Nr. 285/09 (Verjährung – Termsheets)

– Gegen den Entscheid der Dritten Kammer vom 13. Januar 2010, eröffnet am 24. Februar 2010, wurde von den Beschwerdeführern am 11. März 2010 fristgerecht Rekurs eingereicht. Die Rekursantwort erfolgte am 20. April 2010.

– Wie im Tätigkeitsbericht 2002 (Seite 8) ausgeführt, wurde der Rekurs nicht dazu geschaffen, die Schweizerische Lauterkeitskommission zu einer Wiedererwägung anzuhalten. Nur wo die Vorinstanz das Ermessen überschritten oder sonst wie grobe Fehler begangen hat, rechtfertigt sich eine Neubeurteilung (Art. 19 Abs. 1 lit. b des Geschäftsreglements). Dies ist dann der Fall, wenn die Erwägungen der Vorinstanz offenbar unhaltbar sind, zur tatsächlichen Situation im Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen, oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Im Rahmen dieser Willkürüberprüfung ist der Rekurs zu beurteilen.

– Der Verkauf von Anlagepapieren ist ein komplexer Ablauf. Neben der Abgabe des Factsheets findet in aller Regel ein persönliches Beratungsgespräch statt. Zudem können vom Kunden das Termsheet sowie der Prospekt bezogen werden. Diese Gesamtkommunikation findet aber ihren Abschluss mit dem Ende der Emission. Die Zeichnungsfrist ist gemäss zutreffender Feststellung der Vorinstanz am 13. November 2007 abgelaufen. Daher kann keine Willkür darin gesehen werden, dass die Vorinstanz die Verjährung bejaht hat. Nach ständiger Praxis der Lauterkeitskommission ist mit «Verjährung» der Ablauf einer Ein-Jahres-Frist gemeint, nicht der rechtstechnische Ausdruck gemäss Obligationenrecht.

– Bezüglich der allgemeinen, nicht produktbezogenen Broschüre ist festzuhalten, dass diese im Vorentscheid nicht beurteilt wurde und diesbezüglich ein Willkürgrund vorliegen könnte. Allerdings besteht deren Wirkung für die vorliegenden Investitionspapiere analog dem Factsheet ebenfalls nur bis zum Ablauf der Zeichnungsfrist, womit auch hier die Verjährung der Wirkung zu bejahen ist.

– Im Sinne einer ergänzenden Erwägung erschiene darüber hinaus die Abweisung der Beschwerde, unabhängig von der verjährungsrechtlichen Beurteilung, auch materiellrechtlich vertretbar zu sein. Die fachspezifische staatliche Behörde, die FINMA, welche u.a. den Schutz von Anlegern bezweckt und somit auch die Stärkung des Konsumentenschutzes zum Ziel hat, hält in ihren Untersuchungsausführungen in Verfahren gegen die Beschwerdegegnerin fest, dass kein flächendeckendes und systematisches Fehlverhalten bei Verkäufen der vorliegenden Produkte festgestellt wurde. Die Ausgestaltung der für die Beratungs-/Verkaufsgespräche verwendeten Dokumentationen («Fact Sheets») sei nicht zu beanstanden. Sie weist aber darauf hin, dass es in verschiedenen Fällen zu Fehlern im Rahmen der einzelnen Beratungen gekommen sei (Untersuchungsbericht der FINMA vom 2. März 2010, S. 18). Dieses allfällige individuelle Fehlverhalten in den einzelnen Beratungsgesprächen ist aber nicht Gegenstand der von der Lauterkeitskommission zu beurteilenden kommerziellen Kommunikation.

– In Anbetracht der Ereignisse auf den Kapitalmärkten während der letzten Jahre empfiehlt es sich aber, unabhängig von der Abweisung dieses Rekurses, dass in der kommerziellen Kommunikation für solche Anlagepapiere explizit und prominent auf das Emittentenrisiko hingewiesen wird, wenn im Rahmen von solcher kommerzieller Kommunikation von 100% Kapitalschutz gesprochen wird.