20. Februar 2013 Genf Französisch

1. Monsieur B___________ (ci-après l’assuré ou le demandeur), né en 1965, a travaillé comme vendeur représentant pour le compte de l’entreprise Y___________ SA à Genève (ci-après l’employeur). L’employeur a contracté pour son personnel une assurance d'indemnités journalières collective « Helsana Business Salary » couvrant 80 % du salaire effectif pendant 730 jours par cas après un délai d'attente de 30 jours auprès d’HELSANA ASSURANCES SA (ci-après l’assureur ou la défenderesse).

2. Dans un formulaire reçu le 9 juin 2011 par l'assurance, l’employeur a annoncé que l'assuré était en incapacité de travail depuis le 16 avril 2011, celle-ci devant perdurer probablement jusqu’au 31 mai 2011. Le salaire de l’assuré s’élevait à 4'195 fr. brut pour 42,5 heures.

3. Dans son rapport du 5 juillet 2011, le Dr A___________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie auprès de la Clinique Lamartine, à Thonon-les- Bains, a fait état d'une biméniscectomie arthroscopique du genou droit pratiquée le 13 mai 2011. Les suites étaient difficiles mais classiques avec un épanchement en voie d’amélioration. L’incapacité de travail était totale depuis le 13 mai 2011, la reprise du travail à 100 % en tant qu'employé commercial étant prévue pour le 1er août 2011 et ne devant a priori pas être problématique. Les limitations physiques observées étaient des douleurs au genou, une raideur et un épanchement.

4. L’assuré n’ayant pas repris le travail à la date initialement prévue, un inspecteur de l'assurance a eu un entretien avec lui en date du 18 août 2011. Dans son rapport du lendemain, il a noté que l'assuré avait le genou droit un peu enflé. Celui-ci ne signalait pas de douleur. Il ne pouvait cependant marcher plus de 2 km avant que le genou n'enfle et commençait alors à boiter et avait des lâchages. Il ne suivait aucun traitement et ne prenait pas de médicaments. Les séances de physiothérapie ne lui avaient pas convenu, mais il marchait et nageait. L'assuré s'est référé à une IRM passée le 9 août 2011 ayant révélé une poche de liquide au genou. Il était représentant commercial dans toute la Suisse romande. Il conduisait beaucoup mais une fois son véhicule garé, il devait tirer deux grosses valises sur roulettes de 25 à 35 kg sur des distances variables jusque chez ses clients. Il présentait des bijoux et des parfums. L'inspecteur était d'avis qu'une capacité de travail était exigible dès le 5 septembre 2011 et il solliciterait l'avis du médecin-conseil sur ce point. Il en a informé l'assuré, à qui il a précisé qu'une nouvelle orientation en tant que vendeur en automobile, soit son ancienne profession, ne mettrait pas son genou à contribution dans la même mesure.

5. Dans une note d’évaluation du 25 août 2011, la Dresse B__________, médecinconseil de l’assurance, a considéré que la situation médicale était stabilisée et préconisé une reprise de travail à 100 % dès le 5 septembre 2011 dans l'activité habituelle.

6. Par courrier du 25 août 2011, l'assurance s'est référée à l'entretien de l'assuré avec un de ses inspecteurs et lui a indiqué qu'une capacité de travail totale était exigible dès le 5 septembre 2011. Selon le médecin-conseil, l'assuré était parfaitement apte à exercer son activité habituelle, de sorte que les indemnités journalières seraient allouées jusqu’au 4 septembre 2011.

7. Par certificat du 5 septembre 2011, le Dr A__________ a prolongé l'arrêt de travail de l'assuré jusqu'au 9 octobre 2011.

8. Le 4 octobre 2011, l’assuré a communiqué à l’assurance un certificat médical établi le même jour par le Dr A__________, aux termes duquel les suites de l’intervention pratiquée le 15 mai 2011 avaient été marquées par la survenance d’épanchements à répétition après des marches prolongées, ce qui avait nécessité une prolongation de l’arrêt de travail jusqu’au 9 octobre 2011. L’IRM réalisée en août 2011 ne montrait pas de lésion particulière hormis un épanchement persistant. La marche prolongée sur plus d’un kilomètre était pour l'heure déconseillée.

9. Dans son avis du 27 octobre 2011, le Dr C__________, médecin-conseil de l'assurance, a confirmé que la capacité de travail de l'assuré était entière depuis le 5 septembre 2011.

10. Par courrier du 28 octobre 2011, l'assurance a indiqué à l'assuré qu'elle maintenait sa position du 25 août 2011. Son médecin-conseil avait réévalué le dossier au vu des nouveaux documents et l'assuré était considéré comme entièrement capable de reprendre son activité de vendeur le 5 septembre 2011.

11. Par courrier du 10 novembre 2011, l’assuré a indiqué à l'assurance qu’il lui avait communiqué tous les justificatifs demandés et que son chirurgien lui avait interdit de marcher durant tout le mois de septembre. Après 500 m ou un kilomètre de marche, il se mettait à boiter. Son genou n’enflait désormais plus mais continuait à le lâcher. Il a exposé qu'il avait été licencié pour le 31 décembre 2011 et a sollicité le versement des indemnités journalières du 5 septembre 2011 au 9 octobre 2011.

12. L’assuré a relancé l'assurance par courriers des 23 janvier et 14 février 2012.

13. Par acte du 5 mars 2012, l’assuré a saisi la Cour de céans d’une demande en paiement à l’encontre de l'assurance, sollicitant le versement d’indemnités journalières du 5 septembre 2011 au 9 octobre 2011.

14. Dans sa réponse du 29 mars 2012, la défenderesse conclut à l'irrecevabilité de la demande, voire à une non entrée en matière, et subsidiairement à son rejet. Elle fait valoir que les demandes en matière d'assurances complémentaires doivent être précédées d'une tentative de conciliation devant l'autorité compétente sous peine d'irrecevabilité. Sur le fond, elle retient que le Dr A__________ prévoyait la reprise de l'activité professionnelle le 1er août 2011 et que le demandeur ne bénéficiait d'aucune thérapie ou médicament à cette date. L’IRM du 9 août 2011 n’a démontré aucune lésion particulière hormis un épanchement persistant. Ainsi, la situation médicale était stabilisée depuis plusieurs mois. Elle a néanmoins versé les indemnités journalières jusqu’au 4 septembre 2011. Selon la défenderesse, en tant que représentant commercial, le demandeur se déplace beaucoup en voiture sans que les distances parcourues à pied ne dépassent 2 km. La nouvelle incapacité de travail du 5 septembre au 9 octobre 2011 ne doit pas être indemnisée dès lors qu'elle n'est pas motivée par une atteinte physique incapacitante, car aucune aggravation des symptômes n’a été constatée et le gonflement du genou n’est au demeurant pas douloureux. La défenderesse allègue en outre que le juge ne doit pas se fonder exclusivement sur les conclusions du médecin de famille.

15. Par réplique du 10 avril 2012, le demandeur persiste dans ses conclusions. Il expose que son travail en tant que représentant nécessite entre 5 et 7 km de déplacement à pied par jour et non 2 km comme la défenderesse le prétend. Par ailleurs, ce n'est pas son médecin de famille qui lui a interdit de marcher mais le Dr A__________, chirurgien qu’il ne connaissait pas avant son opération.

16. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 2 mai 2012, le demandeur a expliqué qu’il n’a pas pu reprendre son travail le 5 septembre 2011, son chirurgien lui ayant interdit de marcher durant un mois. Il a précisé qu'il a vu quatre médecins dont deux chirurgiens et que c'est le Dr A__________, qui n’est pas son médecin de famille, qui a considéré que l’incapacité de travail se justifiait jusqu’au 9 octobre 2011. Il a déclaré qu’en tant que représentant, il devait distribuer une quinzaine de marques de bijoux dans toute la Suisse, qu’il roulait 30'000 km par an en moyenne pour rendre visite à sa clientèle et qu’il marchait tout le temps. Il avait des difficultés pour freiner lors de la conduite et n'avait pas repris le volant entre son opération et le 10 octobre 2011, date de sa reprise. Selon son employeur, il devait marcher 5 km à pied par jour, ce qu’il ne pouvait plus faire après l’opération. Son genou le lâchait au bout d’1 km à 1,5 km de marche. Il a exposé qu'il ne pouvait pas toujours se garer à proximité des locaux de ses clients. Pour exercer son activité, il était souvent debout et devait s’agenouiller pour extraire le plateau de bijoux du bas de la mallette.

La représentante de la défenderesse a souligné que selon la Dresse B__________, dont elle ignorait le domaine de spécialité, un épanchement provoque un gonflement du genou, inconfortable, mais sans douleur. De plus, selon le médecin de l'assuré, seule la marche sur plus d'un kilomètre en une fois était proscrite. Elle a cependant requis l'avis de son médecin-conseil le Dr D_________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, dont elle produit l'avis du 26 avril 2012. Ce spécialiste y a exposé qu'un épanchement persistant est un état inflammatoire probablement secondaire à des troubles dégénératifs. Quand les deux ménisques sont opérés, cela signifie que les cartilages ne sont vraisemblablement pas en bon état. Il était plausible que l'assuré soit gêné mais les déplacements en voiture devaient être possibles et le Dr D__________ doutait qu'il doive tirer ses valises sur plus de cent à deux cents mètres.

A l'issue de l'audience, la Cour de céans a imparti un délai aux parties pour produire des pièces.

17. Par écriture du 2 mai 2012, le demandeur soutient que le Dr D__________ a raison lorsqu’il déclare douter qu’il tire ses valises sur 100 à 200 mètres, car ce chiffre est en réalité à multiplier par le nombre de clients à voir dans la journée, soit environ six, plus 30'000 km par an en voiture et environ une heure par client en station debout ou agenouillé. Il admet qu’il aurait pu travailler dans un bureau dès le 1er juin 2011. Il produit le rapport de l'IRM du genou pratiquée le 9 août 2011 par le Dr E__________, spécialiste en radiologie. Cet examen a révélé un minime épanchement intra-articulaire, des lésions dégénératives, une lésion kystique au niveau du plateau tibial postérieur externe, une chondropathie au niveau du cartilage patellaire, un amincissement focal avec hypersignal en T2 à corréler avec la clinique, un status après élongation du ligament croisé antérieur, un status après résection partielle du ménisque interne et un kyste poplité.

18. Le 5 juin 2012, la défenderesse produit un avis établi la veille par le Dr D__________, selon lequel l'épanchement ne peut justifier la prolongation de l’incapacité de travail dès le mois de septembre 2011, le Dr F__________ (recte : E__________) n'ayant fait état que d'un minime épanchement intra-articulaire dans son rapport d'IRM du 9 août 2011. Elle ajoute qu'il est curieux que la marche prolongée sur plus d'un kilomètre ait été impossible le 4 octobre 2011 alors que le demandeur était à nouveau à même de travailler à plein temps cinq jours plus tard. L'incapacité de travail du 5 septembre au 9 octobre 2011 n'est dès lors pas justifiée. La défenderesse précise encore que la Dresse B___________ est spécialiste FMH en médecine générale.

19. Par écriture du 16 juin 2012, le demandeur soutient que l'IRM réalisée le 9 août 2011 a été passée à sa demande car il s'inquiétait de ne pouvoir marcher. Il répète que le Dr A___________ n'est pas son médecin de famille.

20. Le 29 août 2012, la Cour de céans a invité le Dr A___________ à lui indiquer quelles étaient ses constatations objectives lors de la consultation du 5 octobre 2011, quelles étaient les plaintes du demandeur, si celui-ci présentait des limitations fonctionnelles et dans l'affirmative lesquelles, et si l'activité de vendeur nécessitant de nombreux déplacements ainsi que la conduite d'un véhicule manuel était raisonnablement exigible à cette période. Elle l'a également prié de se déterminer

21. Le Dr A___________ a répondu le 1er septembre 2012 qu'il avait vu le demandeur pour les suites de son intervention du genou droit pour la dernière fois le 5 septembre 2011 et non le 5 octobre 2011. Les consultations précédentes remontaient au 30 juin 2011 en raison de l'apparition d'une hydarthrose survenue après 2 km parcourus à pied et au 9 août 2011, date à laquelle une consultation avec une IRM de contrôle montrait une minime hydarthrose avec un petit kyste poplité. Lors de la consultation du 5 septembre 2011, l'assuré déclarait présenter un épanchement et une gêne douloureuse après des marches prolongées de 4 km. L'examen ne révélait cependant pas d'épanchement ni de douleur particulière. Le Dr A___________ avait alors déconseillé les marches prolongées de plusieurs kilomètres et avait prolongé l'arrêt de travail du demandeur jusqu'au 9 octobre 2011, car celui-ci déclarait parcourir 2 à 3 km par jour dans le cadre de son travail. La conduite d'un véhicule n'était alors pas du tout contre-indiquée.

22. Dans ses déterminations du 19 septembre 2012, le demandeur a rappelé en quoi consistait son activité de vendeur commercial, soutenant notamment que son activité impliquait de transporter 2 à 4 valises de 20 kg chacune et de marcher 4 à 5 km par jour.

Il produit un nouveau certificat du Dr A___________, établi à sa demande le 19 septembre 2012. Sa teneur est quasiment identique à celle du certificat adressé à la Cour de céans le 1er septembre 2012 mais varie sur les points suivants : le Dr A___________ affirme désormais que le demandeur lui déclarait présenter un épanchement et une gêne douloureuse après des marches prolongées de 2 km ainsi que des instabilités, et parcourir 5 km à pied par jour dans le cadre de son travail. Ce praticien a soutenu que la conduite d'un véhicule automobile n'était à l'époque pas contre-indiquée pour de courts trajets.

23. Par observations du 25 septembre 2012, la défenderesse persiste dans ses conclusions. Elle relève que selon le certificat du 1er septembre 2012 du Dr A___________, un épanchement et une gêne douloureuse survenaient seulement au-delà de 4 km, cette affirmation ne reposant en outre que sur les déclarations du demandeur. La valeur probante de ce certificat est dès lors toute relative. Elle joint à son envoi l'avis du Dr D__________ du 24 septembre 2012, qui retient que le chirurgien du demandeur n'a pas constaté de genou inflammatoire lors de la consultation et que l'incapacité de travail se fonde ainsi uniquement sur les dires du demandeur.

24. Par courrier du lendemain, la défenderesse s'est déterminée sur le nouveau certificat établi le 19 septembre 2012 par le Dr A___________. Elle soutient que les modifications amenées à ses indications du 1er septembre 2012 démontrent clairement l'influence exercée par le demandeur sur ce médecin.

25. Par courrier du 26 septembre 2012, la Cour de céans a transmis copie de ces écritures à la défenderesse et informé les parties que la cause était gardée à juger.