 211.10 m2 selon les plans datés de mars 2018). Si les explications de la recourante sont peu claires quant à la variation de la surface totale des locaux, celle-ci ne conteste pas avoir modifié le calcul de répartition des charges entre les différents locataires de l’immeuble.
Selon la recourante, il s’agissait simplement de rectifier l’erreur commise par l’ancienne régie, laquelle ne tenait pas compte de la totalité des surfaces chauffées pour calculer les charges mais uniquement de la surface de l’arcade d’environ 90 m2. La recourante n’apporte toutefois aucun élément concret démontrant que cette pratique serait due à une erreur, se contentant de l’alléguer. Or, iI paraît peu plausible qu’une teIle différence de surface résulte d’une erreur. On ignore à ce propos si cette modification a eu pour effet de baisser les charges payées par les autres locataires.
Ainsi que l’a retenu Ie Tribunal, iI appert que la volonté des parties initiales au contrat de bail était de calculer les charges sur la seuIe surface de I’arcade, soit environ 90 m2. Il sied de souligner ici que l’intimé n’a jamais prétendu louer uniquement une surface de 90 m2, de sorte que les développements de la recourante selon lesquels la différence entre la surface indiquée dans le contrat (une arcade d’environ 90 m2) et la surface réelle des locaux (176.23, 188.55 ou 211.10 m2 en tenant compte également de la cave et de la galerie) se verrait à I’œil nu sont dénués de pertinence.
L’augmentation de la surface prise en compte est défavorable au locataire dans la mesure où les décomptes de charges qui lui ont été notifiés à compter de cette modification, dont il semblerait qu’elle soit intervenue dès l’arrivée de la nouvelle régie en 2011, présentent tous des soldes en faveur de la bailleresse. Or, les acomptes versés mensuellement par le locataire avaient auparavant toujours permis de couvrir les charges.
C’est par conséquent à juste titre que Ie Tribunal a considéré que la modification opérée par la bailleresse devait être notifiée au moyen de la formule officielle.
Cette modification, bien qu’appliquée depuis 2011, a été notifiée au locataire pour la première fois au moyen de l’avis litigieux du 17 mai 2018, lequel visait en outre à indexer le loyer, les acomptes de charges demeurant pour leur part identiques. En effet, sur I’annexe accompagnant cet avis, à laquelle celui-ci renvoie expressément, figure le calcul de l’indexation de même qu’une surface de 188.55 m2 en référence aux locaux loués. Le précèdent avis de 2017 mentionnait quant à lui une surface de 93 m2.
Selon Ia chronologie des éventements, iI apparaît que la recourante a mandaté un architecte pour mesurer les locaux à la suite des contestations de l’intimé en lien avec I’augmentation de ses charges. C’est donc à bon droit que le Tribunal a retenu que la mention d’une surface de 188.55 m2 dans I’annexe avait pour but de notifier la nouvelle surface prise en compte pour le calcul des charges, ce qui est d’ailleurs admis par la recourante qui confirme « qu’il ressort du document annexé que la surface des locaux litigieux s’élève à 188.55 m2. Il s’agit de la surface chauffée » (appel, p. 23).
Or, l’avis ne motive aucunement cette modification, de sorte qu’il ne permet pas de la notifier valablement. Ladite modification est ainsi nulle, comme le Tribunal I’a constaté à juste titre.