Netzzugang; Antrag auf Erlass superprovisorischer Massnahmen

A.

6 Das Verfahren der ElCom richtet sich nach dem Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) und nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah- ren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 1 VwVG).

7 Die ElCom überwacht die Einhaltung des StromVG, trifft die Entscheide und erlässt die Verfü- gungen, die für den Vollzug des StromVG und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Insbesondere kann die ElCom den Netzzugang vorsorglich verfügen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG). Vorliegend wird der Antrag auf vorsorgliche Verfügung des Netzzugangs gestellt, weshalb die Zuständigkeit der ElCom gegeben ist.

8 Das VwVG selbst sieht keine vorsorglichen Massnahmen im erstinstanzlichen Verfahren vor. Rechtsprechung und Lehre anerkennen jedoch, dass in verwaltungsrechtlichen Angelegenhei- ten unter gewissen Umständen vorsorglicher Rechtsschutz zu gewähren ist (KÖLZ ALF- RED/HÄNER ISABELLE, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufla- ge, Zürich 1998, N 333 f.). Die für das VwVG entwickelten Grundsätze sind auf die Anordnung des vorsorglichen Netzzugangs gemäss Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe a StromVG anwendbar.

9 Mit sichernden Massnahmen wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtli- che Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen wird dem- gegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt . Sie sol- len den Sachentscheid umgekehrt jedoch weder präjudizieren noch illusorisch machen (BGE 127 II 132, E. 3). Der vorsorgliche Netzzugang stellt eine gestaltende Massnahme dar.

10 Inhalt und Voraussetzungen von vorsorglichen Massnahmen ergeben sich aus dem materiellen Recht, dessen Durchsetzung die vorsorgliche Massnahme sichern soll (KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, N 333 f.).

11 Der Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen stützt sich aus Zeitgründen auf den Sach- verhalt, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne darüber hinausgehende Erhebungen anzustellen (W ALDMANN BERNHARD/BICKEL JÜRG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis- kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Artikel 56 Rz. 66).

B.

12 Aus den Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 6. Dezember 2012 ergibt sich, dass sie den Ge- suchstellerinnen 1 – 3 keinen Netzzugang per 1. Januar 2013 für die in Rz. 4 aufgeführten Messstellen gewährt.

13 Zweck des Stromversorgungsgesetzes ist es unter anderem, die Voraussetzungen für einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen (Art. 1 Abs. 1 StromVG). Das Stromver- sorgungsgesetz sieht daher vor, dass die ElCom den Netzzugang vorsorglich verfügen kann, um zu verhindern, dass der Netzzugang durch lange Verfahren und die Ausschöpfung sämtli- cher Rechtsmittel auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben werden kann (Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG; Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 1611 ff., 1661). Die summarische Prüfung der Sachlage er- gibt zudem, dass die Verweigerung des Netzzuganges durch die Gesuchsgegnerin für die Ge- suchstellerinnen mit finanziellen Einbussen verbunden sein kann. Die Verweigerung des Netz- zuganges stellt somit ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil dar, sofern ein entspre- chender Anspruch gestützt auf eine summarische Prüfung zu bejahen ist.

14 Der Anspruch auf Netzzugang ist jeweils per 1. Januar des dem Gesuch auf Netzzugang fol- genden Jahres umzusetzen (Art. 11 Abs. 2 StromVV). Die Gesuchstellerinnen wissen erst seit dem 6. Dezember 2012, dass die Gesuchsgegnerin den Netzzugang verweigert. Anschliessend haben die Parteien Verhandlungen geführt. Eine superprovisorisch angeordnete Massnahme kann vor dem 1. Januar 2013 noch umgesetzt werden. Die zeitliche Dringlichkeit ist daher ge- geben. Die ElCom weist jedoch darauf hin, dass die allfällige Verweigerung des Netzzuganges in Analogie zu Artikel 13 Absatz 2 StromVG innert kürzerer Frist zu erfolgen hat. Dementspre- chend hätten Endverbraucher in der Regel auch zu einem früheren Zeitpunkt an die ElCom zu gelangen, wenn sie den Netzzugang vorsorglich sicherstellen wollen. Die ElCom behält sich daher vor, erst kurz vor Jahresende eingereichte Gesuche um Gewährung superprovisorischer Massnahmen in Zukunft anders zu beurteilen.

15 Der vorsorgliche Rechtsschutz kann nur gewährt werden, wenn die Abwägung der entgegen- stehenden Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser ver- hältnismässig erscheint (BGE 127 II 132 E.3).

16 Es ist davon auszugehen, dass nicht nur die Gesuchstellerin 4, sondern auch die Gesuchsgeg- nerin bereits die Elektrizität für das Jahr 2013 eingekauft hat. Sowohl auf Seiten der Gesuch- stellerinnen als auch auf Seiten der Gesuchsgegnerin ist der mögliche Nachteil bei Anordnung bzw. Verweigerung der vorliegend beantragten superprovisorischen Massnahme finanzieller Natur. Nach einer summarischen Prüfung sind die finanziellen Auswirkungen auf keiner Seite derart gravierender Natur, dass sich der Erlass einer superprovisorischen Massnahme klar rechtfertigen bzw. verneinen lässt. Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum die Gesuchstellerinnen für die Dauer des Verfahrens einstweilen die finanziellen Nachteile tragen sollten, falls eine summarische Prüfung ergibt, dass der Netzzugang hätte gewährt werden sollen (vgl. nachfol- gend).

17 Die Hauptsachenprognose kann insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil diesfalls die entsprechenden Entscheidgrundlagen erst im Hauptverfahren ermittelt bzw. festge- legt werden (BGE 127 II 132 E.3).

18 Anspruch auf Netzzugang haben Endverbraucher, mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh, die nicht bereits gestützt auf einen schriftlichen, individuell ausgehandelten Lieferver- trag Elektrizität beziehen. Die Endverbraucher haben ihrem Netzbetreiber jeweils bis zum 31. Oktober mittzuteilen, dass sie von ihrem Anspruch auf Netzzugang ab 1. Januar des folgen- den Jahres Gebrauch machen (Art. 11 Abs. 2 StromVV).

19 Eine summarische Prüfung der der ElCom vorliegenden Unterlagen ergibt, dass die Gesuch- stellerinnen 1, 2 und 3 ihre Gesuche betreffend Netzzugang rechtzeitig bei der Gesuchsgegne- rin eingereicht haben.

20 Für die Gesuchstellerin 1 wird glaubhaft dargelegt, dass ihr Eigenverbrauch jährlich über 100 MWh beträgt. Der an der Messstelle CH1088201234500000000000000047353 gemessene Verbrauch beträgt rund 800 MWh pro Jahr. Der Jahresverbrauch des an die Algorem SA unter- vermieteten Lokals, welches über dieselbe Messstelle abgerechnet wird, wird auf 3 bis 52 MWh geschätzt. Selbst wenn es sich bei dem der Algorem SA untervermieteten Lokal um die Ver- brauchsstätte eines wirtschaftlich von der Gesuchstellerin 1 unabhängigen Endverbrauchers handelt, liegt der Eigenverbrauch der Gesuchstellerin 1 über 100 MWh pro Jahr. Aufgrund der positiven Hauptsachenprognose ist das Interesse der Gesuchstellerin 1 auf Netzzugang per 1. Januar 2013 schwerer zu gewichten, als das Interesse der Gesuchsgegnerin, die Gesuchstelle- rin 1 weiterhin mit Grundversorgungsenergie beliefern zu dürfen.

21 Auch für die Gesuchstellerin 2 wird glaubhaft dargelegt, dass ihr Eigenverbrauch jährlich über 100 MWh beträgt. Der an der Messstelle CH1088201234500000000000000101809 gemessene Verbrauch beträgt rund 500 MWh pro Jahr. Der Jahresverbrauch der ebenfalls über diese Messstelle gemessenen Untermieter, welche darüber hinaus auch über eigene Zähler verfügen, beträgt rund 100 MWh. Der Eigenverbrauch der Gesuchstellerin liegt daher bei rund 400 MWh pro Jahr. Aufgrund der positiven Hauptsachenprognose ist das Interesse der Gesuchstellerin 1 auf Netzzugang per 1. Januar 2013 schwerer zu gewichten als das Interesse der Gesuchsgeg- nerin, die Gesuchstellerin 2 weiterhin mit Grundversorgungsenergie beliefern zu dürfen. Damit der Eigenverbrauch der Gesuchstellerin 2 ab 1. Januar 2013 erfasst werden kann, wird die Ge- suchsgegnerin angewiesen, den dafür nötigen Lastgangzähler zu installieren.

22 Die Situation mit Bezug auf die Messstellen der Gesuchstellerin 3 ist unklar. Als Klägerin im vorliegenden Verfahren tritt die Medos International Sàrl auf. Rechnungsempfängerin für die Messstelle CH1088201234500000000000000058287 am Chemin Blanc 36 in Le Locle ist je- doch die Medos Sàrl. Über diese Messstelle werden neben der Gesuchstellerin 3 weitere Un- ternehme mit Elektrizität versorgt. Diese Unternehmen verfügen, soweit aus den Unterlagen er- sichtlich, über keine eigenen Zähler.

23 Ähnlich präsentiert sich die Situation für die Messstellen CH10882012345000000000000000 10276 an der Rue du Girardet sowie CH1088201234500000000000000071042 an der Rue du Puits-Godet 24 in Le Locle. Die Gesuchstellerin 3 bezieht über diese Messstellen selber keine Energie. Rechnungsempfängerin für beide Messstellen ist die Medos Sàrl. Auch über diese Messstellen werden verschiedene Unternehmen mit Elektrizität versorgt.

24 Nachdem die Gesuchstellerin 3 nicht Adressatin der Stromrechnung für die Messstellen am Chemin Blanc 36, an der Rue du Girardet 29 sowie an der Rue du Puits-Godet 24 ist, ist unklar, welches Unternehmen als Endverbraucher mit allfälligem Anspruch auf Netzzugang im Sinne von Artikel 11 Abs. 1 StromVV gilt. Diese Frage ist im Hauptverfahren zu klären. Aufgrund der unklaren Situation ist der aktuelle Zustand einstweilen aufrecht zu erhalten und der Gesuchstel- lerin 3 für die Messstellen CH1088201234500000000000000058287, läufig keinen Netzzugang zu gewähren.

C.

25 Die Beschwerde gegen eine Verfügung hat grundsätzlich von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz kann jedoch einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, wenn die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegens- tand hat (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Vorliegend ist der Netzzugang und somit keine Geldleistung Gegenstand der Verfügung.

26 Darüber hinaus müssen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung im konkreten Fall über- zeugende Gründe vorliegen, welche die sofortige Wirksamkeit der Verfügung rechtfertigen. Sol- che Gründe können sich aus öffentlichen oder privaten Interessen ergeben (Regina Kiener, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 55 N 15). Die Gesuchstellerinnen haben ein Interesse daran, dass sie per 1. Januar 2013 Netzzugang erhalten und nicht erst nach der Durchführung eines langen (Rechtsmittel-)Verfahrens. Einer allfälligen Beschwerde wird daher die aufschiebende Wirkung entzogen.