Kapitel 6: Nichtigerklärung der Einbürgerung

6.1 Allgemeines

6.1.1 Definition

Artikel 41 BüG Nichtigerklärung

Die Einbürgerung kann vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist.

1bis Die Einbürgerung kann innert zwei Jahren, nachdem das Bundesamt vom rechtserheblichen Sachverhalt Kenntnis erhalten hat, spätestens aber innert acht Jahren nach dem Erwerb des Schweizer Bürgerrechts nichtig erklärt werden. Nach jeder Untersuchungshandlung, die der eingebürgerten Person mitgeteilt wird, beginnt eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen. Die Fristen stehen während eines Beschwerdeverfahrens still.

Unter den gleichen Voraussetzungen kann die Einbürgerung nach den Artikeln 12–17 auch von der kantonalen Behörde nichtig erklärt werden.

Die Nichtigkeit erstreckt sich auf alle Familienglieder, deren Schweizer Bürgerrecht auf der nichtig erklärten Einbürgerung beruht, sofern nicht ausdrücklich anders verfügt wird.

6.1.2 Einleitung

Nach Art. 41 BüG kann das Staatssekretariat für Migration SEM mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons die Einbürgerung innert acht Jahren nichtig erklären, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Nebst der absoluten Verjährungsfrist von acht Jahren ist eine relative Frist von jeweils zwei Jahren zu wahren: dies erfordert eine Untersuchungshandlung innert zwei Jahren, ab Kenntnisnahme des massgebenden Sachverhalt durch das Bundesamt, wobei die entsprechende Untersuchungshandlung der eingebürgerten Person mitgeteilt wird. Bei ordentlichen Einbürgerungen ist der Kanton ebenfalls zuständig für die Nichtigerklärung der Einbürgerung.

Weitaus am häufigsten werden Missbräuche bei der erleichterten Einbürgerung ausländischer Ehepartner von Schweizerinnen oder Schweizern (Artikel 27 und 28 BüG) festgestellt. Ehepartner müssen nicht wie andere Einbürgerungsbewerber einen zwölfjährigen Wohnsitz in der Schweiz vorweisen, bis sie ein Einbürgerungsgesuch stellen können. Sie können unter vereinfachten Voraussetzungen (fünf Jahre Wohnsitz in der Schweiz, davon das letzte Jahr vor der Gesuchstellung, sowie drei Jahre eheliche Gemeinschaft mit dem Schweizer Bürger) ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung nach Artikel 27 BüG stellen. Ein kleiner, aber nicht vernachlässigbarer Teil dieser Ehen wird von Anfang an ausschliesslich zur Sicherung des Aufenthaltes und mit dem Ziel geschlossen, zu einem späteren Zeitpunkt durch eine erleichterte Einbürgerung das Schweizer Bürgerrecht zu erlangen.

Typische Indizien für das Vorliegen eines Missbrauchsfalls liegen regelmässig vor, wenn ein Asylbewerber, der kurz nach der Ablehnung seines Asylgesuches eine wesentlich ältere Schweizerin geheiratet hat und sich damit der Wegweisung entziehen konnte, sich nach drei Jahren Ehe und fünf Jahren Wohnsitzdauer in der Schweiz als ausländischer Ehegatte einer Schweizerin erleichtert einbürgern, kurz danach von seiner schweizerischen Ehefrau wieder

scheiden lässt und sich bald darauf wieder mit einer Staatsangehörigen aus seinem Herkunftsland verheiratet.

Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 27 BüG nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern eine tatsächliche Lebensgemeinschaft voraussetzt. Eine solche Gemeinschaft kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist (BGE 130 II 169 E. 2.3.1, Anhang II, 2.1.1.). Die erleichterte Einbürgerung nach Artikel 27 BüG setzt aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Bestehen einer tatsächlichen, stabilen ehelichen Gemeinschaft voraus. Massgebend ist hierfür vor allem der auf die Zukunft gerichtete Wille des eingebürgerten Ehepartners, eine tatsächliche Ehe zu führen. Bestehen Anzeichen für eine Scheinehe oder eine Ehe, die keine Lebensgemeinschaft mehr darstellt, kann die Einbürgerung nicht erfolgen.

Gemäss Praxis von Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht setzt das „Erschleichen“ der erleichterten Einbürgerung ein unlauteres oder täuschendes Verhalten voraus. Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestandes wird aber nicht verlangt. Notwendig ist aber, dass die gesuchstellende Person bewusst falsche Angaben macht bzw. dass sie die mit dem Gesuch um erleichterte Einbürgerung befasste Behörde bewusst im falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, über eine erhebliche Tatsache zu informieren (BGE 135 II 161, E. 2, Anhang II, 5.2.1.2.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. November 2012, C-2412/2009, Anhang II, 5.2.5.2.).

Für eine effiziente Missbrauchsbekämpfung ist das SEM auf eine optimale Zusammenarbeit mit den verschiedenen Behörden angewiesen. Damit die eigentlichen Missbräuche innerhalb der absoluten Verjährungsfrist von acht Jahren bzw. der relativen Frist von zwei Jahren ab Kenntnisnahme besser und effizienter bekämpft werden können, ist die Mitarbeit der Einwohnerkontrollen, der Zivilstandsämter aber auch der schweizerischen Vertretungen erforderlich.

Nur eine konsequente Missbrauchsbekämpfung wird längerfristig zur Akzeptanz der Einbürgerungen in den Kantonen und Gemeinden beitragen können.

Werden solche Hinweise erst nach der Einbürgerung bekannt und sind sie glaubhaft, leitet Staatssekretariat für Migration SEM gegen die betroffene Person jeweils ein Verfahren betreffend Nichtigerklärung der Einbürgerung ein. Hinweise auf solche Fälle erhält der Bund im Regelfall vom Kanton selber, von der Einwohnergemeinde, dem Zivilstandsamt oder vom schweizerischen Ehepartner. Nichtigkeitsverfahren sind sehr aufwändig.

6.1.3 Neue Instrumente im Zivilgesetzbuch

Mit der Inkraftsetzung des revidierten Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) per 1. Januar 2008 (siehe auch heutige Art. 118 Abs. 2 AuG, Bestimmung über die Scheinehe) haben die Stimmberechtigten gleichzeitig einer Teilrevision des Zivilgesetzbuches (ZGB) zugestimmt. Mit der neuen Regelung in Art. 97a ZGB soll auch das Missbrauchspotenzial bei erleichterten Einbürgerungen verringert werden, indem die Behörden bereits missbräuchlichen Eheschliessungen zwischen schweizerischen und ausländischen Staatsangehörigen vorbeugen können. So verpflichtet Artikel 97a ZGB die Zivilstandsbeamtinnen und -beamten, auf ein Ehegesuch nicht einzutreten, wenn das Brautpaar offensichtlich

keine Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Bestimmungen über den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländer umgehen will. Zur näheren Prüfung des Sachverhaltes können die Zivilstandsbeamten bei anderen Behörden oder bei Drittpersonen Auskünfte einholen (Art. 97a ZGB). Falls sich die Vermutung erhärtet, dass einer der Ehegatten nicht eine Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Bestimmungen des Ausländerrechts umgehen will, liegt ein Ungültigkeitsgrund vor (Art. 105 Ziff. 4 ZGB).

Seit dem 1. Januar 2011 ist eine weitere Änderung des ZGB in Kraft. So müssen gemäss den neuen Art. 98 Abs. 4 und Art. 99 Abs. 4 ZGB ausländische Verlobte im Ehevorbereitungsverfahren ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen. Die Änderung führte zu entsprechenden Anpassungen im Partnerschaftsgesetz (Art. 5 Abs. 4: Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts in der Schweiz während des Vorverfahrens; Art. 6 Abs. 4: Mitteilung der Identität von Personen, welche den rechtmässigen Aufenthalt nicht nachweisen konnten, an die zuständige Behörde).

6.1.4 Das Nichtigkeitsverfahren

Nichtigkeitsverfahren sind zeitaufwändig und komplex, gilt es doch, den Beweis dafür zu erbringen, dass die eingebürgerte Person das Schweizer Bürgerrecht, beispielsweise in der Folge einer Scheinehe, erschlichen, d.h. mit unlauterem und täuschendem Verhalten erwirkt hat (vgl. BGE 128 II 97, Anhang II, 5.2.2.1., und den Entscheid des Bundesgerichts vom 5. März 2009,1C_504/2008, Anhang II, 5.2.2.2.). Das Bundesamt nimmt hierzu in die familienrechtlichen Akten (Eheschutz-, Ehetrennungs- und Ehescheidungsakten) Einsicht. Beigezogen werden können bei Bedarf auch die Akten des kantonalen Migrationsamtes und eines allfälligen früheren Asylverfahrens der betroffenen Person. Sodann werden die schweizerischen Ex-Ehegatten und gegebenenfalls weitere Personen im Auftrag des Bundesamtes von den kantonalen Behörden befragt. Den von einer allfälligen Nichtigerklärung ihrer Einbürgerung betroffenen Personen wird im Verfahren mehrfach das rechtliche Gehör gewährt. Vor einer Nichtigerklärung holt das Bundesamt die Zustimmung des jeweiligen Heimatkantons/der jeweiligen Heimatkantone ein.

Die Durchführung eines Nichtigkeitsverfahrens kann mehrere Jahre lang dauern. Eine Nichtigerklärung wirkt so, als ob die Einbürgerung nie erfolgt wäre (ex-tunc Wirkung). Wird eine Einbürgerung nichtig erklärt, wird der oder die Betroffene in der Regel nicht staatenlos, sondern erlangt die frühere Staatsangehörigkeit – falls er diese durch die Einbürgerung verloren hat – wieder. Das Bundesgericht hat in 5A.22/2006 (vgl. Anhang II, 5.2.4.2.) aber festgehalten, dass die eingebürgerte Person, deren Einbürgerung nichtig erklärt wird, das Risiko der daraus resultierenden Staatenlosigkeit zu tragen habe (vgl. zur Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zu den Rechtsfolgen einer Nichtigerklärung Anhang II, 5.2.4.).

Nach dem bereits heute geltenden Artikel 41 Absatz 3 BüG erstreckt sich die Nichtigkeit auf alle Familienglieder, deren Schweizer Bürgerrecht auf der nichtigerklärten Einbürgerung beruht, sofern nicht ausdrücklich anders verfügt wird (vgl. unten Ziffer 6.6.). In Härtefällen ist es somit möglich, die Kinder von der Nichtigerklärung auszunehmen, zum Beispiel dann, wenn diese seit sehr langer Zeit in der Schweiz wohnen, bestens integriert sind und auch ihre Schulbildung bereits zu einem grossen Teil in der Schweiz absolviert haben.

6.2 Verfahren

Betroffen von Nichtigerklärungen sind praktisch immer die nach Artikel 27 und 28 BüG erleichtert eingebürgerten ausländischen Ehepartner von Schweizerinnen und Schweizern. Im Rahmen des erleichterten Einbürgerungsverfahrens mussten die Ehegatten eine Erklärung unterzeichnen, worin die Ehepartner bestätigen, dass sie in einer tatsächlichen, ungetrennten stabilen ehelichen Gemeinschaft leben und weder Trennungs- noch Scheidungsabsichten bestehen (siehe Erklärung im Anhang V, Ziffer 3). Dieses Vorgehen ermöglicht es dem Bund, die erleichterte Einbürgerung abzulehnen, wenn nicht beide Ehepartner die Erklärung unterschreiben können. In der Erklärung wird die Bewerberin oder der Bewerber zudem darauf aufmerksam gemacht, dass die Einbürgerung bei falschen Angaben oder Verheimlichung wesentlicher Tatsachen innert acht Jahren nach Artikel 41 BüG nichtig erklärt werden kann. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf sich die Behörde dabei mit Vermutungen und Wahrscheinlichkeitsfolgerungen behelfen, die auf der allgemeinen Lebenserfahrung basieren (vgl. BGE 135 II 161, Anhang II 5.2.1.2.). Während eines hängigen Einbürgerungsverfahrens haben die Parteien nebst der Erklärung ihres Ehewillens im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht die Behörden unaufgefordert über eine nachträgliche Änderung der Verhältnisse zu orientieren, von denen sie wissen oder wissen müssen, dass sie einer erleichterten Einbürgerung entgegenstehen (vgl. BGE 132 II 113, Anhang II 5.2.5.1., Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Juni 2008, C-1152/2006, Anhang II, 5.2.3.2.).

6.2.1 Wer teilt dem SEM allfällige Missbräuche mit?

Allfällige Missbräuche werden dem SEM von kantonalen oder kommunalen Behörden, von der schweizerischen Auslandvertretung oder vom schweizerischen Ex-Ehepartner oder einer Drittperson gemeldet.

6.2.2 Artikel 41 BüG ist eine "Kann-Bestimmung"

Diese Bestimmung räumt dem Bund bei der Frage, ob eine Einbürgerung nichtig erklärt werden soll oder nicht, ein pflichtgemässes Ermessen ein. Bei der Ausübung dieses Ermessens sind folgende Punkte zu berücksichtigen:

– Im Gegensatz zur erleichterten Einbürgerung (hier liegt es am Bewerber selber, berechtigte Zweifel am Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen zu widerlegen) trägt das SEM die volle Beweislast. Es muss den vollen rechtlichen Nachweis erbringen, dass sich der Bewerber oder die Bewerberin die Einbürgerung erschlichen hat. Dies kann in der Praxis sehr aufwändig sein. – Die Beschwerdeinstanzen stellen hohe formelle Erfordernisse an das Verfahren. Dies gilt insbesondere für die Befragung des Ex-Ehepartners, welcher der Anwalt derjenigen Person, deren Einbürgerung nichtig erklärt werden soll, oder diese Person selber beiwohnen darf. Auch in Bezug auf Akteneinsicht gibt es weitgehende Rechte. – Das SEM muss im Rahmen der ihm zur Verfügung stehenden Ressourcen dafür sorgen, dass insbesondere die klassischen Missbrauchsfälle durch eine Nichtigerklärung sanktioniert werden (Beispiel: Bewerber lässt sich nach seiner Einbürgerung scheiden, heiratet eine frühere Freundin bzw. Ehefrau und zieht diese sowie allfällige Kinder, die

während der Ehe mit der schweizerischen Ehefrau gezeugt wurden, in die Schweiz nach).

6.2.3 Beschwerdemöglichkeiten

Gegen Nichtigerklärungen des SEM kann in erster Instanz beim Bundesverwaltungsgericht Verwaltungsbeschwerde geführt werden. Anschliessend ist ein Weiterzug mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich. Beschwerdelegitimiert ist nur derjenige, dessen Einbürgerung nichtig erklärt wurde. Kantone und Gemeinden haben keine Beschwerdemöglichkeiten.

6.3 Zuständigkeit von Bund und Kantonen

6.3.1 Zustimmung der Kantone

Art. 41 Abs. 1 BüG verlangt in den Fällen, in welchen der Bund für die Einbürgerung und

damit auch für die Nichtigerklärung zuständig ist (insbesondere für die erleichterten Einbürgerungen) für die Nichtigerklärung die Zustimmung der Behörde des Heimatkantons. Den kantonalen Behörden sind Gesuche um Zustimmungserklärungen zu Nichtigerklärungen von erleichterten Einbürgerungen mindestens 14 Tage im Voraus zuzustellen.

Das kantonale Recht bestimmt dabei die zur Erklärung zuständige Behörde (siehe hierzu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. November 2012, C-8189/2010, E. 3).

Die Zustimmung des Heimatkantons ist innert der achtjährigen Frist einzuholen, ansonsten ist die Verfügung fehlerhaft und kann der Mangel auch nicht im Nachhinein geheilt werden (siehe das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2010, C-1174/2006, Anhang II, 5.2.1.3.

6.3.2 Mitarbeit der Kantone im Verfahren

Das SEM ist darauf angewiesen, dass die Kantone und Gemeinden mögliche Missbrauchsfälle rechtzeitig, das heisst vor Ablauf der in Artikel 41 BüG erwähnten Achtjahresfrist für die Nichtigerklärung der Einbürgerung meldeten. In Fällen, in denen die entsprechende Frist kurz vor dem Ablauf steht, macht es wenig Sinn, ein Verfahren betreffend Nichtigerklärung der Einbürgerung zu eröffnen, da solche Verfahren erfahrungsgemäss zwischen etlichen Monaten und mehreren Jahren dauern können.

6.4 Fristen

Beginn des Fristenlaufs: Die achtjährige Verjährungsfrist im Hinblick auf ein Nichtigkeitsverfahren beginnt ab dem Datum der Rechtskraftmitteilung einer Einbürgerung zu laufen. In Bezug auf diejenigen Fälle, in denen es noch nicht üblich war, eine Rechtskraftmitteilung auszustellen, ist jedoch auf das Datum der Einbürgerungsverfügung abzustellen.

Die relative Frist von zwei Jahren beginnt ab Kenntnisnahme eines möglichen Missbrauchsfalles. Sie wird jeweils durch qualifizierte Untersuchungshandlungen des SEM unterbrochen. Diese können dem Betroffenen auch nachweislich, d.h. durch eingeschriebenen Brief, zur Kenntnis gebracht werden. Der Begriff «Untersuchungshandlung» umfasst jede durch die Behörde getroffene Instruktionsmassnahme im Hinblick auf die Untersuchung eines Falles. Da nur die der Partei eröffneten Untersuchungshandlungen massgebend sind, umfasst der Kreis der relevanten Handlungen vor allem die Massnahmen zur Feststellung des Sachverhalts (vgl. Art. 12 ff. des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG) sowie die Massnahmen, die es der Partei ermöglichen, sich im Rahmen der Ausübung ihres rechtlichen Gehörs zu äussern.

Damit eine Untersuchung durch eine allfällige Beschwerde (beispielsweise durch eine Aufsichtsbeschwerde) nicht verzögert werden kann, steht die Verjährungsfrist während des Beschwerdeverfahrens still.

Nach jeder Untersuchungshandlung, die der eingebürgerten Person mitgeteilt wird, beginnt eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen.

Gemäss einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2012 (C-476/2012 E. 4.4) gilt mangels einer spezifischen übergangsrechtlichen Ordnung bei der Änderung der Frist für die Nichtigerklärung (Art. 41 Abs. 1bis BüG), dass alle Einbürgerungsfälle, in denen nicht die altrechtliche fünfjährige Verwirkungsfrist vor Inkrafttreten des neuen Rechts abgelaufen ist, dem neuen Recht zu unterwerfen sind. Dabei ist die unter altem Recht abgelaufene Zeit an die absolute, achtjährige Frist anzurechnen. Was die relative zweijährige Frist betrifft, so kann sie als Neuerung ohne Gegenstück im alten Recht frühestens auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts zu laufen beginnen.

Schlussfolgerung des Urteils Ab sofort verjähren alle Nichtigerklärungen innerhalb der absolut achtjährigen Frist. Die relative zweijährige Verjährungsfrist tritt nicht vor dem 1. März 2013 ein. Nach jeder Untersuchungshandlung, die der eingebürgerten Person mitgeteilt wird, beginnt eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen.

Für die Einhaltung der Frist von acht Jahren gilt das Datum der Eröffnung an die betroffene Person. Eröffnet ist die Verfügung, wenn sie in den Empfangsbereich des Adressaten gelangt, sodass dieser davon Kenntnis nehmen kann. Das SEM muss damit die Verfügung innert der achtjährigen Verwirkungsfrist nicht nur erlassen und versenden, sondern auch dem Adressaten zustellen. Vgl. hierzu den Entscheid des Bundesgerichts vom 28. Septem-

6.5 Widerruf, Nichtigerklärung und Rücknahme

Der Widerruf einer Einbürgerung ist vor dem Eintritt der Rechtskraft möglich, wenn die Voraussetzungen hierzu nicht erfüllt waren. Nachher ist jedoch nur noch eine Nichtigerklärung nach Artikel 41 BüG möglich (vgl. hierzu ausführlich die Ausführungen zur Rechtskraft der Bürgerrechtsentscheide, vorne Kapitel 3.9., vgl. auch BGE 120 Ib 193, Anhang II, 5.2.1.1.).

6.6 Auswirkungen auf Familienmitglieder, die ein abgeleitetes

Bürgerrecht haben (Art. 41 Abs. 3 BüG) Laut Art. 41 Abs. 3 BüG erstreckt sich die Nichtigkeit auf alle Familienmitglieder, deren Schweizer Bürgerrecht auf der nichtigerklärten Einbürgerung beruht, sofern nicht ausdrücklich anders verfügt wird. Damit wird klar, dass sich die Nichtigerklärung nicht automatisch auf alle Familienmitglieder auswirkt, indem deren Einbürgerung ebenfalls für nichtig erklärt wird. Gemäss neuester Rechtsprechung (BGE 135 II 161, Anhang II, 5.2.4.1.) muss bei Kindern immer geprüft werden, ob sie in die Nichtigerklärung einbezogen oder davon ausgenommen werden können. Dies muss aus den Erwägungen hervorgehen. Da Art. 41 Abs. 3 BüG keine Kriterien nenne, nach denen zu beurteilen wäre, in welchen Fällen von einer Erstreckung auf die Familienmitglieder abzusehen ist, sondern die Frage der Praxis überlasse, müssten die Behörden im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit entsprechende Grundsätze entwickeln. Bei betroffenen, selber bereits mündigen Familienmitgliedern, die die Voraussetzungen zur ordentlichen Einbürgerung offensichtlich erfüllen, so das Bundesgericht, sei es mit dem Sinn und Zweck des Bürgerrechtsgesetzes kaum vereinbar, die Nichtigkeit der erschlichenen Einbürgerung auf die Familienmitglieder auszudehnen.

Richtlinien des Staatssekretariates für Migration SEM: Kinder werden im Sinne von Artikel 41 Absatz 3 BüG vom Einbezug in die Nichtigerklärung der Einbürgerung ausgenommen, wenn sie a) im Zeitpunkt des Entscheides des SEM über die Nichtigerklärung mindestens 16 Jahre alt sind und zudem die Voraussetzungen für die Erteilung der eidgenössischen Einbürgerungsbewilligung (Eignungsvoraussetzungen nach Artikel 14 sowie die Wohnsitzerfordernisse nach Artikel 15 BüG) erfüllen; oder

b) wenn sie durch die Nichtigerklärung staatenlos würden. Siehe hierzu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juli 2012 C- 5957/2012, E. 11.