Empfehlung vom 26. Oktober 2015: SEM / Notiz Gespräch mit ungarischer BotschaftZielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Aussenpolitische Interessen oder internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

8. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SEM ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

9. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

10. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.

Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 3

11. Beim vorliegend relevanten Dokument handelt es sich um eine vom SEM an Mitarbeitende des EDA versandte E-Mail im Umfang von etwa einer A4-Seite, in welcher die Empfänger über das stattgefundene Gespräch zwischen dem SEM und Vertretern der ungarischen Botschaft in Bern vom 21. Oktober 2014 informiert wurden. Darin werden einerseits kurz die wichtigsten Inhalte des Gesprächs wiedergegeben und andererseits die vereinbarten Massnahmen festgehalten. Es ist vorliegend unbestritten, dass diese E-Mail ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ darstellt, für welches grundsätzlich die gesetzliche Vermutung des Zugangs gilt.

12. Das SEM begründete seine Zugangsverweigerung zum einen mit Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ (Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz). Nach diplomatischer Gepflogenheit, so das SEM, sei die Korrespondenz zwischen Staaten vertraulich und dürfe Dritten nicht ohne ausdrückliche Einwilligung des Absenderstaats bekannt gegeben werden. In diesem Sinne enthalte die E-Mail-Notiz vertrauliche Äusserungen des SEM sowie der Vertreter der ungarischen Botschaft unter anderem über die innen- und aussenpolitische Situation von Ungarn. Die in der E-Mail erwähnten Aussagen seien von beiden Seiten im Vertrauen daraufhin gemacht worden, dass diese nicht an die Öffentlichkeit gelangen. Die Offenlegung dieser Aussagen könne zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen, weshalb das SEM eine entsprechende Zugangsverweigerung für unabdingbar halte.

13. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Die Beeinträchtigung der internationalen Beziehungen kann sich entweder direkt aus der Offenlegung von Informationen über die eigene Aussenpolitik ergeben oder auch indirekt aus der Verärgerung eines Staates angesichts der Veröffentlichung von Informationen, die ihn oder seine Staatsangehörigen betreffen.4 Dies bedeutet allerdings nicht, dass ein solches Dokument automatisch und vollständig dem Zugang entzogen ist. Vielmehr ist im Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes auf den konkreten Inhalt des Dokuments im Einzelfall abzustellen und eine Verweigerung des Zugangs auf diejenigen Informationen zu beschränken, die tatsächlich bzw. mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz zur Folge haben. 5 Zusätzlich gilt es gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten, wonach der Zugang nur soweit einzuschränken ist, wie es zum Schutz der geheimhaltungsbedürftigen Informationen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ erforderlich ist. 6 Erweist

GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 31. Zum sog. Schadensrisiko: COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, Rz 4. Statt vieler Urteil des BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 2.6.

sich somit eine Einschränkung des Zugangs als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 7 Dies bedeutet, dass der Zugang zu all jenen Textpassagen gewährt werden muss, die kein schutzwürdiges Interesse im Sinne der Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes tangieren.

14. Die Frage der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ stellt sich primär in Bezug auf den ersten Teil des Dokuments, in welchem die Aussagen der Vertreter des SEM und der ungarischen Botschaft zur Einschätzung der Lage wiedergegeben werden. Die im Dokument enthaltenen Äusserungen des SEM betreffen im Wesentlichen die Situation in der Schweiz. Diesbezüglich hat das SEM nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb deren Offenlegung die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigen würde. Hingegen hat der letzte Satz des 3. Abschnitts des Dokuments eine Einschätzung des SEM über einen anderen Staat zum Gegenstand. Da es sich dabei um eine Wertung handelt, könnte der betroffene Staat in dieser Aussage ein offizielles Werturteil der Schweiz sehen, weshalb dieser Satz abgedeckt werden kann.8

15. Demnach ist die besagte Textpassage gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht zugänglich.

16. Im darauffolgenden 4. Abschnitt des Dokuments sind die Äusserungen der Vertreter der ungarischen Botschaft zusammenfassend dargestellt. Es handelt sich somit um Informationen eines anderen Staates, die gemäss SEM im Rahmen eines vertraulichen Gesprächs geflossen sind (vgl. Ziff. 12). Gleichwohl kann alleine die Herkunft der Informationen bzw. der internationale Bezug des Dokuments nicht automatisch eine Nichtzugänglichkeit gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zur Folge haben. Wie bereits erwähnt, fallen solche Informationen nur dann unter den Anwendungsbereich dieser Ausnahmebestimmung, wenn deren Offenlegung im konkreten Fall mit hoher Wahrscheinlichkeit eine erhebliche Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz zur Folge hat. Im vorliegenden Fall hat das SEM nicht in genügender Begründungsdichte dargelegt, inwiefern eine Offenlegung dieser Aussagen derart gewichtige Nachteile für die zwischenstaatlichen Beziehungen der Schweiz mit sich bringen würde, dass sich damit eine Zugangsverweigerung rechtfertigen liesse. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass sich einige Inhalte in der Antwort des Bundesrates auf eine Frage eines Nationalrates wiederfinden und somit bereits öffentlich zugänglich sind.9 Im Ergebnis hat das SEM nach Auffassung des Beauftragten den Beweis zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten nicht erbracht.

17. Folglich ist der Zugang zu den Äusserungen der Vertreter der ungarischen Botschaft (4. Abschnitt) zu gewähren.

18. Im nachgesuchten Dokument sind in einem nächsten Absatz die im Rahmen dieses Gesprächs vereinbarten Massnahmen aufgeführt. Das SEM verweigerte den Zugang zu diesen Informationen ebenfalls und berief sich dabei auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Demnach kann der Zugang zu amtlichen Informationen eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt würde.

19. Gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz dient Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ dazu, Informationen geheim zu halten, die der Vorbereitung konkreter behördlicher Massnahmen dienen. Die

BGE 133 II 209 E. 2.3.3. Vgl. Empfehlung EDÖB vom 29. August 2008: EDA / Bericht zur schweizerischen Energieaussenpolitik, Ziff. II. B. 6.3. Antwort des Bundesrates vom 1. Dezember 2014 zu Geschäft Nr. 14.5482 (nur auf Französisch), abrufbar unter: <http://www.parlament.ch/f/suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20145482> (zuletzt besucht am 22. Oktober 2015).

Ausnahme kann dann angerufen werden, wenn durch die Zugänglichmachung bestimmter Informationen eine Massnahme teilweise oder völlig vereitelt würde.10 Das Bundesverwaltungsgericht hat festgehalten, dass die wörtliche Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ dazu führen würde, dass praktisch sämtliche Informationen dem Zugang entzogen werden könnten: „Deshalb ist es wichtig, dass die Ausnahmebestimmung nur eingesetzt wird, wenn die Offenlegung der durchzuführenden Massnahmen deren Erfolg ernsthaft gefährdet. Mit anderen Worten, die Geheimhaltung dieser Vorkehrungen muss der Schlüssel zu ihrem Erfolg darstellen“.11

20. In seiner ersten Stellungnahme an den Beauftragten führte das SEM aus, dass die vereinbarten Massnahmen dazu beitragen sollen, wenn möglich weitere solche Asylgesuche zu vermeiden, da diese einerseits einen hohen Arbeitsaufwand generierten, andererseits grundsätzlich keine Chance auf Asyl bestehe. Die Bekanntgabe dieser einzelnen Massnahmen könne jedoch deren geplante zielkonforme Umsetzung und Durchführung erheblich beeinträchtigen, wenn diese namentlich über Umwege auch in Ungarn publik würden. Auf Nachfrage des Beauftragten nach dem Stand der Umsetzung der einzelnen Massnahmen, erklärte das SEM mit E-Mail vom 14. August 2015, dass die Problematik mit asylsuchenden Roma aus Ungarn bzw. aus ganz Osteuropa weiterhin bestünde und die vereinbarten Massnahmen somit auch zukünftige Fälle betreffen würden bzw. zu deren Verhinderung beitragen sollen.

21. Es handelt sich konkret um fünf Massnahmen, welche gemäss SEM zum Ziel haben, (weitere) aussichtslose Asylgesuche von Staatsangehörigen der als sicher bezeichneten osteuropäischen EU-Staaten zu verhindern. Nach Auffassung des Beauftragten handelt es sich zumindest bei den Punkten 1-3 und 5 um vergleichsweise allgemein gehaltene Massnahmen, deren Umsetzung zudem bereits fortgeschritten bzw. teilweise sogar vollendet sein dürfte. 12 Vor diesem Hintergrund ist für den Beauftragten aufgrund der Ausführungen des SEM nicht nachvollziehbar, inwiefern durch eine Offenlegung dieser vier allgemeinen Massnahmen – selbst wenn sie auch in Ungarn bekannt würden – deren weitere Umsetzung sowie Durchführung und damit das angestrebte Ziel, nämlich die Verhinderung weiterer solcher Asylgesuche, ernsthaft gefährdet würde. Demgegenüber kann die vierte vereinbarte Massnahme abgedeckt werden.

22. Dementsprechend ist nach Ansicht des Beauftragten der Zugang zu den Massnahmen 1-3 und 5 zu gewähren. Die Massnahme 4 kann gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ abgedeckt werden.

23. Eventualiter berief sich das SEM in seiner Stellungnahme vom 21. November 2014 auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ und teilte mit, dass der Zugang zumindest solange nicht zu gewähren sei, bis einerseits ein Entscheid über die Zukunft der 65 ungarischen Roma getroffen worden sei und andererseits die Schweiz und Ungarn die definitiv zu treffenden und umzusetzenden Massnahmen betreffend der Problematik mit asylsuchenden Roma aus Ungarn klar und verbindlich festgehalten haben. Auf Nachfrage des Beauftragten vom 13. August 2015, ob die beiden „Entscheide“ mittlerweile getroffen worden seien, antwortete das SEM mit E-Mail vom 14. August 2015, dass der Entscheid über die Zukunft der 65 eingereisten ungarischen Roma

BBl 2003 2009. Urteil des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2. Siehe dazu Medienmitteilung SEM vom 29. Oktober 2014: „48-Stunden-Verfahren bei Asylgesuchen ungarischer Staatsangehöriger“ <http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/aktuell/news/2014/ref_2014-10-29.html> (zuletzt besucht am 22. Oktober 2015).

getroffen worden sei.13 Demgegenüber bestehe die Problematik mit asylsuchenden Roma aus Ungarn bzw. ganz Osteuropa weiterhin und die vereinbarten Massnahmen würden dementsprechend auch zukünftige Fälle betreffen. In dieser Hinsicht sei jedoch eher Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ anwendbar. Der Beauftragte geht deshalb davon aus, dass sich das SEM nicht (mehr) in einem schützenswerten Meinungsbildungsprozesses i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BGÖ befindet.

24. Vor diesem Hintergrund sind für den Beauftragten keine Anhaltspunkte ersichtlich, die für eine Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ und einen damit verbundenen Zugangsaufschub sprechen.

25. Das verlangte Dokument enthält Personendaten von Mitarbeitenden der Bundesverwaltung. Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren. Gemäss ständiger Praxis des Beauftragten gilt der in Art. 9 Abs. 1 BGÖ vorgesehene Schutz von Personendaten nicht in gleichem Umfang für Mitarbeitende der Bundesverwaltung. Haben sie in Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe gehandelt, so können sie den Schutz ihrer Privatsphäre nicht in gleichem Masse geltend machen wie private Dritte. Auf die Offenlegung der Personendaten kann nur verzichtet werden, wenn deren Zugänglichmachung für die betroffenen Mitarbeitenden konkrete Nachteile hätte oder mit grosser Wahrscheinlichkeit haben könnte. 14 Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner neusten Rechtsprechung betreffend Zugang zu Personendaten von Mitarbeitenden der Bundesverwaltung dieser Auffassung des Beauftragten (sowie der Lehre15), wonach die relative Anonymisierungspflicht nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ folglich stets unter dem Vorbehalt eines pflichtgemässen Ermessensentscheides und somit unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips steht, nicht widersprochen. 16

26. Im konkreten Fall handelt es sich um die Namen des Absenders und der Empfänger der besagten E-Mail (vgl. Ziffer 2). Im Falle einer Offenlegung dieser Personendaten sind nach Ansicht des Beauftragten keine konkreten nachteiligen Folgen für die betroffenen Mitarbeitenden erkennbar, weshalb die Anonymisierungspflicht entfällt. Auch die Namen der beiden am Treffen teilnehmenden Vertreter des SEM sind vorliegend nicht zu anonymisieren. Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung – umso mehr wenn sie wie vorliegend in hoher Führungsfunktion tätig sind – müssen sich die in Ausübung ihrer öffentlichen Funktion vertretenen Ansichten und Positionen anrechnen lassen. 17

27. Das Dokument enthält weiter auch die Personendaten der am Treffen teilnehmenden Vertreter der ungarischen Botschaft. Diesbezüglich sind für den Beauftragten keine Gründe ersichtlich, weshalb die (relative) Anonymisierungspflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ entfallen sollte. Folglich sind im ganzen Dokument die Personendaten (Name und Funktion) der betroffenen Personen abzudecken.

28. Im Ergebnis ist der Zugang zu der E-Mail-Notiz des SEM an das EDA vom 21. Oktober 2014 teilweise zu gewähren. Dabei ist der letzte Satz des 3. Abschnitts und die vierte vereinbarte Massnahme einzuschwärzen sowie die Personendaten (Name und Funktion) der Vertreter der ungarischen Botschaft zu anonymisieren.

Siehe dazu auch Medienmitteilung SEM vom 5. November 2014: „65 ungarische Staatsangehörige haben Asylgesuch zurückgezogen“ <http://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/aktuell/news/2014/ref_2014-11-05.html> (zuletzt besucht am 22. Oktober 2015). Empfehlung EDÖB vom 16. August 2012: BSV / Protokolle AHV/IV-Kommission, Ziff. 30; Urteil BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013 E. 7. FLÜCKIGER, Handkommentar BGÖ, Art. 9, Rz 14 und 20ff. Urteil BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1; Urteil BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1. Empfehlung EDÖB vom 16. August 2012, a.a.O. (siehe Fn 14).