Empfehlung I in Sachen Bank Sarasin & Cie vom 26. März 2002

1.

Bestehen einer Gruppe im Sinne von Art. 27 BEHV-EBK

1.1

Gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG muss diejenige Person, welche direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und damit mit den Papieren, die sie bereits besitzt, den Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, überschreitet, ein Angebot für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft unterbreiten. Gemäss Art. 27 BEHV-EBK i.V.m. Art. 15 Abs. 1 BEV-EBK handelt in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe, wer im Hinblick auf die Beherrschung einer Zielgesellschaft seine Verhaltensweise mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt.

1.2

Die Gesuchsteller führen aus, dass die beschriebene Transaktion die Förderung der Zusammenarbeit zwischen Sarasin und der Rabo-Gruppe bezweckt. Ein Kontrollwechsel soll erst bei Ausübung der Call Option erfolgen, während die vorhergehende Phase dazu diene, dass jede Partei mit der Kultur der andern vertraut werde. Die Teilhaber und Eichbaum einerseits sowie IPB und Rabobank andererseits würden daher keine Gruppe im Sinne von Art. 27 BEHV-EBK bilden, die im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft handeln würde.

1.3

Art. 27 BEHV-EBK ergänzt den in Art. 15 BEHV-EBK definierten Gruppenbegriff um das Element der Beherrschungsabsicht der Vertragsparteien. In der Empfehlung in Sachen Kühne & Nagel International AG vom 8. Dezember 2000 hielt die Übernahmekommission fest, dass der Aufbau einer Kreuzbeteiligung in der Höhe von 20% des Aktienkapitals an der andern Gesellschaft allein auf keine Beherrschungsabsicht der involvierten Parteien schliessen lasse.

In casu stimmen die Teilhaber nicht nur einer zukünftigen Beteiligung der Rabobank von 16.31% der Stimmrechte der Sarasin zu. Sie gewähren zudem der IPB eine Call Option auf die Gesamtheit der Aktien der Eichbaum und somit das Recht, nach Durchführung der geplanten Kapitalerhöhung

52.30

% der Stimmrechte der Sarasin zu erwerben. Gerade das Einräumen einer jederzeit ausübbaren Call Option auf eine Anzahl Titel, welche eine Kontrollmehrheit an einer Gesellschaft darstellt, entspricht aber per se einer Einigung der Vertragsparteien bezüglich der Beherrschung der Zielgesellschaft. Folglich bilden die Gesuchsteller nach Unterzeichnung des „Transaction Agreements“ eine Gruppe im Sinne von Art. 27 BEHV-EBK.

2.

Ausnahme von der Angebotspflicht

2.1

Kein Kontrollwechsel

Eventualiter beantragen die Gesuchsteller, es sei festzustellen, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 34 Abs. 1 BEHV-EBK gegeben sind. Sie begründen dies damit, dass erst mit der Ausübung der Call Option der effektive Kontrollwechsel von den Teilhabern zu IPB bzw. Rabobank stattfindet. Die Gesuchsteller halten fest, dass gemäss „Transaction Agreement“ IPB mit zwei von ihr nominierten Mitgliedern im Verwaltungsrat der Sarasin vertreten sein wird, der sich aus mindestens sieben Mitgliedern zusammensetzen wird. In der gleichsam insgesamt sieben Mitglieder zählenden Geschäftsleitung der Bank werden ebenfalls zwei von IPB nominierte Personen einsitzen. Die Gesuchsteller machen geltend, dass somit die Vertreter der IPB in den beiden genannten Gremien in der Minderheit bleiben. Da abgesehen von den mit dem Vertragsvollzug zusammenhängenden Verpflichtungen die Parteien weder einen Aktionärbindungsvertrag noch andere informelle Abmachungen bezüglich des Stimmverhaltens, der Geschäftsstrategie, der Gewinnverwendung oder ähnlichem getroffen haben und die Teilhaber auch nach erfolgter Kapitalerhöhung über die absolute Mehrheit der Stimmrechte verfügen werden (52.30% bzw. unter Berücksichtigung von direkt durch die Teilhaber gehaltenen 46'863 B-Aktien sowie Optionsrechte auf 1'029 B- Aktien 56.86%), finde bis zur Ausübung der Call Option kein Kontrollwechsel statt.

2.2

Praxis der Übernahmekommission

Gemäss Art. 34 Abs. 1 BEHV-EBK kann in berechtigten Fällen ein angebotspflichtiger Erwerber von der Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots befreit werden. Dies ist insbesondere dann möglich, wenn sich die Kontrollverhältnisse in Bezug auf die Zielgesellschaft nicht ändern (siehe Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts vom 2. Juli 2001 in Sachen Baumgartner Papiers Holding SA c. Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission u.a., E. 5c; Empfehlung II der Übernahmekommission in Sachen Afipa SA vom 13. Juli 2001, E. 2.3).

Da in casu die Gesuchsteller als Gruppe im Sinne von Art. 27 BEHV-EBK den für die Angebotspflicht relevanten Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte von Sarasin überschreiten, gilt nachstehend zu prüfen, wie sich dadurch die Kontrollverhältnisse innerhalb der Zielgesellschaft verändern. Feststeht, dass die Teilhaber über die Eichbaum auch nach der Kapitalerhöhung mittels Sacheinlage seitens der IPB 52.30 bzw. 56.86% der Stimmrechte der Zielgesellschaft halten. Mit Ausnahme der Beschlüsse betreffend Kapitalerhöhung und Wahl von zwei Vertretern der IPB in den Verwaltungsrat der Sarasin sind die Teilhaber in der Ausübung ihrer Stimmrechte frei. Zudem werden die Teilhaber über die Eichbaum mindestens fünf Mitglieder des Verwaltungsrats bestimmen. Auch die Geschäftleitung wird sich mehrheitlich aus Vertretern der Teilhaber zusammensetzen.

Das „Transaction Agreement“ sieht im Übrigen keine Vetorechts-Bestimmungen zu Gunsten der IPB oder Rabobank vor, gestützt auf welche es der IPB möglich wäre, die Realisierung von Beschlüssen oder das Stellen von Anträgen an die Generalversammlung der Sarasin zu verhindern. Zwar führt der Umstand, dass IPB jederzeit die Möglichkeit hat, die Call Option auszuüben, dazu, dass sie sich – analog eines Vetorechts – gegen Entscheide der heutigen Kontrollinhaber stellen kann. Im Gegensatz zum Vetorecht wird aber durch das Ausüben der Call Option die Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebots im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BEHG ausgelöst.

2.3

Stellungnahme der Mitglieder der Verwaltung der Zielgesellschaft

In der Stellungnahme der Mitglieder der Verwaltung der Sarasin als Vertreter der Aktionärsinteressen halten erstere fest, dass sie die Gutheissung der eingangs genannten Ausnahmegesuche unterstützen. Die zu gewährende Ausnahme von der Angebotspflicht sei Voraussetzung für das Eingehen einer strategischen Allianz mit der Rabobank. Die Mitglieder der Verwaltung sind der Auffassung, dass diese Form der strategischen Allianz beide Unternehmenskulturen in einem geordneten kontinuierlichen Ablauf zusammenführen wird. Weiter halten die Mitglieder der Verwaltung fest, dass durch die Gutheissung der erwähnten Gesuche die Minderheitsaktionäre keine Nachteile erfahren, weil die Angebotspflicht im Falle eines Kontrollwechsels durch Ausüben der Call Option nicht beeinträchtigt oder in Frage gestellt werde.

Es ist offensichtlich, dass die Mitglieder der Verwaltung aufgrund ihrer Doppelrolle als Verwaltungsrat und Teilhaber von Sarasin, und als solche Vertragspartei des „Transaction Agreement“, in einem potentiellen Interessenkonflikt stehen (vgl. dazu für den Fall eines Angebots Art. 31 UEV- UEK). Die Verwaltungsräte haben sich bereit erklärt, alle wesentlichen Elemente des „Transaction Agreement“ inkl. der durch IPB zu bezahlenden Optionsprämie offenzulegen. Aufgrund der offengelegten Konditionen ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Entscheid der Mitglieder der Verwaltung durch weitere Eigeninteressen beeinflusst wird, als sich nicht unvermeidlicherweise aus der speziellen Konstellation der Personalunion zwischen Teilhaber und damit Verkäufer einerseits und Organ andererseits ergeben.

Gestützt auf die Offenlegung der wesentlichen Elemente des „Transaction Agreement“ können sich die Minderheitsaktionäre ein umfassendes Bild von der Vereinbarung der Teilhaber und Verwaltungsräte mit der IPB machen und in voller Kenntnis der Sachlage über die Ausübung ihres Einsprachrechts nach Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK entscheiden. Ihren Interessen ist somit in genügendem Mass Rechnung getragen (vgl. unten Ziff. 3).

2.4

Ergebnis

Aufgrund der obigen Ausführungen kommt die Übernahmekommission zum Schluss, dass – da auch nach Unterzeichnung des „Transaction Agreements“ die Teilhaber eine beherrschende Stellung an der Generalversammlung und im Verwaltungsrat der Sarasin einnehmen werden und trotz der vertraglichen Bindung mit IPB und Rabobank kein Kontrollwechsel hinsichtlich Sarasin stattfindet – die beantragte Ausnahme gewährt werden kann.

Der Klarheit halber sei festgehalten, dass diese Feststellung nur in Bezug auf den der Übernahmekommission vorgelegten Sachverhalt Geltung haben kann. Sollte die Zusammenarbeit bzw. die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien eine Änderung erfahren, wäre dies der Übernahmekommission umgehend zu melden und die Frage eines allfälligen Kontrollwechsels erneut zu prüfen. In jedem Fall gilt die gewährte Ausnahme nur bis zum Zeitpunkt, in dem die Option ausgeübt wird.

3.

Veröffentlichung des Berichtes der Mitglieder der Verwaltung

Gemäss Art. 34 Abs. 3 BEHV-EBK wird die Ausnahmegewährung im vorliegenden Fall mit der Auflage für Sarasin verbunden, die Stellungnahme ihrer Verwaltungsratsmitglieder zu veröffentlichen, mit der diese die Gutheissung des Gesuchs der Teilhaber, Eichbaum, IPB und Rabobank unterstützen. Diese Massnahme sollte den Inhabern von Beteiligungspapieren der Sarasin ermöglichen, in Kenntnis der Sachlage über die Ausübung des Einspracherechts nach Art. 34 Abs. 4

BEHV-EBK zu entscheiden. Die Mitglieder der Verwaltung der Sarasin haben sich gegenüber der Übernahmekommission bereit erklärt, in dieser Veröffentlichung die wichtigsten Elemente des „Transaction Agreement“ darzulegen, die Interessenkonflikte der Mitglieder der Verwaltung aufzuzeigen und die Höhe des Preises für die Call Option offenzulegen.

Auf die Veröffentlichung der Stellungnahme findet Art. 32 UEV-UEK sinngemäss Anwendung (siehe Empfehlung in Sachen Banque cantonale de Genève vom 29. Mai 2000, E. 1.2). Die Stellungnahme der Mitglieder der Verwaltung muss demnach zumindest in einer deutsch- und einer französischsprachigen Zeitung publiziert werden, und zwar in einer Art, die eine nationale Verbreitung sicherstellt. Weiter muss die Stellungnahme auch mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, welche Börseninformationen verbreiten, zugestellt werden (Art. 32 Abs. 3 UEV- UEK). Die Publikation des Textes der Mitglieder der Verwaltung hat am 4. April 2002, d.h. am selben Tag wie die Bekanntgabe der Ausnahmegewährung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu erfolgen und den Wortlaut von Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK wiederzugeben.

4.

Ausübungspreis

Wie vorne erwähnt, wird der Ausübungspreis im Zeitpunkt der Ausübung der Option aufgrund einer Bewertung der Eichbaum und Sarasin anhand einer festgelegten Formel berechnet, er kann aber einen bereits bei Unterzeichnung des „Transaction Agreement“ vereinbarten Betrag nicht übersteigen. Kommt es zur Ausübung der Option, wird u.a. der den Teilhabern bezahlte Preis für ihre über die Eichbaum gehaltenen A-Aktien von Sarasin die Basis bilden für die Berechnung des gesetzlichen Mindestpreises, den IPB bzw. Rabobank den Inhabern der kotierten B-Aktien im Rahmen des Pflichtangebots zahlen müssen wird.

Aufgrund der vom Gesetzgeber geforderten Gleichbehandlung aller Inhaber verschiedener Beteiligungspapiere (Art. 32 Abs. 5 BEHG i.V.m. Art. 38 Abs. 2 BEHV-EBK) stellt sich die Frage, ob und allenfalls wie hoch derjenige Teil der Optionsprämie ist, der den Teilhabern dafür bezahlt wird, dass IPB bzw. Rabobank mit der Ausübung des Calls die Kontrolle über Sarasin erwerben können. Eine solche in der Optionsprämie enthaltene „Kontrollprämie“ müsste im Falle eines öffentlichen Kaufangebots bei der Bestimmung des den Inhabern der kotierten B-Aktien zu bezahlenden Mindestpreises berücksichtigt werden.

Zwecks Information der Minderheitsaktionäre haben sich die Gesuchsteller bereit erklärt, der Übernahmekommission bis spätestens am 30. April 2002 die genaue Zusammensetzung der Optionsprämie zusammen mit einem neutralen Gutachten darzulegen. Die Übernahmekommission wird dann betreffend die Basis des den B-Aktionären im Falle der Optionsausübung zu zahlenden gesetzlichen Mindestpreises eine Empfehlung erlassen.

5.

Publikation

Die vorliegende Empfehlung wird in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 BEHG nach Eröffnung an die Gesuchsteller am 4. April 2002, auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht. Die Befreiung von der Angebotspflicht wird im SHAB vom 3. April 2002, das am 4. April 2002 erscheint, publiziert.

6.

Gebühr

In Anwendung von Art. 23 Abs. 5 BEHG und Art. 62 Abs. 6 UEV-UEK wird für die Gewährung der vorliegenden Ausnahme von der Pflicht zur Unterbreitung eines Angebotes eine Gebühr erhoben. Der Ausschuss setzt die Gebühr auf CHF 30'000.-- fest. Die Gesuchsteller haften hierfür solidarisch.

Gestützt auf diese Erwägungen erlässt die Übernahmekommission die folgende Empfehlung:

1.

Den Herren Dr. Beat A. Sarasin, Dr. Georg F. Krayer, Conrad P. Schwyzer, Peter E. Merian, Andreas R. Sarasin, Dr. Philip R. Baumann, Eric G. Sarasin, Hans-Rudolf Hufschmid, Franz K. von Meyenburg, Guy E. Monson, der Eichbaum Holding AG, der IPB Holding B.V. und der Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., welche eine Gruppe im Sinne von Art. 27 BEHV-EBK bilden, wird, unter Vorbehalt von Ziff. 2 dieses Dispositivs, bis am 30. Juni 2009 eine Ausnahme von der Pflicht gewährt, den Aktionären der Bank Sarasin & Cie ein öffentliches Kaufangebot zu unterbreiten.

2.

Die gemäss Ziff. 1 dieses Dispositivs gewährte Ausnahme von der Pflicht, den Aktionären der Bank Sarasin & Cie ein öffentliches Kaufangebot zu unterbreiten, fällt bei Ausübung der Call Option durch IPB Holding B.V. dahin. Die Parteien haben zudem jegliche Änderung der vertraglichen Vereinbarung hinsichtlich Sarasin umgehend der Übernahmekommission mitzuteilen, welche sich für den Fall wesentlicher Änderungen eine Neubeurteilung der Situation vorbehält.

3.

Diese Ausnahmegewährung wird mit der Auflage für die Bank Sarasin & Cie verbunden, die Stellungnahme ihrer Mitglieder der Verwaltung zu veröffentlichen, mit welcher sie sich für die Erteilung dieser Ausnahme ausgesprochen hat. Die Publikation hat am 4. April 2002 zumindest in einer deutsch- und einer französischsprachigen Zeitung in einer Art, die eine nationale Verbreitung gewährleistet, zu erfolgen und den Wortlaut von Art. 34 Abs. 4 BEHV- EBK wiederzugeben. Die Stellungnahme der Mitglieder der Verwaltung muss auch mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, welche Börseninformationen verbreiten, zugestellt werden.

4.

Weiter wird die Ausnahmegewährung mit der Auflage verbunden, dass die Gesuchsteller bis spätestens am 30. April 2002 der Übernahmekommission die genaue Zusammensetzung der Optionsprämie darlegen. Die Richtigkeit der gesuchstellerischen Ausführungen ist durch eine Prüfstelle oder einen ausgewiesenen Spezialisten zu bestätigen. Die Übernahmekommission wird eine entsprechende Empfehlung erlassen.

5.

Diese Empfehlung wird am 4. April 2002 auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.

6.

Die Gebühr zu Lasten der Herren Dr. Beat A. Sarasin, Dr. Georg F. Krayer, Conrad P. Schwyzer, Peter E. Merian, Andreas R. Sarasin, Dr. Philip R. Baumann, Eric G. Sarasin, Hans-Rudolf Hufschmid, Franz K. von Meyenburg, Guy E. Monson, der Eichbaum Holding AG, der IPB Holding B.V. und der Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. Gesuchsteller beträgt CHF 30'000.--. Die Gesuchsteller haften hierfür solidarisch.

Der Präsident:

Hans Caspar von der Crone

Die Parteien können diese Empfehlung ablehnen, indem sie dies der Übernahmekommission spätestens fünf Börsentage nach Empfang der Empfehlung schriftlich melden. Die Übernahmekommission kann diese Frist verlängern. Sie beginnt bei Benachrichtigung per Telefax zu laufen. Eine Empfehlung, die nicht in der Frist von fünf Börsentagen abgelehnt wird, gilt als von den Parteien genehmigt. Wenn eine Empfehlung abgelehnt, nicht fristgerecht erfüllt oder wenn eine genehmigte Empfehlung missachtet wird, überweist die Übernahmekommission die Sache an die Bankenkommission zur Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens.

Mitteilung an:

- Dr. Beat A. Sarasin, Dr. Georg F. Krayer, Conrad P. Schwyzer, Peter E. Merian, Andreas R. Sarasin, Dr. Philip R. Baumann, Eric G. Sarasin, Hans-Rudolf Hufschmid, Franz K. von Meyenburg, Guy E. Monson und Eichbaum Holding AG, durch ihren Vertreter

- IPB Holding B.V. und Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., durch ihren Vertreter

- die EBK