UEK 178

1.

Bestehen einer Gruppe im Sinn von Art. 27 BEHV-EBK

1.1

Gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG muss diejenige Person, welche direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und damit mit den Papieren, die sie bereits besitzt, den Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, überschreitet, ein Angebot für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft unterbreiten. Gemäss Art. 27 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 BEV-EBK handelt in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe, wer im Hinblick auf die Beherrschung einer Zielgesellschaft seine Verhaltensweise mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt.

1.2

Bei der Unterzeichnung der im Sachverhalt genannten Grundsatzvereinbarung halten Doughty Hanson, die Credit Suisse, die BKB und die CJE zusammen ca. 34.61 % der Stimmen von Tornos. Mit ihrer Unterschrift haben sich diese Vertragsparteien verpflichtet, dem an der geplanten Generalversammlung der Tornos vom 28. Juni 2002 vom Verwaltungsrat beantragten Kapitalschnitt zuzustimmen und im Rahmen der Kapitalerhöhung Aktien zu zeichnen und folglich zu erwerben. Damit haben sich die genannten Parteien im Hinblick auf die Restrukturierung von Tornos abgesprochen und handeln als organisierte Gruppe im Sinn von Art. 27 BEHV-EBK.

1.3

Neben den genannten Aktionären haben sich weitere an der Grundsatzvereinbarung Beteiligte schriftlich dazu bereit erklärt, anlässlich der erwähnten Kapitalerhöhung Tornos-Aktien zu zeichnen bzw. zu erwerben. Aufgrund der abgegebenen Zeichnungserklärung sind diese weiteren Beteiligten mit Blick auf den Erwerb der neu zu schaffenden Tornos-Aktien zu der obgenannten Gruppe hinzuzuzählen. Diese hält vor dem Zeitpunkt der Beschlussfassung der Generalversammlung ca. 34.61 % und nach Durchführung der ersten Kapitalerhöhung, (Tranche A) ca. 85.43 % der Stimmen von Tornos.

2.

Gesuch um Ausnahme von der Angebotspflicht

2.1

Zeitliche Befristung der Grenzwertüberschreitung

2.1.1

Art. 32 Abs. 2 BEHG erlaubt die Gewährung einer Ausnahme von der Angebotspflicht "in berechtigten Fällen". Eine Ausnahme kann namentlich "bei nur vorübergehender Überschreitung des Grenzwertes" gewährt werden (Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG). Die Ausnahme ist dabei, sofern der Gesuchsteller die Beteiligung nicht bereits wieder abgestossen hat, mit der Auflage zu versehen, die den Grenzwert überschreitenden Aktien innert einer bestimmten Frist zu veräussern (vgl. etwa Empfehlung in Sachen Netstal-Maschinen AG vom 17. August 2001; Empfehlung in Sachen Helvetia Patria Holding AG vom 2. April 2001). Im Zeitraum der Grenzwertüberschreitung darf zudem kein wesentlicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausgeübt werden (Empfehlung in Sachen Hottinger Zürich Valore AG vom 27. Mai 1998, E. 3). Ausgeschlossen ist eine Befreiung gestützt auf Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG insbesondere in Fällen, in denen ein Aktionär bzw. eine Gruppe kurz vor einer Generalversammlung den Grenzwert von 33 1/3 % überschreitet, an der Generalversammlung grundlegende Änderungen durchsetzt, und anschliessend die Beteiligung wieder abbaut bzw. sich die Gruppe wieder auflöst (vgl. Empfehlung in Sachen Crossair AG vom 7. November 2001, E. 1.1).

2.1.2

Vorliegend bilden – wie unter Ziffer 1.3 erwähnt – die an der Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002 beteiligten Parteien eine Gruppe im Sinn von Art. 27 BEHV-EBK, die (kurz) vor der Generalversammlung vom 28. Juni 2002 34.61 % der Stimmen von Tornos hält. Mittels Stimmenkoordination übt diese Gruppe folglich einen massgeblichen Einfluss auf die Beschlussfassung der Generalversammlung aus. Das Begehren der Gesuchsteller, wonach Letzteren gestützt auf die Kurzfristigkeit der Überschreitung des massgeblichen Grenzwerts eine Ausnahme von der Angebotspflicht an die Namenaktionäre der Tornos zu gewähren sei, ist damit abzuweisen.

2.2

Erwerb zu Sanierungszwecken

2.2.1

Praxis der Übernahmekommission Nach Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG kann die Übernahmekommission bei einer Grenzwertüberschreitung eine Ausnahme von der Angebotspflicht gewähren, wenn der Erwerb zu Sanierungszwecken erfolgt. Der Gesetzgeber will damit Investoren privilegieren, welche die Gesellschaft in einer prekären Finanzlage unterstützen. Hätte ein solcher Erwerb die Angebotspflicht zur Folge, könnten Sanierungen in vielen Fällen nur unter erschwerten Bedingungen oder gar nicht durchgeführt werden. Der Gesetzgeber geht bei dieser Ausgangslage davon aus, dass das Interesse der Aktionäre am Fortbestand der Gesellschaft grösser sein kann als ihr Interesse an einem Pflichtangebot. In der Literatur wird zwischen einem aktienrechtlichen und einem betriebswirtschaftlichen Sanierungsbegriff unterschieden. Ersterer ist darauf ausgerichtet, eine Bilanzbereinigung vorzunehmen, wobei die Beseitigung einer Unterbilanz im Vordergrund steht (vgl. z.B. Art. 735 OR). Der betriebswirtschaftliche Sanierungsbegriff umfasst hingegen alle Massnahmen, "die dazu dienen, die einer wirtschaftlich Not leidenden Unternehmung anhaftenden, existenzgefährdenden Schwächen zu beheben und ihre Ertragskraft wiederherzustellen" (Max Boemle, Unternehmensfinanzierung, 12. Auflage, Zürich 1998, S. 582). Entsprechend der ratio legis, die Sanierung finanziell angeschlagener Unternehmen nicht durch eine Angebotspflicht zu gefährden, ist nach Praxis der Übernahmekommission bei der Anwendung von Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG vom betriebswirtschaftlichen Sanierungsbegriff auszugehen. Eine andere Auffassung könnte zur Folge haben, dass Investoren mit sanierenden Massnahmen zuwarten, bis eine Unterbilanz im Sinne des Gesetzes vorliegt, um eine Angebotspflicht zu vermeiden. Diese zeitliche Verzögerung, welche die Rettung des Unternehmens gefährden könnte, läge weder im Interesse der sanierungsbedürftigen Gesellschaft noch derer Aktionäre. Gemäss Praxis der Übernahmekommission hat ein Gesuchsteller darzulegen, dass er, ohne rechtlich bereits dazu verpflichtet gewesen zu sein, Leistungen erbringt oder auf Ansprüche verzichtet, um die Finanzlage der notleidenden Gesellschaft zu verbessern. Nicht verlangt werden kann hingegen eine Garantie für den langfristigen Erfolg von Sanierungsmassnahmen (in diesem Sinne auch Empfehlung in Sachen Banque cantonale de Genève vom 29. Mai

2000, E.2). Es genügt vielmehr, dass der Gesuchsteller den Nachweis erbringt, dass die gewählten Massnahmen in dieser Ausnahmesituation notwendig und nach dem normalen Verlauf der Dinge mit vernünftiger Wahrscheinlichkeit geeignet sind, den Fortbestand der betroffenen Gesellschaft zu sichern.

2.2.2

Notwendigkeit und Geeignetheit der eingeleiteten Sanierungsmassnahmen

a) Sanierungsbedarf

Die Tornos hat im Geschäftsjahr 2001 bei einem konsolidierten Gruppenumsatz von CHF 372'800'000 ein operatives Ergebnis von CHF 11'400'000 erzielt sowie einen konsolidierten Verlust von CHF 29'900'000 erlitten. Im ersten Quartal 2002 verschlechterte sich die Situation bis Ende April 2002 bei einem konsolidierten Umsatz von CHF 54'800'000, einem operatives Betriebsergebnis von CHF - 18'700'000 sowie einem Verlust von CHF 28'400'000. Gemäss Bericht der Revisionsstelle ergibt sich aus der Zwischenbilanz der Tornos per 30. April 2002, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, und dass die Gesellschaft damit offensichtlich überschuldet ist. Der Sanierungsbedarf der Tornos ist damit ausgewiesen.

b) Sanierungsmassnahmen An der (voraussichtlich) für den 28. Juni 2002 geplanten Generalversammlung der Tornos soll vorgeschlagen werden, das Aktienkapital durch Reduktion des Nennwerts von CHF 50 auf CHF 5 auf CHF 11'500'000 herabzusetzen. Unmittelbar danach soll das Aktienkapital mittels einer ordentlichen Kapitalerhöhung um mindestens CHF 46'500'000 und maximal CHF 73'000'000 auf mindestens CHF 58'000'000 und maximal CHF 84'500'000 erhöht werden. Eine erste Kapitalerhöhung (Tranche A) ist unmittelbar nach der Generalversammlung vorgesehen, welche unter Ausschluss des Bezugsrechts der bisherigen Aktionäre für die Unterzeichner der Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002 reserviert ist. Ca. zwei Monate später soll eine zweite Tranche der ordentlichen Kapitalerhöhung durchgeführt werden, welche für das Publikum bestimmt ist. Das Bezugsrecht wird in dieser zweiten Tranche gewährt. Ausserdem konnte Tornos per 6. Juni 2002 mit verschiedenen institutionellen und privaten Investoren Investitionsvereinbarungen im Umfang von rund CHF 52'400'000 abschliessen. Die Grundsatzvereinbarung sieht eine (aufschiebend bedingte) Verpflichtung zur Zeichnung von Tornos Aktien in der Tranche A der ordentlichen Kapitalerhöhung vor. Es werden sich nicht alle Unterzeichner der Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002 an der ordentlichen Kapitalerhöhung beteiligen. Die meisten Mitglieder des Bankensyndikats werden sich an der Kapitalerhöhung nicht beteiligen, sind aber bereit, auf 50 % ihrer Forderungen zu verzichten. Auf der operativen Seite ist sodann ein Personalabbau im Umfang von rund einem Drittel der derzeitigen Arbeitsplätze vorgesehen.

c) Eignung der Sanierungsmassnahmen Soll gestützt auf Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG eine Ausnahme von der Angebotspflicht gewährt werden, hat der Gesuchsteller – wie erwähnt – darzulegen, dass die geplanten Sanierungsmassnahmen geeignet sind, den Fortbestand des Unternehmens zu sichern. Die Übernahmekommission prüft diese Frage nur mit Zurückhaltung. Wenn aber – wie im vorliegenden Fall – ausgewiesen ist, dass die Fortführung der Geschäftstätigkeit gefährdet ist, wird die Zweckmässigkeit der von der Generalversammlung getroffenen Massnahmen zur Verbesserung der gegenwärtigen finanziellen Situation grundsätzlich angenommen. In casu hat die Übernahmekommission sodann keinen Grund anzunehmen, dass die vom Verwaltungsrat der Generalversammlung vorgeschlagenen Sanierungsmassnahmen offensichtlich ungeeignet wären, zumal damit der Konkurs von Tornos abgewendet werden kann.

d) Stellungnahme des Verwaltungsrats Dem Urteil des Verwaltungsrats der Tornos als Vertreter der Aktionärsinteressen kommt bei der Einschätzung des Sanierungstatbestands und der vorgenommenen Sanierungsmassnahmen grosse Bedeutung zu. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Stellungnahme des Verwaltungsrats nicht durch Interessenkonflikte beeinträchtigt wird. In seiner Stellungnahme legte der Verwaltungsrat von Tornos dar, dass ein Mitglied des Verwaltungsrats auch dem Management der Doughty-Hanson-Gruppe angehört. Diese Gruppe ist mit ca. 33.13 % die grösste Aktionärin bzw. Aktionärsgruppe und gleichzeitig Grossinvestorin unter den an der Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002 beteiligten Investoren. Dieses Mitglied ist bei der Beratung und der Entscheidfindung des Verwaltungsrats bezüglich der vorliegenden Stellungnahme in den Ausstand getreten. Ferner haben drei weitere Mitglieder des Verwaltungsrats auf die ordentliche Generalversammlung vom (voraussichtlich) 28. Juni 2002 ihren Rücktritt angekündigt. In diesem Zusammenhang werden keine Abgangsentschädigungen ausgerichtet. Die übrigen Mitglieder führen ihre Mandate gemäss Stellungnahme des Verwaltungsrats zu den bestehenden Konditionen weiter. Mit der Offenlegung dieser Verhältnisse sind die Voraussetzungen für eine Beurteilung der Sachlage im Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre gegeben. Der Verwaltungsrat kommt in seiner Stellungnahme zum Schluss, dass angesichts der prekären finanziellen Situation der Tornos der in der Grundsatzvereinbarung vorgesehene Sanierungsplan der einzig gangbare Weg zur Restrukturierung und Finanzierung der Tornos darstelle. Die Durchführung dieses Plans bedinge, dass die an der Sanierung beteiligten Investoren nicht angebotspflichtig im Sinn von Art. 32 Abs. 1 BEHG würden. Angesichts dieser Sachlage fände das Begehren der Gesuchsteller um Ausnahme von der Angebotspflicht die volle Unterstützung des Verwaltungsrats von Tornos.

e) Ergebnis Die Gesuchsteller und der Verwaltungsrat von Tornos haben rechtsgenügend dargelegt, dass die Tornos in eine existenzbedrohende Situation geraten ist, welche sofortige Sanierungsmassnahmen notwendig macht. Die geplanten Massnahmen scheinen aus heutiger Sicht geeignet, den Fortbestand der Gesellschaft mindestens kurzfristig zu sichern. Namentlich die Bonität und Liquidität der Tornos werden dadurch wesentlich verbessert. Die bisherigen Aktionäre, welche zugleich die Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002 unterzeichnen, sind eine bedingte Verpflichtung zur Zeichnung von Aktien der Tornos eingegangen. Ihr Engagement bzw. der Erwerb zusätzlicher Aktien erfolgt damit im Rahmen und zum Zweck der Sanierung von Tornos. Dasselbe gilt für die Unterzeichner der genannten Grundsatzvereinbarung, welche sich zur Beteiligung an der Kapitalerhöhung verpflichtet haben, aber noch nicht Aktionäre sind. Der Gruppe von Investoren, d.h. sämtlichen an der Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002 Beteiligten, ist daher eine Ausnahme von der Angebotspflicht gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG zu gewähren. Dies geschieht unter der Auflage, dass das unterbreitete Sanierungskonzept bis zum 31. Oktober 2002 umgesetzt wird und sämtliche die Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002 unterzeichneten Personen der Übernahmekommission alle von ihnen getätigte Transaktionen in Beteiligungspapieren der Tornos melden und zwar von der Unterzeichnung der Vereinbarung an bis zur Eintragung der in der Vereinbarung genannten Generalversammlungsbeschlüsse in das Handelsregister (vgl. hierzu die Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002, Ziffer V., zweiter Absatz, S. 8 sowie Art. 34 Abs. 3 BEHV-EBK). Die Gesuchsteller haben die Übernahmekommission im Weiteren über alle Änderungen zu informieren, welche den Inhalt und die Umsetzung der Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002 betreffen.

3.

Veröffentlichung des Berichts des Verwaltungsrats

Gemäss Art. 34 Abs. 3 BEHV-EBK wird die Ausnahmegewährung im vorliegenden Fall mit der Auflage für die Tornos verbunden, die Stellungnahme ihres Verwaltungsrats zu veröffentlichen, mit welcher sie sich dem Gesuch der Gesuchsteller angeschlossen hat. Diese Massnahme soll den Inhabern von Beteiligungspapieren der Tornos ermöglichen, in Kenntnis der Sachlage über die Ausübung des Einspracherechts nach Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK zu entscheiden. Auf die Veröffentlichung der verwaltungsrätlichen Stellungnahme findet Art. 32 UEV-UEK sinngemäss Anwendung (siehe Empfehlung in Sachen Banque cantonale de Genève vom 29. Mai 2000, E. 1.2). Die Stellungnahme des Verwaltungsrats muss demnach zumindest in einer deutsch- und einer französischsprachigen Zeitung publiziert werden, und zwar in einer Art, die eine nationale Verbreitung sicherstellt. Weiter muss die Stellungnahme auch mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, welche Börseninformationen verbreiten, zugestellt werden (Art. 32 Abs. 3 UEV-UEK). Die Publikation des Textes des Verwaltungsrats hat am selben Tag wie die Bekanntgabe der Ausnahmegewährung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu erfolgen und den Wortlaut von Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK wiederzugeben.

4.

Vertraglich befristetes Veräusserungsverbot für Neuaktionäre

Nach Eintragung der in der Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002 genannten Generalversammlungsbeschlüsse in das Handelsregister sind die Vertragsparteien in der Ausübung ihres Stimmrechts frei. Dies gilt nicht für das im Sachverhalt genannte befristete Veräusserungsverbot. Gemäss Aussage der Gesuchsteller bezweckt Letzteres, ein Absacken des Kurses der Aktien zu verhindern. Das befristete Veräusserungsverbot für Neuaktionäre (Lock-up) hat ausschliesslich den für sechs Monate befristeten Veräusserungsverzicht für die auf Grundlage des Generalversammlungsbeschlusses vom (voraussichtlich) 28. Juni 2002 neu ausgegebenen Aktien der Tornos zum Gegenstand. Damit sind die Lock-ups zeitlich auf das Marktübliche begrenzt (vgl. Zusatzreglement für die Kotierung von Effekten im SWX New Market vom 1. Juni 1999, Art. 7), und die an ihnen beteiligten Personen nicht als Gruppe im Sinn von Art. 27 BEHV-EBK einzustufen. Für diese Personen besteht folglich keine Angebotspflicht nach Art. 32 Abs. 1 BEHG.

5.

Publikation

Die vorliegende Empfehlung wird in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 BEHG nach Eröffnung an die Gesuchsteller am 3. Juli 2002, auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht. Die Befreiung von der Angebotspflicht wird im SHAB vom 2. Juli 2002, das am 3. Juli 2002 erscheint, publiziert.

6.

Gebühr

In Anwendung von Art. 23 Abs. 5 BEHG und Art. 62 Abs. 6 UEV-UEK wird für die Gewährung der vorliegenden Ausnahme von der Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots eine Gebühr erhoben. Der Ausschuss setzt die Gebühr auf CHF 30'000 fest.

Gestützt auf diese Erwägungen erlässt die Übernahmekommission die folgende Empfehlung:

1.

Den Gesuchstellern Dr. Franz Kellerhals, Prof. Dr. Maurice E. Müller, Pension Fund of Tornos SA, Banque Cantonale du Jura, Société de Montres Rolex SA, Banque Jurassienne d’Epargne et de Crédit, Gebäudeversicherung des Kantons Bern, Chocolats Camille Bloch SA, Berner Kantonalbank, Werner Welti, Günter Rothenberger, Dr. Helmut Rothenberger, Doughty Hanson & Co. Ltd., London (als General Partner und Officers Nominees Limited) sowie dem Bankensyndikat (Credit Suisse, The Royal Bank of Scotland, Landesbank Baden Württemberg, Bayrische Landesbank, Bank of Scotland, Banca Monte dei Paschi di Siena und Banque Cantonale Vaudoise), wird gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG eine Ausnahme von der Pflicht gewährt, den Namenaktionären von Tornos Holding AG ein öffentliches Kaufangebot zu unterbreiten. Die Ausnahme wird unter den Auflagen erteilt, dass

a) das unterbreitete Sanierungskonzept bis zum 31. Oktober 2002 umgesetzt wird;

b) sämtliche Personen, welche die Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002 unterzeichnet haben, der Übernahmekommission alle von ihnen getätigten Transaktionen in Beteiligungspapieren der Tornos Holding AG melden, und zwar von der Unterzeichnung der Grundsatzvereinbarung an bis zur Eintragung der in dieser Vereinbarung genannten Generalversammlungsbeschlüsse in das Handelsregister (vgl. hierzu die Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002, Ziffer V, zweiter Absatz, S. 8 sowie Art. 34 Abs. 3 BEHV-EBK);

c) die Gesuchsteller die Übernahmekommission über alle Änderungen informieren, welche den Inhalt und die Umsetzung der Grundsatzvereinbarung vom 5. Juni 2002 betreffen.

2.

Die Ausnahmegewährung gegenüber den Gesuchstellern wird sodann mit der Auflage an die Tornos Holding AG verbunden, die Stellungnahme ihres Verwaltungsrats zu veröffentlichen, mit welcher sich dieser für die Erteilung dieser Ausnahme ausgesprochen hat. Die Publikation hat am 3. Juli 2002 zumindest in einer deutsch- und einer französischsprachigen Zeitung in einer Art, die eine nationale Verbreitung gewährleistet, zu erfolgen und den Wortlaut von Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK wiederzugeben. Die Stellungnahme des Verwaltungsrats ist auch mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, welche Börseninformationen verbreiten, zuzustellen.

3.

Diese Empfehlung wird am 3. Juli 2002 auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.

4.

Die Gebühr zu Lasten der Gesuchsteller beträgt CHF 30'000; hierfür haften die Gesuchsteller solidarisch.

Der Präsident des Ausschusses:

Ulrich Oppikofer

Die Parteien können diese Empfehlung ablehnen, indem sie dies der Übernahmekommission spätestens fünf Börsentage nach Empfang der Empfehlung schriftlich melden. Die Übernahmekommission kann diese Frist verlängern. Sie beginnt bei Benachrichtigung per Telefax zu laufen. Eine Empfehlung, die nicht in der Frist von fünf Börsentagen abgelehnt wird, gilt als von den Parteien genehmigt. Wenn eine Empfehlung abgelehnt, nicht fristgerecht erfüllt oder wenn eine genehmigte Empfehlung missachtet wird, überweist die Übernahmekommission die Sache an die Bankenkommission zur Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens.

Mitteilung an:

• die Gesuchsteller, durch ihren Vertreter,

• die EBK.