Fragwürdige Präzisierung des OECD-Kommentars zum Informationsaustausch. Vorauseilender Gehorsam der Schweiz?

Wortlaut

Am 19.2.2024 hat die OECD ein Update des Kommentars zu Art. 26 OECD-MA (Informationsaustausch) veröffentlicht. Es wird festgehalten, dass die im Rahmen der Steueramtshilfe erhaltenen Informationen auch gegenüber Personen (Dritten) verwendet werden dürfen, welche im ursprünglichen Ersuchen nicht genannt werden. Das heisst konkret, dass die übermittelten Informationen auch zur Belangung von Dritten wegen der Mitwirkung an Steuerdelikten verwendet werden dürfen. Als Drittpersonen fallen namentlich Informationsinhaber (Banken) und deren Angestellte (Bankmitarb.), aber auch Anwälte, Notare, Treuhänder usw. in Betracht, deren Namen in Amtshilfeunterlagen mehr oder weniger zufällig auftauchen. Mit anderen Worten, Bankmitarbeiter und Rechtsberater werden den ausländischen Behörden sozusagen «ausgeliefert». Was besonders problematisch ist: ob man irgendwo in den übermittelnden Informationen auftaucht, weiss man nicht, da die ESTV die Betroffenen gemäss derzeitiger Praxis ja auch nicht informieren wird.

Diese fragwürdige Praxisänderung soll laut Mitteilung des SIF "ab sofort" von der ESTV umgesetzt werden. Ich bitte den Bundesrat um Beantwortung folgender Fragen:

1. Wie beurteilt der Bundesrat die Rechtmässigkeit dieser Umsetzung in Bezug auf den Leitentscheid des BG v.13.7.2020 zum Grundsatz der personellen Spezialität?

2. Bankmitarbeiter, Treuhänder, Anwälte werden der strafrechtlichen Verfolgung von Steuerdelikten (insb. Komplizenschaft) im Ausland ausgesetzt. Das hat das Bundesgericht aber klar untersagt, wie beurteilt der Bundesrat dies im Hinblick auf die Rechtsstaatlichkeit? Die OECD ist ja kein Gesetzgeber, warum wird diese Präzisierung von der Schweiz für bestehende DBA umgesetzt?

3. Falls diese Praxisänderung trotz rechtsstaatlicher Bedenken von der ESTV umgesetzt wird: Wird die ESTV dazu angehalten, die betroffenen Dritten folgerichtig auch individuell darüber zu informieren, dass ihr Name in den zu übermittelnden Unterlagen erscheint?

4. Das SIF hat keinen Vorbehalt bei der Besprechung der Kommentierung angebracht. Das Communiqué des SIF hinterlässt den Eindruck einer widerstandslosen Zustimmung. Stimmt dieser Eindruck und weshalb dieser vorauseilende Gehorsam?

5. Wie gedenkt der Bund diese Kommentierung des Art. 26 OECD-MA zu berücksichtigen:

• für bestehende Doppelbesteuerungsabkommen (DBA)?

• bei einer Anpassung bestehender DBA?

• beim Abschluss eines neuen DBA?

Stellungnahme des Bundesrates

1.+2. Im Frühjahr 2009 hat der Bundesrat beschlossen, bei der Amtshilfe in Steuersachen den Standard gemäss Artikel 26 des OECD-Musterabkommens (OECD-MA) zu übernehmen. Die Umsetzung dieses Beschlusses erforderte die Anpassung bestehender bzw. den Abschluss neuer Doppelbesteuerungsabkommen (DBA). Laut dem Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111), welches das Bundesgericht zur Auslegung heranzieht, soll eine Bestimmung eines völkerrechtlichen Vertrags so ausgelegt werden, dass die effektive Anwendung des Vertrags gewährleistet ist und die Auslegung nicht zu einem Ergebnis führt, das dem von den Vertragsparteien gewollten Sinn und Zweck des Vertrags widerspricht. Bei der Auslegung der Amtshilfebestimmungen in den DBA ist gemäss Bundesgericht der Kommentar zum OECD-MA in seiner aktuellsten Fassung heranzuziehen. Das Bundesgericht setzt ernsthafte, sachliche Gründe voraus, damit eine bestehende Rechtsprechung geändert werden kann. Konkret hält das Bundesgericht in dem von der Interpellantin genannten Leitentscheid (BGE 147 II 13) zunächst fest, dass der Wortlaut der DBA-Bestimmung zur Frage der Verwendung von amtshilfeweise erhaltenen Informationen gegenüber Dritten unklar ist. Mit der im Februar 2024 erfolgten Präzisierung des Kommentars zu Artikel 26 des OECD-MA, welcher das wichtigste Auslegungselement für die Amtshilfe darstellt, ist der bisher unklare Wortlaut der entsprechenden DBA-Bestimmung mit Bezug auf die persönliche Dimension des Spezialitätsprinzips klar bestimmt. Nach Ansicht des Bundesrates ist damit ein ernsthafter, sachlicher Grund für eine Anpassung der auf der bisherigen Rechtsprechung beruhenden Praxis gegeben.Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach Artikel 14 Absatz 2 des Bundesgesetzes über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (Steueramtshilfegesetz, StAhiG; SR 651.1) verpflichtet, alle Personen von Amtes wegen zu informieren, deren Parteistellung aus den zu übermittelnden Akten klar ersichtlich ist (vgl. u.a. BGE 146 I 172 und BGer-Urteil 2C_310/2020). Bisher mussten die anderen Staaten die Schweiz im Einzelfall darum ersuchen, die im Rahmen des ursprünglichen Ersuchens erhaltenen Informationen gegenüber Dritten verwenden zu dürfen. Zu diesem Zweck führte die ESTV ein neues (sog. Weiterverwendungs-)Verfahren und informierte jeweils die von diesem neuen Verfahren betroffenen Personen. Die Anzahl solcher Ersuchen war mit weniger als zehn seit dem Leitentscheid des Bundesgerichts im Vergleich zu mehreren tausenden bearbeiteten Originalersuchen sehr gering. Jedes dieser Ersuchen wurde von der ESTV genehmigt, da das vom ersuchten Staat anzuwendende Prüfkriterium der "voraussichtlichen Relevanz" gemäss Standard eine niedrige Schwelle darstellt und in der Praxis einer Plausibilitätsprüfung gleichkommt. Auch gemäss Rechtsprechung soll dieses Kriterium nicht überbewertet und der Amtshilfe im Zweifelsfall der Vorzug gegeben werden. Ausgehend davon, dürfte diese Präzisierung des Kommentars, aufgrund der bisher sehr geringen Zahl der Weiterverwendungsersuchen und deren Ausgang, kaum Auswirkungen zeitigen. Hinzu kommt, dass die betroffenen Steuerpflichtigen ihre Rechte im ersuchenden Staat, zu dem sie bereits einen steuerlichen Anknüpfungspunkt aufweisen, geltend machen können. Unter Berücksichtigung der sehr geringen praktischen Auswirkungen erachtet der Bundesrat den Nachvollzug der Präzisierung im Kommentar durch die Verwaltung als sachgerecht und rechtmässig. 3. Alle Personen, deren Parteistellung aus den zu übermittelnden Akten klar ersichtlich ist, werden auch weiterhin im Rahmen des Ersuchens von der ESTV informiert (siehe vorangehende Antwort). Für die anderen Personen, die sich spontan bei der ESTV melden, hält sich die ESTV an den in der Rechtsprechung bereits etablierten Grundsatz, wonach Parteistellung gewährt wird, wenn ein aktuelles und konkretes schutzwürdiges Interesse an der Verfahrensteilnahme glaubhaft gemacht werden kann, wobei diese Beurteilung neu vor dem Hintergrund erfolgt, dass der ersuchende Staat die auf Grund eines Ersuchens erhaltenen Informationen in Bezug auf jede Person verwenden dürfte. Dies gilt insbesondere für die Bankmitarbeiter, Treuhänder und Anwälte, auf die sich die Interpellantin namentlich bezieht. Deren Namen werden grundsätzlich aus mangelnder voraussichtlicher Relevanz geschwärzt. Sollten aber Informationen über sie gemäss Ersuchen voraussichtlich relevant sein, erfolgt eine Übermittlung dieser Informationen an den ersuchenden Staat, nachdem das Vorliegen eines aktuellen und konkreten schutzwürdigen Interesses geprüft wurde. In der Praxis liegt jedoch ganz selten ein solches schutzwürdiges Interesse vor. Somit erfolgt die Übermittlung grundsätzlich weiterhin ohne Beteiligung der Drittpersonen am Verfahren, bei denen die Parteistellung weder festgestellt noch gewährt wurde. Die Praxis der ESTV ändert sich somit diesbezüglich nicht. 4. Bei den Diskussionen zur Präzisierung des Kommentars durch die OECD hat die Schweiz die bundesgerichtliche Rechtsprechung erläutert und die persönliche Dimension der Verwendungsbeschränkung (Spezialitätsprinzip) durch alle Instanzen der OECD verteidigt. Es kam klar zum Ausdruck, dass die schweizerische Auslegung des Spezialitätsprinzips nicht dem Willen der Vertragsparteien entspricht. Die Schweiz verteidigte diese Auffassung in der OECD als einziges Land. Das Global Forum hatte die Schweiz im Zusammenhang mit der Praxis aufgrund des erwähnten Leitentscheids des Bundesgerichts bereits zu einem früheren Zeitpunkt gerügt und sie mit einer Empfehlung aufgefordert, ihre Praxis raschmöglich mit dem Standard, den das Global Forum immer im Sinne der nun erfolgten expliziten Präzisierung verstand, in Einklang zu bringen. Die Kosten eines weiteren Abseitsstehens der Schweiz würden in einer nicht mehr standardkonformen Beurteilung im Länderbericht durch das Global Forum bestehen. Dies würde unter anderem konkret zu einer Aufnahme der Schweiz in die EU-Liste nicht kooperativer Länder und Gebiete für Steuerzwecke führen. 5. In diesen Situationen soll der präzisierte Kommentar zum OECD-Musterabkommen bei der Auslegung von DBA direkt berücksichtigt werden. Eine Anpassung der Bestimmungen in den DBA ist grundsätzlich nicht vorgesehen.