Empfehlung vom 12. Mai 2010: BAG / Zugang zu Verträgen Pandemieimpfstoffe Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)

A. Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt.

Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig 7 . Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

2. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAG eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten 8 . Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

siehe oben Fn 4 und 5 Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz vom 12. Februar 2003, BBl 2003 2023 BBl 2003 2024

B. Sachlicher Geltungsbereich

1. Das Öffentlichkeitsgesetz gibt grundsätzlich jeder Person das Recht, Einsicht in amtliche Dokumente des Bundes und Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ). Der Gesetzgeber hat in Art. 7 BGÖ abschliessend neun Ausnahmebestimmungen vorgesehen, aufgrund welcher der Zugang zu einem Dokument eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden kann. Davon schützen sechs öffentliche Interessen (Abs. 1 Bst. a – f) und drei private Interessen (Abs. 1 Bst. g – h und Abs. 2). In Art. 8 BGÖ sind die besonderen Fälle aufgelistet, in denen das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten unmittelbar durch das Gesetz verwehrt (Abs. 1 - 4) oder gewährt (Abs. 5) wird.

1. Ob ein Geheimhaltungsgrund nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ wirksam ist, hängt nicht von einer Abwägung der Interessen der Verwaltung an der Geheimhaltung und des Interesses des Gesuchstellers auf Zugang ab. Der Gesetzgeber hat diese Interessenabwägung bereits in Art. 7 Abs. 1 BGÖ vorweggenommen. Die Behörde darf eine Interessenabwägung nur im Falle von Art. 7 Abs. 2 BGÖ vornehmen, d.h. falls ein Dokument Personendaten enthält, die nicht anonymisiert werden können 9 .

Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen beruht nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Dabei müssen kumulativ folgende zwei Bedingungen vorliegen: Das von der Behörde geltend gemachte Interesse (Bst. a - f) wird durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt, und es besteht ein ernsthaftes Risiko, dass die Beeinträchtigung eintritt 10 . Ist eine Beeinträchtigung lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Damit die Ausnahme wirksam wird, muss der Schaden „nach dem üblichen Lauf der Dinge“ mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreffen. Im Zweifelsfall ist der Zugang zu gewähren 11 .

2. Falls ein amtliches Dokument Informationen enthält, deren Bekanntwerden ein Schadensrisiko beinhaltet, bedeutet das nicht, dass das ganze Dokument oder bestimmte Informationen daraus unbesehen und stets als Ausnahmefall nach Art. 7 BGÖ zu betrachten sind. Vielmehr müssen die fraglichen Passagen „ein gewisses Gewicht“ 12 aufweisen, um überhaupt eine reelle Beeinträchtigung der angerufenen Interessen hervorrufen zu können. Die Behörde ist verpflichtet, bei jeder Gesucherteilung das Verhältnismässigkeitsgebot 13 zu beachten. Dieses verlangt im Falle einer Beschränkung, immer die mildeste mögliche Variante zu wählen 14 . Die Behörde hat demnach durch Güterabwägung zu prüfen, ob anstelle einer vollkommenen Verweigerung das amtliche Dokument teilweise zugänglich gemacht werden kann, oder ob allenfalls ein Aufschub des Zugangs in Frage kommt.

3. In Bereichen, in welchen das Öffentlichkeitsgesetz den Behörden einen gewissen Ermessensspielraum einräumt, prüft der Beauftragte, ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt rechtmässig und angemessen ist (Art. 12 Abs. 1 VBGÖ) 15 .

Art. 7 Abs. 2 BGÖ, Art. 9 BGÖ und Art. 6 VBGÖ, Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 5 Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 4 Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 4.; BBl 2003 2009, Empfehlung vom 29. August 2008, Ziffer II.B.4; Stephan C. Brunner, Interessenabwägung im Vordergrund, digma 4/2004, S. 162 Votum Bundesrat Blocher, Amtliches Bulletin, Art. 7, 2004 N 1262 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15. September 2009, A-3631/2009, Erw.2.6, Erw. 3.4.1, Erw. 3.5.1 und Erw. 4.; BGE 133 II 209 Erw. 2.3.3 Bundesamt für Justiz „Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen“ Ziffer 5.3 (Stand 25. Februar 2010) Empfehlung vom 30. März 2010, Ziffer II. B 5

4. Der Beauftragte ist von Gesetzes wegen dazu angehalten, bei jedem neu eingereichten Schlichtungsantrag eine für alle Beteiligten akzeptable Einigung anzustreben. In diesem Sinne zeigte sich der Beauftragte bereit, die Frage eines weitergehenden Zugangs zu Vertrag 1 zu prüfen.

5. Das BAG begründet die teilweise Zugangsverweigerung zu den Verträgen mit Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ, wonach die Offenlegung von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen bei Unternehmen, welche sich in einer Wettbewerbssituation befinden, zu erheblichen Wettbewerbsnachteilen führen könne.

Nach der erwähnten Norm kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn mit der Offenlegung Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden. Das Öffentlichkeitsgesetz darf keinesfalls dazu führen, dass diese Geheimnisse Dritten offenbart werden müssen. Die Begriffe „Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis“ sind aber weder in der Botschaft noch im Öffentlichkeitsgesetz definiert. Die Botschaft führt dazu lediglich aus, dass das Zugänglichmachen bestimmter Informationen nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung zwischen Marktteilnehmern führen darf 16 . Das Bundesamt für Justiz erläutert diesbezüglich: „Als Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis gelten Informationen, die sich auf eine Tätigkeit beziehen, die unter Wettbewerb oder wettbewerbsähnlichen Bedingungen stattfindet und denen Geheimnischarakter zukommt (d.h. es geht um Tatsachen, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind). Es muss ein legitimes Geheimhaltungsinteresse bestehen und der Geheimhaltungswille der privaten Drittperson muss zumindest aus den Umständen ersichtlich sein. Der Begriff ‚Geschäftsgeheimnis’ ist dabei in einem weiten Sinn zu verstehen.“ 17 Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass diese Geheimnisse Informationen von zentraler Bedeutung abdecken, welche ein Unternehmen berechtigterweise geheim halten möchte 18 . Diese Bestimmung ist immer dann anwendbar, wenn die Veröffentlichung eines amtlichen Dokuments den Wettbewerb zwischen Marktteilnehmenden verzerren würde 19 .

6. Sowohl GSK als auch Novartis stehen in Bezug auf die Herstellung von Präpandemie- und Pandemie-Impfstoffen zueinander und mit anderen Marktteilnehmern im weltweiten Wettbewerb. Unbestritten ist die Tatsache, dass sämtliche Informationen über den Impfstoff (Zusammensetzung, Wirkungsweise usw.) Drittpersonen nicht ohne weiteres zugänglich sind. Dasselbe gilt für weitere Vertragsbestandteile wie Lieferbedingungen, Haftung etc. Die Offenlegung solcher Vertragsbestandteile kann zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Somit haben beide Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse ein legitimes Interesse. Überdies haben sie in der Anhörung gegenüber dem BAG ihren Geheimhaltungswillen klar geäussert.

7. Nach Einsichtnahme in die Verträge 1 - 3 ist der Beauftragte unter den gegebenen Umständen zur Überzeugung gelangt, dass der Zugang zum gesamten Inhalt der Verträge nicht nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit, sondern mit Bestimmtheit zu einer Offenbarung von Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnissen führt und sowohl für GSK als auch für Novartis mit Nachteilen im Wettbewerb auf dem Impfstoffmarkt (Präpandemie und Pandemie) im In- und Ausland verbunden wäre. Demzufolge kommt der Beauftragte zu folgender Einschätzung:

In Bezug auf den Vertrag 1 gilt: J der Beauftragte hält grundsätzlich an seinen Empfehlungen vom 12. März 2007 und vom 1. Februar 2008 fest;

BBl 2003 2011 f. Bundesamt für Justiz „Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen“ Ziffer 5.3 (Stand 25. Februar 2010) Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 42 Bundesamt für Justiz, Leitfaden Gesuchsbeurteilung Ziff. 2.4.7

J der Beauftragte stellt neu fest, dass die Tabelle 1 (WHO-Pandemie-Phasen) auf Seite 58 des Vertrags in Wort und Grafik der von der WHO publizierten Tabelle 20 entspricht und deshalb eine allgemein zugängliche Information darstellt. Hinsichtlich dieser Seite des Vertrags liegt daher kein Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ vor.

In Bezug auf den Vertrag 2 und 3 gilt: J der Beauftragte beurteilt das Vorgehen und die Einschätzung des BAG hinsichtlich des Vorliegens von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ als angemessen.

8. Im Weiteren sei auf die vom Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) in Auftrag gegebene Evaluation der Pandemieplanung 21 hingewiesen, die zu folgenden Punkten Auskunft geben soll: „Allgemeine Planung und Umsetzung der Strategie, Finanzierung, Beschaffung und Zulassung des Impfstoffes, dessen Verteilung und die Kompetenzverteilung und Kommunikation zwischen allen Akteuren auf den verschiedenen Ebenen (z.B. Bund und Kantone).“

Der Zugang zu Evaluationen der Leistungsfähigkeit der Bundesverwaltung und der Wirksamkeit der Verwaltung ist aufgrund des Art. 8 Abs. 5 BGÖ gewährleistet 22 .

9. Ein öffentliches Interesse daran, welche Beträge die beiden Unternehmen für die Impfstoffe erhalten haben, ist nicht von der Hand zu weisen. Ziel des Öffentlichkeitsgesetzes ist es, für Transparenz in Bezug auf staatliches Handeln zu sorgen und das Vertrauen der Bürger in den Staat zu stärken. Nebst der passiven muss eine Behörde stets auch die aktive Information in Erwägung ziehen. Der Bundesrat hat in der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz unter den Nutzenaspekten festgehalten, dass aktive Informationsstrategien in denjenigen Fällen gefördert werden müssen, in denen mit einem besonderen Interesse der Öffentlichkeit gerechnet werden muss 23 . Demzufolge wäre es vorliegend wünschenswert gewesen, wenn das BAG (wie bereits beim Vertrag 1 24 ) u.a. aktiv bekannt gegeben hätte, wie viele Impfdosen zu welchem Preis von beiden Unternehmen je eingekauft worden sind. Zu bedenken ist jedoch, dass sich aus dem BGÖ kein Anspruch auf eine aktive Information ableiten lässt.