Empfehlung vom 16. August 2012: BSV / Sitzungsprotokolle AHV/IV-Kommission

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

9. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt.

10. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

11. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BSV eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

12. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.

13. Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Botschaft BGÖ, BBl 2003 2023. Botschaft RVOG, BBl 2007 6641.

Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände desjeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).

15. Die AHV/IV-Kommission wurde vom Bundesrat ernannt und ist sowohl für die Bereiche der AHV als auch der IV zuständig. Ihr Sekretariat wird vom Bundesamt für Sozialversicherung BSV geführt . Gemäss Anhang 2 zur Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV, SR 172.010.1) ist sie eine ausserparlamentarische Kommission.

16. In der Botschaft über die Neuordnung der ausserparlamentarischen Kommissionen wird festgehalten, dass diese Kommissionen in den Grundzügen im RVOG neu geregelt werden. Zu Art. 57a RVOG wird erläutert: „Da die ausserparlamentarischen Kommissionen für den Bundesrat oder die Bundesverwaltung tätig sind, werden sie zum Bestand der Bundesverwaltung gerechnet. [Ihnen können] nicht nur beratende, sondern auch entscheidende Kompetenzen übertragen werden. Voraussetzung ist indessen, dass in einem Bundesgesetz die Entscheidkompetenz verankert wird. Kommissionen mit Entscheidkompetenzen können daher nur durch die Bundesversammlung mittels Gesetz geschaffen werden, während für rein beratende Kommissionen auch eine Grundlage in einer Verordnung oder einem Beschluss des Bundesrates […] genügt. Art. 57a RVOG bzw. Art. 8a RVOV wurden auf den 1. Januar 2009 in Kraft gesetzt. Damit sind Verwaltungskommissionen wie auch Behördenkommissionen ausserparlamentarische Kommissionen und zählen als solche zur dezentralen Bundesverwaltung. Schliesslich sieht Art. 7a RVOV seit dem 1. August 2010 vor, dass die ausserparlamentarischen Kommissionen nach Art. 57a RVOG zur dezentralen Bundverwaltung gehören.

17. Das Bundesverwaltungsgericht bejahte mit Entscheid vom 17. Juni 2011 die Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes auf Verwaltungskommissionen ab dem 1. Januar 2009. In seiner Begründung verwies es auf die Teilrevision des RVOG und der RVOV und kam zu folgendem er Schluss: „Par interprétation systématique, il y avait donc déjà lieu, depuis le 1 janvier 2009, de considérer les commissions consultatives comme parties de l’administration, soumises au champ d’application de la LTrans. Cela dit, les Conseillers à la transparence des Départements et de la Chancellerie fédérale ont été informés de cette appartenance le 26 février 2010 par er correspondence de l’OFJ. Jusque-là, la pratique considèrait donc, de façon erronée depuis le 1 janvier 2009, que les documents des commissions extraparlementaires consultatives, […] er n’étaient pas assujettis à la législation sur la transparence. Ainsi, du 1 janvier au 26 février 2010, les autorités compétentes, […], ont adopté une pratique contraire au but et à l’esprit de la loi“.

18. Im Entscheid vom 7. Dezember 2011 äusserte sich das Bundesverwaltungsgericht eindeutig zur Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes auf Verwaltungskommissionen: „Immerhin bleibt festzuhalten, dass der historische Gesetzgeber zwar ursprünglich (ausserparlamentarische) Verwaltungskommissionen mit beratender Funktion gegenüber Bundesrat und Verwaltung vom

CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8. Art. 73 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10). Art. 65 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20). Art. 177 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101). vgl. vorne FN 2. BBl 2007 6641 6651 f. Zu den Zielsetzungen der Teilrevision siehe: http://www.admin.ch/dokumentation/gesetz/ko/index.html?lang=de. vgl. vorne RZ 3. Urteil des BVGer A-3192/2010 vom 17. Juni 2011 E. 4.3. Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 4.3.

Geltungsbereich des BGÖ ausnehmen wollte […]. Dennoch ist auch hier nicht ersichtlich, weshalb eine solche Kommission – selbst wenn sie keine Entscheidungsbefugnis hat – als ‘verlängerter Arm‘ der zentralen Bundesverwaltung oder zumindest als Teil der dezentralen Verwaltung nicht der Exekutivverwaltung zugerechnet werden und als solche nicht dem BGÖ unterstehen sollte.“

19. Die vom Antragsteller verlangten Sitzungsprotokolle stammen aus den Jahren 2011 und 2012. Sie wurden also nach dem 1. Januar 2009 erstellt und unterliegen daher dem Öffentlichkeitsgesetz. Das BSV hingegen beharrt weiterhin auf seiner Position, wonach Verwaltungskommissionen nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstellt seien, ungeachtet der gesetzlichen Grundlage und Rechtsprechung. Entsprechend den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im oben erwähnten Urteil vom 17. Juni 2011, muss der Beauftragte vorliegend davon ausgehen, dass das BSV seit dem 1. Januar 2009 eine Praxis verfolgt, die dem Ziel und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes widerspricht.

20. Die AHV/IV-Kommission ist als Verwaltungskommission der Bundesverwaltung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ zuzurechnen und das Öffentlichkeitsgesetz seit dem 1. Januar 2009 auf die von ihr erstellten Dokumente anwendbar.

21. Das BSV berief sich in seiner Stellungnahme vom 7. Juni 2012 auf die Geheimhaltungsnorm von Art. 7 des internen Reglements der Kommission. Demnach seien die Sitzungen nicht öffentlich. Die Beratungen und Sitzungsakten seien vertraulich und die Ergebnisse der Beratungen dürften nicht ohne vorherige Genehmigung des EDI veröffentlich werden.

22. Tatsächlich enthält das Öffentlichkeitsgesetz in Art. 4 Bst. a BGÖ einen Vorbehalt für Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze, welche gewisse Informationen als geheim bezeichnen. Unter „Bundesgesetze“ werden Gesetze im formellen Sinn, d.h. vom Bundesparlament erlassene generell-abstrakte Vorschriften im Sinne von Art. 163 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) verstanden. Für Geheimhaltungsnormen, die durch Verordnungen oder Vorschriften unterhalb der Verordnungsstufe eingeführt werden, gilt somit der Vorbehalt von Art. 4 BGÖ nicht. Die Geheimhaltungsnorm, auf welche sich das BSV stützt, ist in einem internen Kommissionsreglement geregelt. Dieses ist kein Gesetz im formellen Sinn, weshalb die von Art. 4 BGÖ geforderte gesetzliche Grundlage fehlt.

23. Art. 7 des internen Reglements der Kommission stellt keine spezielle Geheimhaltungsnormen gemäss Art. 4 Bst. a BGÖ dar.

24. Weiter gilt es zu prüfen, ob der Zugang zu den Sitzungsprotokollen der Kommission zu gewähren ist. Aus verfahrensökonomischen Gründen wird vor der Prüfung betreffend den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) nachfolgend zuerst beurteilt, ob dem Zugang zum fraglichen Dokument eine der Ausnahmebestimmungen nach den Art. 7 Abs. 1 BGÖ entgegensteht. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen beruht nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Dabei müssen kumulativ zwei Bedingungen vorliegen: Das öffentliche (Bst. a – f) oder private (Bst. g – h) Interesse wird durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt, und es besteht ein ernsthaftes

BERTIL COTTIER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, RZ 7. ALEXANDRE FLÜCKIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 9, RZ 43.

Risiko, dass die Beeinträchtigung eintritt. Es liegt an der Behörde zu beweisen, dass die im Öffentlichkeitsgesetz festgelegten Ausnahmebestimmungen gegeben sind.

25. Das BSV hat keine Schadensprüfung nach Art. 7 BGÖ vorgenommen. Damit fehlt der Nachweis eines Schadensrisikos. Das BSV hat aber auch keine besonderen Fälle nach Art. 8 BGÖ geltend gemacht.

26. Demzufolge sind die Sitzungsprotokolle der 146. bis 151. Sitzung der AHV/IV-Kommission grundsätzlich zugänglich.

27. Schliesslich bleibt die Prüfung betreffend den Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ). Die Sitzungsprotokolle enthalten u.a. Personendaten von Mitarbeitenden der Bundesverwaltung respektive kantonaler Behörden, von Kommissionsmitgliedern und von Drittpersonen.

28. Nach dem gesetzlich festgelegten Verfahrensablaufs muss die Behörde das Zugangsgesuch prüfen und darlegen, ob eine Ausnahmebestimmung gegeben ist und ob Personendaten Dritter allenfalls zugänglich gemacht werden können. Gemäss Öffentlichkeitsgesetz muss der Beauftragte im konkreten Fall eine Einschätzung in Form einer Empfehlung darüber abgeben, ob die Behörde das Öffentlichkeitsgesetz rechtmässig angewendet hat. Vorliegend hat sich das BSV zur Frage der Personendaten nicht geäussert und somit das Öffentlichkeitsgesetz nicht rechtmässig angewendet. Aufgrund der nachfolgenden Empfehlungen ist für das BSV ersichtlich, welche Personendaten einzuschwärzen oder offenzulegen und ob eine Anhörung nach Art. 11 BGÖ durchzuführen ist.

29. Personendaten sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 Bst. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz, DSG, SR 235.1). Amtliche Dokumente, die Personendaten enthalten, sind nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren (Art. 9 Abs. 1 BGÖ). Personendaten, welche sich nicht anonymisieren lassen, sind gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach dem Bundesgesetz über den Datenschutz zu beurteilen.

30. Der in Art. 9 Abs. 1 BGÖ vorgesehene Schutz von Personendaten gilt nicht im gleichem Umfang für Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung. Haben diese Personen in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gehandelt, können sie den Schutz ihrer Privatsphäre nicht in gleichem Masse geltend machen wie „private Dritte“. Sie müssen sich die in Ausübung ihrer öffentlichen Funktion vertretenen Ansichten und Positionen anrechnen lassen, weshalb in diesem Zusammenhang ihre Personendaten nicht zu anonymisieren sind. Auf die Offenlegung der Personendaten kann nur verzichtet werden, wenn deren Zugänglichmachung für die betroffenen Mitarbeitenden konkrete Nachteile hätte oder mit grosser Wahrscheinlichkeit haben könnte.

31. Nach Ansicht des Beauftragten sind vorliegend im Falle der Zugänglichmachung der Personendaten für die Mitarbeitenden keine entsprechenden konkreten nachteiligen Folgen erkennbar. Deshalb sind die Personendaten nicht zu anonymisieren.

32. Die Kommissionsmitglieder sind vom Bundesrat gewählte Personen, die für eine dem Öffentlichkeitsgesetz unterstellte ausserparlamentarische Kommission tätig sind und sie erhalten

BERTIL COTTI ER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 RZ 4.; Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 6. vgl. vorne RZ14. Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 7.2.4. Handkommentar BGÖ, Art. 7 RZ 80; Art. 9 RZ 14; Empfehlung vom 23. Dezember 2008 EDA/ Visa-Inspektionsberichte, Ziffer II.B.2.2.

für ihre Tätigkeit Taggelder. Durch ihre Mitarbeit in einer ausserparlamentarischen Kommission erfüllen sie für den Bundesrat oder die Bundesverwaltung eine öffentliche Aufgabe. Einerseits gewinnt der Bund durch die Kommissionen Fachkenntnisse, die er sonst durch eine Vergrösserung des Verwaltungsapparates beschaffen oder durch kostspielige Expertenaufträge einkaufen müsste. Andererseits stellen Kommissionen neben dieser fachlichen Funktion „[…] ein wirksames Instrument zur Interessenvertretung von Organisationen aus Politik, Wirtschaft und Gesellschaft und zur mehr oder weniger direkten Einflussnahme auf die Tätigkeit der Verwaltung dar“. Es entspricht u. a. auch dem Ziel des Öffentlichkeitsgesetzes, dass sich der Bürger und die Bürgerin selbst ein Bild darüber machen kann, wie vom Bund bezahlte Kommissionsmitglieder eventuell Einfluss auf die Verwaltungstätigkeit nehmen. Die Mitglieder können daher – analog zu den Mitarbeitenden der zentralen Bundesverwaltung – den Schutz ihrer Privatsphäre ebenfalls nicht umfassend geltend machen. Vielmehr ist es den Kommissionsmitgliedern zuzumuten, dass sie zu ihren Anträgen, Ausführungen und Ansichten stehen, die in den Sitzungsprotokollen wiedergegeben sind.

33. Vorliegend ist nach Ansicht des Beauftragten nicht erkennbar, dass die Zugänglichmachung der Protokolle für die Kommissionsmitglieder konkrete nachteilige Folgen hat. Daher sind die Personendaten der Kommissionsmitglieder nicht zu anonymisieren.

34. Darüber hinaus sind in den Sitzungsprotokollen Drittpersonen, wie private Institutionen und Organisationen, erwähnt, die weder Verwaltungsangestellte noch Kommissionsmitglieder sind.

35. Nach Art. 19 Abs.1 bis DSG können in Ausnahmefällen auch Personendaten bekannt gegeben werden, wenn diese im Zusammenhang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b).

36. Die Kommission erfüllt – wie ausgeführt – eine öffentliche Aufgabe. Nach Ansicht des Beauftragten besteht daher ein öffentliches Interesse zu wissen, welche Institutionen und Organisationen zu Kommissionssitzungen eingeladen und angehört werden, zumal auch sie ihre Ansichten einbringen und sich diese entsprechend anrechnen lassen müssen.

37. Vorliegend führt die Zugänglichmachung der Protokolle nach der Ansicht des Beauftragten zu keiner Beeinträchtigung der Privatsphäre der darin erwähnten Institutionen und Organisationen. Ihre Namen sind daher nicht zu anonymisieren. Die Personennamen ihrer Vertreter können, sofern sie nicht in behördlicher Funktion tätig sind, anonymisiert werden.

38. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das Bundesamt für Sozialversicherung hat den Zugang zu den Sitzungsprotokollen der AHV/IV Kommission der 146. bis 151. Sitzung, allenfalls nach Anhörung gemäss Art. 11 BGÖ, zu gewähren.