Verfügung 419/01 Petroplus Holdings AG vom 18. August 2009

1.

Anwendbarkeit der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote auf Wandelanleihen

1.1

Begriff der Wandelanleihe

[1] Bei einer Wandelanleihe handelt es sich um ein festverzinsliches Wertpapier, welches wie eine

„normale“ Anleihensobligation auf einen festen Kapitalbetrag lautet, mit einem festen Zins und einer festen Laufzeit. Neben den üblichen Rechten des Obligationärs, wie Verzinsung der Forderung und Rückzahlung des Kapitals räumt die Wandelanleihe dem Inhaber zusätzlich ein Wandelrecht ein: Die Obligationäre haben das Recht, an Stelle der Rückzahlung während einer bestimmten Zeit (Wandelfrist) zu im Voraus festgelegten Wandelbedingungen (Umtauschverhält- nis, Wandelpreis, etc.) Aktien oder andere Beteiligungspapiere des Anleihensschuldners oder eines Drittunternehmens zu beziehen. Falls der Wandelobligationär von seinem Wandelrecht Gebrauch macht, gehen seine Gläubigerrechte unter und an ihre Stelle tritt ein gesellschaftsrechtliches Beteiligungsverhältnis.

[2] Wandelanleihen beinhalten somit sowohl Fremd- als auch Eigenkapitalelemente. Das Wandelrecht ist untrennbar mit der Obligation verbunden, wodurch der Anleihensgläubiger das Wandelrecht– im Gegensatz zur Optionsanleihe – nicht gesondert von der Obligation veräussern kann.

1.2

Unterstellung von Wandelanleihen unter das Übernahmerecht

[3] Gemäss Art. 2 lit. e BEHG sind zu den öffentlichen Kaufangeboten Angebote zum Kauf oder

zum Tausch von Aktien, Partizipations- oder Genussscheinen sowie Angebote zum Kauf oder zum Tausch von anderen Beteiligungspapieren zu zählen. Zu den anderen Beteiligungspapieren zählen gemäss Kommentar zum BEHG namentlich auch Wandel- und Optionsrechte (vgl. Botschaft zum Börsengesetz, S. 30).

2.

Anwendbarkeit der Regelung über den öffentlichen Rückkauf von Beteiligungspapieren

[4] Öffentliche Angebote einer Gesellschaft zum Rückkauf eigener Beteiligungspapiere stellen

„öffentliche Kaufangebote“ im Sinne von Art. 2 lit. e BEHG dar. Sie unterstehen damit den Bestimmungen des 5. Abschnitts dieses Gesetzes (siehe Verfügung der EBK vom 4. März 1998 in Sachen Pharma Vision et al., E. 2). Gemäss Praxis der Übernahmekommission ist die Mitteilung Nr. 1 der Übernahmekommission vom 28. März 2000 (Mitteilung Nr. 1) auch auf Rückkäufe von Wandelanleihen anwendbar (vgl. Empfehlung vom 23. November 2006 in Sachen Actelion Finance SCA, Erw. 2.2; Empfehlung vom 13. Juni 2001 in Sachen Sulzer Capital B.V., Erw. 2).

[5] Gemäss der Mitteilung Nr. 1 werden Rückkäufe, welche sich auf Beteiligungen von maximal

2% des Kapitals des Anbieters beziehen von der Anwendung der Regeln über die öffentlichen Kaufangebote generell freigestellt. Bezieht sich der Rückkauf auf mehr als 2%, aber weniger als 10%, so wird die Freistellung im so genannten Meldeverfahren bewilligt, wenn die Voraussetzungen gemäss Mitteilung Nr. 1 Ziff. III erfüllt sind. Wenn sich der Rückkauf auf mehr als 10% bezieht, oder wenn eine der anderen Voraussetzungen der Mitteilung Nr. 1 nicht erfüllt wird, ist eine Freistellung (im ordentlichen Verfahren mittels Verfügung) dennoch möglich, soweit dies mit den Zielsetzungen des BEHG zu vereinbaren ist (vgl. Mitteilung Nr. 1 Ziff. IV).

3.

Voraussetzungen der Freistellung im vorliegenden Fall

[6] Petroplus beabsichtigt gemäss Gesuch (vgl. Sachverhalt lit. H) den Rückkauf resp. Tausch von

Beteiligungspapieren einer einheitlichen Kategorie (direkt: Wandelanleihe, indirekt: Namenaktien mit Nennwert von CHF 7.58) im Umfang von maximal 8.67% und somit von mehr als 2% aber weniger als 10% des Kapitals. Zur Anwendung gelangen damit die Voraussetzungen gemäss Mitteilung Nr. 1 Ziff. III.

3.1

Freistellung aufgrund des konkreten Gesuchs

[7] Über das gestellte Gesuch hinaus hat Petroplus keine weiteren konkreten Angaben zu einem

allfälligen teilweisen oder vollständigen Rückkauf oder Tausch der Anleihe gemacht. Die Voraussetzungen gemäss Mitteilung Nr. 1 Ziff. III können daher nicht abschliessend auf ihre Einhaltung überprüft werden. Eine Freistellung kann erst erfolgen, wenn die genauen Parameter des Rückkaufs bekannt.

[8] Petroplus hat der Übernahmekommission den beabsichtigten Rückkauf resp. Tausch der Anleihe mittels dem "Formular für Gesuch um Freistellung durch Meldeverfahren" für eine abschliessende Beurteilung zu beantragen. Der Mitteilung muss ein Entwurf des Angebotstextes beigelegt werden, welcher zumindest die im genannten Formular verlangten Angaben enthält.

3.2

Ausnahmen von einzelnen Bestimmungen der Mitteilung Nr. 1

[9] Beantragt Petroplus eine Freistellung im Meldeverfahren, so ist die Mitteilung Nr. 1 grundsätzlich einzuhalten. Gemäss Ziff. IV der Mitteilung Nr. 1 kann von einzelnen Bestimmungen jedoch eine Ausnahme gewährt werden (vgl. Erw. 2). Allfällige Ausnahmen hat Petroplus zusammen mit dem Gesuch um Freistellung durch Meldeverfahren zu beantragen.

[10] Von einzelnen Bestimmungen der Mitteilung Nr. 1 kann gemäss den nachfolgenden Ausführungen aufgrund der speziellen Konstellation bei einem Rückkauf resp. Tausch einer Wandelanleihe in jedem Fall eine Ausnahme gewährt werden.

3.2.1

Dekotierung des betroffenen Titels

[11] Die Bestimmung in Mitteilung Nr. 1 Ziff. III. 1.2 hält fest, dass ein Rückkauf nicht zur Dekotierung eines der betroffenen Titel führen darf. Mit dem Rückkauf resp. Tausch einer Wandelanleihe wird jedoch gerade das Ziel verfolgt, die Anleihe dekotieren zu können. Die Unterstellung der Rückkauf- resp. Tauschangebote von Wandelanleihen unter die Bestimmungen der Mitteilung Nr. 1 ohne gleichzeitige Ausnahme von dieser Bestimmung würde solche Transaktionen verunmöglichen. Konsequenterweise muss von dieser Bestimmung eine Ausnahme gewährt werden können.

3.2.2

Rückkauf aller Kategorien von kotierten Beteilgungspapieren

[12] Gemäss Ziff. III. 1.3 der Mitteilung Nr. 1 hat sich ein Rückkauf auf alle Kategorien von kotierten Beteiligungspapieren zu beziehen. Die konsequente Anwendung dieser Bestimmung führt dazu, dass im Fall eines Rückkauf- oder Tauschangebotes auf eine Wandelanleihe auch ein Rückkauf von übrigen Beteiligungspapieren, im vorliegenden Fall von Petroplus-Aktien, zu erfolgen hätte. Der Rückkauf einer Wandelanleihe wirkt sich anders auf die Kapitalstruktur einer Gesell- schaft aus, als der Rückkauf von Aktien oder anderen Beteilgungspapieren. Im Gegensatz zu den übrigen Beteilgungspapieren hat die Wandelanleihe primär Fremdkapitalcharakter (vgl. auch Erw. 1.1). Wäre gleichzeitig zwingend ein Rückkauf von Aktien erforderlich, würde der durch den Rückkauf der Wandelanleihe gewünschte Effekt auf die Kapitalstruktur zumindest abgeschwächt oder gar neutralisiert. Der Zweck des Rückkaufs oder Tausches der Wandelanleihe könnte so nur unvollständig oder gar nicht erreicht werden. Von der Bestimmung gemäss Ziff. III.

1.3

kann daher eine Ausnahme gewährt werden.

4.

Publikation

[13] Die vorliegende Verfügung wird am Tag der Publikation des Rückkauf- resp. Umtauschangebots auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht (Art. 33a BEHG i.V.m. Art. 65 Abs. 1 UEV).

5.

Gebühr

[14] In Anwendung von Art. 23 Abs. 5 BEHG und Art. 69 Abs. 6 UEV wird eine Gebühr von

CHF 10'000 erhoben.