Empfehlung vom 11. November 2015: ENSI / Hochwasser-Risiko Kernkraftwerk Beznau (KKB) Stellungnahme zum Zugangsgesuch (Art. 12 Abs.4 BGÖ) – Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit durch Behörden (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) –Schutz von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

15. Der Zugangsgesuchsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim ENSI ein. In der Folge informierte ihn das ENSI mit E-Mail vom 7. Juli 2015 über die Einreichung des Schlichtungsantrages der betroffenen Drittperson beim Beauftragten und erklärte ihm, die Herausgabe der Dokumente ruhe bis zum Abschluss des hängigen Schlichtungsverfahrens (Art. 12 Abs. 3 BGÖ). Eine materielle Stellungnahme zum Zugangsgesuch gemäss Art. 12 Abs. 4 BGÖ nahm das ENSI nicht vor.

16. Diesbezüglich ist zu bemerken, dass unabhängig vom Aufschub des Zugangs zu amtlichen Dokumenten nach Art. 12 Abs. 3 BGÖ den Zugangsgesuchstellenden ebenfalls eine materielle Stellungnahme nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ zu übermitteln ist. Darin sind ihnen das Ergebnis der erfolgten Anhörung sowie die abschliessende Position der Behörde zu eröffnen. Es gilt zu beachten, dass das Zugangsverfahren erst mit der Stellungnahme nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ abgeschlossen ist. Behörden haben die Stellungnahme nach Art. 11 Abs. 2 BGÖ an die angehörte Person (Abschluss des Anhörungsverfahrens) und die Stellungnahme nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ (Abschluss des Zugangsgesuchsverfahrens) an die gesuchstellende Person gleichzeitig bzw. zeitnah zu übermitteln. Aus verfahrensökonomischen und formellen Gründen wird daher die vorliegende Empfehlung auch dem Zugangsgesuchsteller eröffnet.1

17. Die Antragstellerin wurde nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Zur deren Stellungnahme äusserte sich das ENSI mit Schreiben vom 16. Juni 2015 materiell. Die Antragstellerin nahm als betroffene Dritte an einem vorangegangenen Zugangsgesuchverfahren teil und ist somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

18. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

19. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in

Vgl. dazu Empfehlung vom 19. Mai 2014: BFM / Rahmenvertrag Logen- und Sicherheitsleistungen Asylunterkünfte, Ziffer 69 ff. Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.

amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).3

20. Die Dokumentenversion vom 25. Februar 2015 enthält ausser den Einschwärzungen von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ) keine weiteren Abdeckungen. Demgegenüber schwärzte die Antragstellerin gemäss ihrer Dokumentenversion vom 30. März 2015 viele Textpassagen ein und machte mehrere Ausnahmegründe nach Art. 7 BGÖ bzw. einen Spezialfall nach Art. 8 BGÖ geltend.

21. Zunächst verweigerte die Antragstellerin den Zugang gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ und erklärte die Unterlagen, zu welchen der Zugang verlangt werde, bilde Grundlage dreier laufender behördlicher Untersuchungen: Das erste laufende Verfahren „Erhöhung der Sicherheitsmargen (‚ERSIM‘)“ betreffe eine Untersuchung im Rahmen des Fukushima Aktionsplanes, welche durch das ENSI im Oktober 2013 eröffnet wurde. Die zweite Untersuchung beziehe sich auf die ENSI-Prüfung der Ende 2013 durch die Antragstellerin eingereichte „Probabilistische Sicherheitsanalyse (‚PSA‘) im Rahmen der Periodischen Sicherheitsprüfung ‚PSÜ‘ KKB 2012“. Beim dritten Verfahren handle es sich um das Projekt „PLATEX“. In Zusammenhang mit diesem Projekt sei die Studie „Grundlagen Extremhochwasser Aare-Rhein (‚EXAR‘)“ initiiert worden. Erst wenn die entsprechenden Entscheide gefällt worden seien, dürften die verlangten Dokumente zugänglich gemacht werden.

22. Nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen worden ist. Der Schutz der freien Meinungsbildung ist in Bezug auf alle politischen oder administrativen Entscheide aller dem Gesetz unterstehenden Behörden gewährleistet. Da jedoch zumindest theoretisch jedes amtliche Dokument mehr oder weniger direkt einem politischen oder administrativen Entscheid zugrunde liegt, würde eine Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ streng nach dessen Wortlaut das Öffentlichkeitsprinzip über weite Strecken aushebeln. Deshalb muss zwischen dem in Frage stehenden Dokument und dem jeweiligen politischen oder administrativen Entscheid eine relativ enge Verbindung bestehen. Eine solche liegt dann vor, wenn das Dokument einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem konkreten Entscheid aufweist und für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht ist. Der Beauftragte verlangt zudem eine gewisse zeitliche Nähe zwischen dem ausstehenden behördlichen Entscheid und dem Zugangsverfahren, da die verlangten Dokumente sonst nicht als eigentliche Entscheidgrundlage gelten können.4

23. Das ENSI äusserte sich nicht zu seinen zwei Untersuchungen und machte denn auch nicht geltend, dass die verlangten Dokumente in einem Zusammenhang mit zu erwartenden administrativen oder politischen Entscheiden stehen. In Bezug auf die Projekte „EXAR“ und „PLATEX“ liegt eine Einschätzung des an den Projekten offenbar mitbeteiligten BAFU vor. Dieses erklärte, es stünde kein Grund nach Öffentlichkeitsgesetz dem Zugang zu den verlangten Dokumenten entgegen. Es handle sich bei den verlangten Dokumenten um „Fachunterlagen ohne Geheimnisvorbehalt“.

GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. Empfehlung vom 16. September 2015: ENSI / Berichte der Kernkraftwerkbetreiber zur Verfügung des ENSI vom 17. Mai 2013 (gezielter Anflug von Flugzeugen), Ziffer 16 f. m.w. H.

24. Nach Einschätzung des ENSI und des BAFU besteht daher zwischen den verlangten Dokumenten und den drei (angeblich) hängigen Verfahren keine relativ enge Bindung. Aufgrund dieser beiden behördlichen Einschätzungen sind die Argumente der Antragstellerin nicht nachvollziehbar.

25. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die verlangten Dokumente keine Entscheidungsgrundlage eines noch ausstehenden administrativen Entscheides einer Behörde bilden. Deshalb ist die freie Meinungs- und Entscheidbildung der Behörden nicht beeinträchtigt. Somit sind die Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ konkret nicht erfüllt.

26. Weiter beruft sich die Antragstellerin auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ, wonach bei der Offenlegung der Dokumente die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet sei. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz5 betrifft diese Ausnahmebestimmung in erster Linie die Tätigkeiten des Polizei-, Zoll-, Nachrichten- und Militärwesens. Als konkretes Beispiel nennt die Botschaft etwa die Veröffentlichung von im jeweiligen Zeitpunkt aktuellen Sicherheitsbeurteilungen und entsprechenden Massnahmenplanungen oder Informationen über die Sicherheitsmassnahmen betreffend nukleare Anlagen bzw. Materialien. In der Lehre wird ebenso ausgeführt, dass die Ausnahmebestimmung u.a. etwa dann zur Anwendung gelangt, wenn es sich um Massnahmen zum Schutz von wichtigen Infrastrukturanlagen, insbesondere etwa von Kernkraftwerken, handelt.6

27. Nach der Einschätzung des ENSI werde mit der Offenlegung der vom Zugangsgesuchsteller verlangten Dokumente konkret die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht ernsthaft gefährdet. Demgegenüber konnte die Antragstellerin nicht in genügender Dichte nachweisen, inwiefern der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ besteht.

28. Demzufolge kommt der Beauftragte zum Schluss, dass der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ konkret nicht erfüllt ist.

29. Schliesslich beruft sich die Antragstellerin auf das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Ihre Einschwärzungen in der Dokumentenversion vom 30. März 2015 begründet sie im Schlichtungsantrag einzig wie folgt: „In den technischen Mitteilungen TM-211-RND13020 und TM-211-RN12091 wird ein von [der Antragstellerin] entwickeltes Verfahren zur Berechnung von Verklausungs-Wahrscheinlichkeiten erläutert und angewendet. [Die Antragstellerin] kann dieses Verfahren im Rahmen von Ingenieurleistungen kommerziell anbieten. Eine Veröffentlichung dieser Verfahren stellt direkt einen Wettbewerbsnachteil für [die Antragstellerin] dar, da es die Entwicklungskosten trägt und nach einer Veröffentlichung das Verfahren Dritten angeboten werden kann.“

30. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden. Dabei handelt es sich nicht um alle Geschäftsinformationen, über welche die Verwaltung verfügt, sondern nur um wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würden, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen wird. Als Geheimnis wird jede Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist, an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat und welche der Geheimnisherr geheim halten will. Die mit dem Zugangsgesuch betraute Behörde hat detailliert darzulegen, welche Informationen genau Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse darstellen, und hat im konkreten

BBl 2003 2009. COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 27.

Einzelfall zu prüfen, ob eine Zugangsgewährung zu einer Offenbarung solcher Geheimnisse führen könnte. Der pauschale Hinweis auf das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen genügt daher nicht. Stets ist auch zu prüfen, ob aus Gründen der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) anstelle einer vollständigen Verweigerung des Zugangs Streichungen und Abdeckungen vorzunehmen sind, wobei der Sinn der Dokumente zu wahren ist.7

31. Das ENSI erklärt, es könne insgesamt die Argumentation der Antragstellerin bezüglich der Geschäftsgeheimnisse nicht nachvollziehen. Auch für den Beauftragten ist nicht ersichtlich, inwiefern mit dem Inhalt der verlangten Dokumente Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse preisgegeben werden, zumal die Begründung der Antragstellerin angesichts der umfangreichen Einschwärzungen als pauschal zu werten ist.

32. Demzufolge ist davon auszugehen, dass keine Geschäftsgeheimnisse nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ bestehen, welche dem Zugang zu den Dokumenten entgegenstehen.

33. Letztlich macht die Antragstellerin im Schlichtungsantrag vom 1. Juli 2015 neu geltend, Einzelheiten in der dem ENSI eingereichten Dokumenten seien nicht Bestandteil der geforderten Informationen gewesen, sondern seien dem ENSI freiwillig übermittelt worden. Diesen Sachverhalt habe das ENSI im Brief vom 29. August 2014 bestätigt. Weiter habe das ENSI im Brief vom 17. September 2014 die Geheimhaltung der Dokumente zugesichert (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ).

34. Damit die Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ zur Anwendung gelangt, müssen drei Tatbestandsvoraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Die Information muss erstens von einer (Privat-)Person und nicht von einer Behörde stammen. Zweitens muss die Information freiwillig, d. h. ohne gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung mitgeteilt worden sein. Drittens muss sich die Behörde explizit verpflichtet haben, die Vertraulichkeit der betreffenden Information zu wahren.8 Die erste Voraussetzung, wonach die Information von einer Privatperson stammen muss, ist vorliegend erfüllt. Das zweite Tatbestandselement der freiwilligen Mitteilung der Information und das dritte Tatbestandselement der zugesicherten Vertraulichkeit fehlen allerdings. Zu bedenken ist, dass der Informationsfluss im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Beziehung zum ENSI erfolgt ist. Sobald eine tatsächliche oder rechtliche Beziehung zwischen einer Behörde und einer Privatperson vorliegt, untersteht diese Beziehung grundsätzlich denselben Transparenzregeln, die auch für die Verwaltung gelten.9 Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Beauftragte im Hinblick auf die Zusicherung der Vertraulichkeit in ständiger Empfehlungspraxis und in Einklang mit der Lehre verlangt, dass die Informationslieferantin die Vertraulichkeit explizit verlangt und die Behörde diese auch explizit zusichert.10 In den von der Antragstellerin erwähnten Dokumenten des ENSI (Ziffer 32) ist keine entsprechende Zusicherung enthalten.

35. Demzufolge sind die erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht erfüllt.

Vgl. Urteil des BVGer A-1592/2014 vom 22. Januar 2015 E. 5.4 und Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E.7.4.3 f. BBl 2003 2012 ; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 47 ; HÄNER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Ausgabe, Basel 2014, Art. 7, Rz. 47; Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 5.2.2. Empfehlung des EDÖB vom 27. Februar 2014: EPFL / Interessenbindungen der Lehrstuhlinhaber und Verträge mit Nestlé, Ziff. 24 Vgl. dazu insbesondere die EDÖB Empfehlung vom 26. Februar 2014: ETHZ/Finanzierung von Lehrstühlen, Interessenbindungen der Lehrstuhinhabern und Vertrag mit Syngenta, Ziffer 32.

36. Letztlich beruft sich das ENSI auf den Schutz der Personendaten gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ. Die Dokumentenversion vom 25. Februar 2015 enthält wenig eingeschwärzte Textpassagen und diese beschränken sich auf Namen und Unterschriften von Mitarbeitern der Antragstellerin und eines Dritten. Zu prüfen bleibt daher, ob die von ENSI abgedeckten Personendaten zu schützen sind.

37. Der Schutz der Personendaten ist im Öffentlichkeitsgesetz in Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 BGÖ normiert. Der Begriff der „Personendaten“ nach Art. 9 BGÖ entspricht dem datenschutzrechtlichen Begriff in Art. 3 Bst. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtliche Dokumente, die Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren. Auch wenn ein Dokument anonymisiert werden kann, muss es nur soweit wie möglich anonymisiert werden. Die Anonymisierungspflicht gilt daher nicht absolut. Sie richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls und muss insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) Rechnung tragen. Daten, die nicht anonymisiert werden können, sind nach Art. 19 DSG zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ), wobei sich das Zugangsverfahren weiterhin nach dem Öffentlichkeitsgesetz richtet.11

38. Da der Zugangsgesuchsteller nicht explizit den Zugang zu diesen Personendaten verlangt hat, ist Art. 9 Abs. 2 BGÖ konkret nicht zu prüfen.

39. Die Einschwärzungen der Namen und Unterschriften von Mitarbeitern der Antragstellerin und eines Dritten entsprechen daher den Vorgaben von Art. 9 Abs. 1 BGÖ.

40. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das ENSI hält an seiner teilweisen Zugangsgewährung zu den vom Zugangsgesuchsteller verlangten Dokumenten entsprechend seiner Dokumentenversion vom 25. Februar 2015 fest.