Verfügung 420/01 HBM BioVentures AG vom 4. September 2009

1.

Anwendbarkeit der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote auf Aktienrückkäufe

[1] Öffentliche Angebote einer Gesellschaft für ihre eigenen Aktien, einschliesslich der Bekanntgabe der Absicht, eigene Beteiligungspapiere an der Börse zurückzukaufen, stellen öffentliche Kaufangebote im Sinne von Art. 2 lit. e BEHG dar (Mitteilung Nr. 1 Ziff. I). Damit unterstehen diese Transaktionen grundsätzlich den Bestimmungen des 5. Abschnitts des BEHG über öffentliche Kaufangebote.

[2] Die Übernahmekommission kann die Anbieterin von der Einhaltung der Bestimmungen über

öffentliche Kaufangebote befreien. Voraussetzungen und Verfahren dieser Freistellung sind in Mitteilung Nr. 1 festgelegt. Sind die Voraussetzungen gemäss Mitteilung Nr. 1 Ziff. III nicht erfüllt, so ist eine Freistellung (im ordentlichen Verfahren mittels Verfügung) dennoch möglich, soweit dies mit den Zielsetzungen des BEHG zu vereinbaren ist (vgl. Mitteilung Nr. 1 Ziff. IV).

2.

Keine Pflicht zur Ausdehnung des Rückkaufs auf die Wandelanleihe

[3] Bei einer Wandelanleihe handelt es sich um ein festverzinsliches Wertpapier, welches wie eine

normale Anleihensobligation auf einen festen Kapitalbetrag lautet, mit einem festen Zins und einer festen Laufzeit. Neben den üblichen Rechten des Obligationärs, wie Verzinsung der Forderung und Rückzahlung des Kapitals räumt die Wandelanleihe dem Inhaber zusätzlich ein (allenfalls bedingtes, vgl. Sachverhalt lit. B) Wandelrecht ein: Die Obligationäre haben das Recht, an Stelle der Rückzahlung während einer bestimmten Zeit (Wandelfrist) zu im Voraus festgelegten Wandelbedingungen (Umtauschverhältnis, Wandelpreis, etc.) Aktien oder andere Beteiligungspapiere des Anleihensschuldners oder eines Drittunternehmens zu beziehen. Das Wandelrecht ist untrennbar mit der Obligation verbunden, wodurch der Anleihensgläubiger das Wandelrecht – im Gegensatz zur Optionsanleihe – nicht gesondert von der Obligation veräussern kann. Falls der Wandelobligationär von seinem Wandelrecht Gebrauch macht, gehen seine Gläubigerrechte unter und an ihre Stelle tritt ein gesellschaftsrechtliches Beteiligungsverhältnis. Wandelanleihen beinhalten somit sowohl Fremd- als auch Eigenkapitalelemente, wobei der Fremdkapitalcharakter normalerweise überwiegt, insbesondere wenn das Wandelrecht noch nicht bedingungslos ist.

[4] Gemäss Art. 2 lit. e BEHG sind zu den öffentlichen Kaufangeboten Angebote zum Kauf oder

zum Tausch von Aktien, Partizipations- oder Genussscheinen sowie Angebote zum Kauf oder zum Tausch von anderen Beteiligungspapieren zu zählen. Gemäss Botschaft zum Börsengesetz zählen Wandel- und Optionsrechte zu den “anderen Beteiligungspapieren” nach Art. 2 lit. e BEHG (vgl. Botschaft zum Börsengesetz, BBl 1993 I 1398). Der BEHV-FINMA entsprechend unterteilt die UEV die Beteiligungspapiere im Sinne von Art. 2 lit. e BEHG in Beteiligungspapiere gemäss Art. 2 lit. a UEV und Finanzinstrumente gemäss Art. 2 lit. b UEV. Wandelrechte fallen unter den Begriff der Finanzinstrumente gemäss Art. 2 lit. b UEV.

[5] Art. 9 Abs. 2 UEV sieht vor, dass sich ein öffentliches Kaufangebot auf alle Kategorien von kotierten Beteiligungspapieren einer Zielgesellschaft erstrecken muss. Art. 9 Abs. 4 UEV sieht jedoch für Finanzinstrumente eine Ausnahme vor. Gemäss dieser Bestimmung muss sich ein Angebot nicht notwendigerweise auf Finanzinstrumente erstrecken. Für den Rückkauf von Beteiligungspapieren kann nichts anderes gelten. Demzufolge muss sich ein Rückkauf von Aktien, Partizipations- oder Genussscheinen nicht notwendigerweise auf Finanzinstrumente erstrecken.

3.

Voraussetzungen im vorliegenden Fall

[6] Die Gesuchstellerin beabsichtigt den Rückkauf von Beteiligungspapieren einer einheitlichen

Kategorie (Namenaktien mit Nennwert von CHF 60) im Umfang von mehr als 2% des Kapitals zu

Marktpreisen über eine spezielle Handelslinie. Zur Anwendung gelangen damit die Voraussetzungen gemäss Mitteilung Nr. 1 Ziff. III. 1.1 bis 1.4, 3.1, 3.5 und 3.8.

3.1

Rückkauf von über 10% des Aktienkapitals und der Stimmrechte

[7] Da die Gesuchstellerin mit dem beantragten Rückkaufvolumen im Umfang von maximal 20%

des reduzierten Aktienkapitals oder der Stimmrechte (vgl. Sachverhalt lit. C) die Voraussetzung gemäss Mitteilung Nr. 1 Ziff. III. 1.1 (Rückkaufvolumen von höchstens 10% des Kapitals oder der Stimmrechte) nicht erfüllt, hat die Freistellung im ordentlichen Verfahren mittels Verfügung zu erfolgen. Führt ein Aktienrückkauf von über 10% des Aktienkapitals oder der Stimmrechte weder zu einer massgeblichen Veränderung der Kontrollverhältnisse noch zu einer übermässigen Reduktion des handelbaren Teils der Aktien (Free Float), so kann er gleichwohl von den Bestimmungen des 5. Abschnitts des BEHG freigestellt werden (vgl. Empfehlung vom 25. Februar 2008 in Sachen Swiss Re, Erw. 2.2.1).

[8] Das Aktionariat von HBM setzt sich gemäss Angaben der Gesuchstellerin per 17. August 2009

wie folgt zusammen:

• Der Eigenbestand der Gesuchstellerin beträgt gesamthaft 6.6% (vgl. Sachverhalt lit. C).

• Die Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich (BVK), Zürich, hält 3.55%.

• Der Rest der Aktien im Umfang von über 89% ist im Publikum gestreut. Nach Vernichtung der eigenen Aktien anlässlich der Generalversammlung vom 4. September 2009 (vgl. Sachverhalt lit. C) wird der Streubesitz neu 96.3% betragen.

[9] Bei dieser Aktionariatsstruktur haben der Rückkauf und die anschliessende Vernichtung von

insgesamt bis zu 20% des Aktienkapitals voraussichtlich keine massgebliche Veränderung der Kontrollverhältnisse und keine übermässige Reduktion des Free Float zur Folge. Das vorliegende Rückkaufprogramm kann daher trotz der Überschreitung der Schwelle von 10% gemäss Mitteilung Nr.1 Ziff. III. 1.1 von der Einhaltung der Bestimmungen des 5. Abschnitts des BEHG über öffentliche Kaufangebote bis zu einem Umfang von insgesamt maximal 2'140'000 Aktien, entsprechend 20% des reduzierten Aktienkapitals und der Stimmrechte, freigestellt werden.

3.2

Höchstbestand eigener Aktien gemäss Art. 659 OR

[10] Nach Art. 659 Abs. 1 OR darf eine Gesellschaft eigene Aktien nur dann erwerben, wenn frei

verwendbares Eigenkapital in der Höhe der dafür nötigen Mittel vorhanden ist und der gesamte Nennwert dieser Aktien 10% des Aktienkapitals nicht überschreitet. Art. 659 OR ist grundsätzlich auch auf Rückkäufe zum Zweck einer Kapitalherabsetzung anwendbar. Eine Ausnahme wird für den Fall gemacht, dass bei einem Rückkauf die Vorschriften von Art. 732 ff. OR eingehalten werden (vgl. dazu ausführlich auch Verfügung 408/01 vom 2. April 2009 in Sachen Partners Group Holding AG, Erw. 2).

[11] Vorliegend hält HBM bereits 6.6% eigene Aktien. Davon werden an der Generalversammlung

vom 4. September 2009 rund 5% eigene Aktien vernichtet. Das geplante Rückkaufprogramm über maximal 20% des Aktienkapitals kann jedoch dazu führen, dass die 10%-Schwelle eigener Aktien gemäss Art. 659 OR überschritten wird. Die Gesuchstellerin schlägt das bereits in der Verfügung 408/01 vom 2. April 2009 in Sachen Partners Group Holding AG, Erw. 2 erläuterte Vorgehen vor, um Art. 659 OR einzuhalten. Das von der Gesuchstellerin vorgesehene Verfahren zur Einhaltung von Art. 659 OR entspricht grundsätzlich den von der Übernahmekommission gestellten Anforderungen.

3.3

Übrige Voraussetzungen gemäss Mitteilung Nr. 1

[12] HBM hat die übrigen Bestimmungen der Mitteilung Nr. 1 bei Rückkäufen zum Marktpreis

einzuhalten. HBM bestätigt dies in ihrem Gesuch vom 17. August 2009.

4.

Publikation

[13] Diese Verfügung wird am Tag der Publikation des Rückkaufinserats von HBM auf der Website

der Übernahmekommission veröffentlicht.

5.

Gebühr

[14] In Anwendung von Art. 23 Abs. 5 BEHG und Art. 69 Abs. 6 UEV ist für die Prüfung des Gesuchs zulasten der Gesuchstellerin eine Gebühr von CHF 20'000 zu erheben.