Verfügung 630/03 vom 22. November 2017

1.

Aufgaben der Übernahmekommission bei Missachtung des Übernahmerechts

[1] Gemäss Art. 138 Abs. 3 FinfraG hat die Übernahmekommission für die Wiederherstellung des

ordnungsgemässen Zustandes und für die Beseitigung von Missständen zu sorgen, wenn sie Kenntnis von Verletzungen der Vorschriften des vierten Kapitels des FinfraG über die öffentlichen Kaufangebote erhält (vgl. dazu auch die Ausführungen in Erw. 3).

[2] In nachfolgender Erw. 2 wird aufgezeigt, welche massgeblichen Vorschriften im vorliegenden

Fall durch die Anbieterin verletzt wurden. Erw. 3 befasst sich sodann mit den Massnahmen, welche die Übernahmekommission mit Blick auf die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes und die Beseitigung der Missstände ergreift.

2.

Verletzungen der Vorschriften des vierten Kapitels des FinfraG

2.1

Anforderungen an die Angaben über den Anbieter im Angebotsprospekt

[3] Art. 19 UEV enthält einen Katalog von Angaben über den Anbieter, welche im Angebotsprospekt enthalten sein müssen, und konkretisiert somit den allgemeinen Grundsatz von Art. 17 Abs. 1 UEV, wonach der Angebotsprospekt alle Informationen enthalten muss, die notwendig sind, damit die Angebotsempfänger ihre Entscheidung in Kenntnis der Sachlage treffen können (vgl. DIETER GERICKE/KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung (UEV), Zürich/Basel/Genf

2011, Rn 5 zu Art. 19; URS SCHENKER, Schweizerisches Übernahmerecht, Bern 2009, S. 348 ff.). Rechtsgrundlage des Art. 19 UEV bildet Art. 127 Abs. 1 FinfraG (i.V.m. Art. 131 Bst. b FinfraG), welcher den Anbieter verpflichtet, das Angebot in einem Angebotsprospekt mit wahren und vollständigen Informationen zu veröffentlichen (Prospektpflicht).

2.1.1

Aktionäre mit mehr als 3% der Stimmrechte am Anbieter (Art. 19 Abs. 1 Bst. b UEV)

[4] Art. 19 Abs. 1 Bst. b UEV verlangt nach der Angabe der „Identität der Aktionärinnen und Aktionäre oder der Aktionärsgruppen, die über mehr als 3 Prozent der Stimmrechte verfügen, sowie den Prozentsatz ihrer Beteiligung“. Gemäss dem übernahmerechtlichen Transparenzgebot sind dabei nicht nur die direkt eine Beteiligung am Anbieter haltenden Aktionäre aufzuführen, sondern auch diejenigen Personen, die die aus einer Beteiligung fliessenden Stimmrechte kontrollieren und das wirtschaftliche Risiko aus der Beteiligung tragen (vgl. Art. 10 Abs. 1 FinfraV-FINMA; nachfolgend die wirtschaftlich Berechtigten) (Verfügung 621/01 vom 21. Dezember 2015 in Sachen Micronas Semiconductor Holding AG, Erw. 7; Empfehlung 171/02 vom 21. August 2003 in Sachen EIC Electricity SA, Erw. 6.1; vgl. dazu auch CATRINE LUCHSINGER GÄHWILER/ROGER AM- MANN/MARK MONTANARI, Kommentar zu Art. 127 FinfraG, in: ROLF SETHE/OLIVIER FAVRE/MARTIN HESS/STEFAN KRAMER/ANSGAR SCHOTT (Hrsg.), Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, Zürich/Basel/Genf 2017, Rn 19 auf S. 1621; RUDOLF TSCHÄNI/HANS-JAKOB DI- EM/JACQUES IFFLAND/TINO GABERTHÜEL, Öffentliche Kaufangebote, Zürich/Basel/Genf 2014, Rn 561 auf S. 305 f.; HENRY PETER/PASCAL BOVEY, Droit Suisse des OPA, Bern 2013, S. 365 f.; DIETER GERICKE/KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung (UEV), Zürich/Basel/Genf 2011, Rn 10 zu Art. 19; URS SCHENKER, Schweizerisches Übernahmerecht, Bern 2009, S. 350 f.).

2.1.2

Aktionäre, die den Anbieter (in-)direkt beherrschen (Art. 19 Abs. 1 Bst. c UEV)

[5] Art. 19 Abs. 1 Bst. c UEV verlangt sodann auch nach Offenlegung der „Angaben über die Aktionärinnen und Aktionäre, welche den Anbieter direkt oder indirekt beherrschen“. Hinsichtlich der Frage, wann ein Aktionär eine beherrschende Stellung innehat, d.h. auf die Organe des Anbieters direkt oder indirekt einen bestimmenden Einfluss ausüben kann, ist auf die Umstände des Einzelfalls (Höhe der prozentualen [Stimmrechts- oder Kapital-]Beteiligung; Einfluss auf den Verwaltungsrat etc.) abzustellen. Eine Beherrschung liegt stets vor, wenn die Beteiligung eines Anteilseigners oder einer (stimmrechts-)verbundenen Gruppe von Anteilseignern über 50% der Stimmrechte umfasst (vgl. zum Ganzen CATRINE LUCHSINGER GÄHWILER/ROGER AMMANN/MARK MON- TANARI, Kommentar zu Art. 127 FinfraG, in: ROLF SETHE/OLIVIER FAVRE/MARTIN HESS/STEFAN KRAMER/ANSGAR SCHOTT (Hrsg.), Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, Zürich/Basel/Genf 2017, Rn 21 ff. auf S. 1621 f.; RUDOLF TSCHÄNI/HANS-JAKOB DIEM/JACQUES IFFLAND/TINO GABERTHÜEL, Öffentliche Kaufangebote, Zürich/Basel/Genf 2014, Rn 561 auf S. 305 f.; DIETER GERICKE/KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung (UEV), Zürich/Basel/Genf 2011, Rn 12 ff. zu Art. 19; URS SCHENKER, Schweizerisches Übernahmerecht, Bern 2009, S. 350 f.).

2.2

Unwahre bzw. unvollständige Angaben im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016

2.2.1

Co-Founder als wirtschaftlich Berechtigte an den Beteiligungen von Bharat Bhisé und Jun Guan

[6] Gemäss Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 hielten Bharat Bhisé und Jun Guan indirekt

rund 17.40% bzw. rund 12.35% an der HNA Group (siehe Sachverhalt Bst. D sowie die Übersicht in Sachverhalt Bst. L).

[7] In ihrer Stellungnahme vom 19. Oktober 2017 erklärt die HNA Group mit Bezug auf die genannten Beteiligungen von Bharat Bhisé und Jun Guan, dass

„[f]or simplification purposes, these approximate ownership percentages did not consider the 0.60% indirect interest held by Hainan Airlines [Holding Company Limited] at May 20, 2016. The precise ownership percentages for Bharat Bhisé and Jun Guan at May 20, 2016 were 17.15% and 12.01%, respectively.”.

[8] Des Weiteren führt die HNA Group Folgendes aus (Hervorhebungen hinzugefügt):

„Through their respective holding structures, both Mr. Bhisé and Mr. Guan were indirect shareholders of HNA Group. From a legal standpoint, both were indirectly entitled to all statutory rights that an ordinary shareholder has; however, they exercised all such statutory rights as an ordinary shareholder only after consultation with the Co- Founders [i.e. Chen Feng, Wang Jian, Tan Xiangdong, Li Xianhua, Li Qing, Chen Wenli]. In "spirit" and as a matter of practical reality, both Mr. Bhisé and Mr. Guan served as "nominee shareholder" as they were holding their respective indirect interests in HNA in trust for (i.e. on behalf of) the Co-Founders.”.

[9] Mit den beiden zitierten Angaben aus der Stellungnahme vom 19. Oktober 2017 ist Folgendes

erstellt:

• Die Höhe der Beteiligungen von Bharat Bhisé und Jun Guan im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 ist nicht korrekt bzw. unwahr. Bharat Bhisé und Jun Guan hielten tatsächlich 17.15% bzw. 12.01% und nicht – wie im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 angegeben – 17.40% bzw. 12.35%.

• Sodann hielten Bharat Bhisé und Jun Guan ihre Beteiligungen in der Höhe von 17.15% bzw. 12.01% lediglich treuhänderisch für die Co-Founder, weshalb im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 nebst Bharat Bhisé und Jun Guan zusätzlich auch die Co-Founder als die an den entsprechenden Beteiligungen wirtschaftlich Berechtigten hätten aufgeführt werden müssen.

2.2.2

Co-Founder als indirekte Halter an der Beteiligung von Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee

[10] Gemäss den Angaben im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 hielt das Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee im Zeitpunkt der Publikation des Angebotsprospekts vom 20. Mai 2016 47.50% an der HNA Group (siehe Sachverhalt Bst. D).

[11] In ihrer Stellungnahme vom 19. Oktober 2017 erklärt die HNA Group mit Bezug auf die genannte Beteiligung des Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee was folgt (Hervorhebungen teilweise hinzugefügt):

„In December 2008, the Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee […] adopted a share option scheme which was duly approved by members of the [Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee] in an official general meeting held and convened, and granted the options to CHEN Feng, WANG Jian, TAN Xiangdong, Li Xianhua, LI Qing and CHEN Wenli (collectively, the "Co-Founders"). The options granted the Co-Founders the right to obtain the [Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee’s] 47.50% indirect interest in HNA Group Co., Ltd. […] once certain conditions were met.

In December 2015, the options were exercised and the [Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee] transferred its 47.50% indirect interest in HNA Group Co., Ltd. to the CO-Founders for nominal consideration.

The share transfer from the [Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee] to the Co-Founders commenced in December 2015 but was not completed until the end [of] June 2016, at which time it was formally announced by the relevant Chinese authorities.

Beginning in September 2016, the Co-Founders transferred 4.75% of their 47.50% indirect interest in HNA Group Co., Ltd. to LU Ying, ZHANG Ling, HUANG Qijun, XIN Di, TANG Liang and TONG Fu (collectively, the "Junior Founders") for nominal consideration. As a result, and as reflected in the open letter dated July 24, 2017 […], the Co- Founders currently have a 42.75% indirect interest in HNA Group Co., Ltd.”.

[12] Aufgrund des in der Stellungnahme vom 19. Oktober 2017 erwähnten Share Option Scheme,

welches das Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee 2008 verabschiedet hatte, bzw. mit Ausübung der unter dem Share Option Scheme vergebenen Optionen im Dezember 2015, war zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Angebotsprospekts vom 20. Mai 2016 beschlossen und klar, dass die durch das Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee gehaltene Beteiligung in der Höhe von 47.50% den Co-Foundern – und nicht dem Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee – zukommen sollte.

[13] Mit dem Begriff des indirekten Erwerbs bzw. des indirekten Haltens (vgl. Art. 32 FinfraV-

FINMA i.V.m. Art. 11 FinfraV-FINMA) werden Situationen erfasst, bei welchen ein Investor seine Titel nicht selbst, in eigenem Namen, erwirbt bzw. hält, sondern durch einen Treuhänder, eine kontrollierte Gesellschaft oder mittels anderer Vorgehensweisen, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln. Ausschlaggebend dabei ist die wirtschaftliche Berechtigung an der jeweiligen Beteiligung oder konkret die faktische Kontrollmacht über die Stimmrechtsausübung, nicht jedoch wer das wirtschaftliche Risiko trägt (siehe dazu RUDOLF TSCHÄNI/HANS-JAKOB DIEM/JACQUES IFFLAND/TINO GABERTHÜEL, Öffentliche Kaufangebote, Zürich/Basel/Genf 2014, Rn 45 auf S. 24 f.; BEAT M. BARTHOLD/IRÈNE SCHILTER, Kommentar zu Art. 135 FinfraG, in: ROLF SETHE/OLIVIER FAVRE/MARTIN HESS/STEFAN KRAMER/ANSGAR SCHOTT (Hrsg.), Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, Zürich/Basel/Genf 2017, Rn 37 auf S. 1824 f.; URS SCHENKER, Schweizerisches Übernahmerecht, Bern 2009, S. 473 ff.).

[14] Das Share Option Scheme diente dem Zweck, die Übertragung der Beteiligung von 47.50% zu

sichern und die damit einhergehenden Stimmrechte über die HNA Group zu vermitteln. Spätestens mit der Ausübung der unter dem Share Option Scheme vergebenen Optionen im Dezember 2015 sind die Co-Founder somit als indirekte Halter der Beteiligung von 47.50% zu betrachten.

[15] Mit Blick auf die durch das Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee

gehaltene Beteiligung von 47.50% hätten auf der Grundlage von Art. 19 Abs. 1 Bst. b UEV entsprechend auch die Co-Founder als indirekte Halter im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 aufgeführt werden müssen.

2.2.3

Co-Founder als beherrschende Gruppe der HNA Group

[16] Wie in Erw. 2.1.2 erwähnt, verlangt Art. 19 Abs. 1 Bst. c UEV nach Offenlegung der „Angaben

über die Aktionärinnen und Aktionäre, welche den Anbieter direkt oder indirekt beherrschen“. Hinsichtlich der Frage, wann ein Aktionär eine beherrschende Stellung innehat, d.h. auf die Organe des Anbieters direkt oder indirekt einen bestimmenden Einfluss ausüben kann, ist auf die Umstände des Einzelfalls (Höhe der prozentualen [Stimmrechts- oder Kapital-]Beteiligung; Einfluss auf den Verwaltungsrat etc.) abzustellen. Eine Beherrschung liegt stets vor, wenn die Beteiligung eines Anteilseigners oder einer (stimmrechts-)verbundenen Gruppe von Anteilseignern über 50% der Stimmrechte umfasst (vgl. Nachweise in Erw. 2.1.2).).

[17] Im Zeitpunkt der Publikation des öffentlichen Angebots hielten die Co-Founder zusammen

eine Beteiligung von insgesamt 71.92% an HNA Group, nämlich 42.76% infolge des indirekten Erwerbs über das Share Option Scheme (vgl. Erw. 2.2.2) und 29.16% als wirtschaftlich Berechtigte an den Beteiligungen, welche von Bharat Bhisé und Jun Guan treuhänderisch gehalten wurden (vgl. 2.2.1). Es stellt sich daher die Frage, ob die Co-Founder im Hinblick auf ihre gemeinsame Beteiligung in der Höhe von 71.92% als beherrschende Gruppe von HNA Group zu qualifizieren sind und infolgedessen gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. c UEV im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 als solche hätten offengelegt werden müssen.

[18] Eine beherrschende Gruppe zeichnet sich grundsätzlich durch mehrere Personen aus, welche

sich durch den Einsatz ihrer Beteiligungen in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe im Hinblick auf die Beherrschung einer (Ziel-)Gesellschaft zusammentun (siehe dazu die Begriffsdefinition von Art. 33 FinfraV-FINMA i.V.m. Art. 12 Abs. 1 FinfraV-FINMA sowie Art. 135 Abs. 1 FinfraG). Die beiden Tatbestände des Handelns in gemeinsamer Absprache und des Vorgehens als organisierte Gruppe werden in Lehre und Rechtsprechung synonym verwendet, womit sich eine interpretatorische Differenzierung der Begriffe erübrigt (statt vieler BEAT M. BART- HOLD/IRÈNE SCHILTER, Kommentar zu Art. 135 FinfraG, in: ROLF SETHE/OLIVIER FAVRE/MARTIN HESS/STEFAN KRAMER/ANSGAR SCHOTT (Hrsg.), Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, Zürich/Basel/Genf 2017, Rn 47 ff. auf S. 1827 ff.; SONJA BLAAS, Entstehung und Nachweis der angebotspflichtigen Gruppe, Bern 2016). Gemäss Praxis des Bundesgerichts agieren in gemeinsamer Absprache handelnde Personen dann im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft, wenn die abgestimmte Verhaltensweise „eine Beherrschung der Zielgesellschaft ermöglicht und aufgrund der Umstände darauf zu schliessen ist, dass eine Beherrschung angestrebt wird“ (BGE 130 II 540, E. 6.5.7).

[19] Folgende in der Stellungnahme vom 19. Oktober 2017 erwähnte Umstände lassen auf das

Vorliegen einer beherrschenden Gruppe schliessen:

a. Vermischung der Vermögens- und Beherrschungssphären (1): Ab September 2016 übertrugen die Co-Founder 4.75% ihrer 47.50%-igen Beteiligung an der HNA Group (vgl. dazu Erw. 2.2.2) an Lu Ying, Zhang Ling, Huang Qijun, Xin Di, Tang Liang und Tong Fu (nachfolgend zusammen die Junior Directors; vgl. dazu auch die Übersicht in Sachverhalt Bst. L). Die Aktien für die Junior Directors wurden dabei dem gemeinsamen Pool der 47.50%-Beteiligung der Co-Founder entnommen. Eine Unterscheidung nach bzw. Zuordnung auf die einzelnen Co-Founder hat dabei nicht stattgefunden.

b. Vermischung der Vermögens- und Beherrschungssphären (2): Kommt hinzu, dass wie erwähnt Bharat Bhisé und Jun Guan ihre Beteiligungen in der Höhe von 17.15% bzw. 12.01% treuhänderisch für die Co-Founder hielten und für die Stimmabgabe Instruktionen von Letzteren einholten (vgl. Erw. 2.2.1). Auch in Bezug auf diese Beteiligungen wurde nicht zwischen den Vermögenssphären der einzelnen Co-Founder unterschieden und die Instruktionen für die Stimmrechtsausübung wurden offenbar von den Co- Foundern gemeinsam erteilt.

c. Gemeinsame Verpflichtung hinsichtlich der gehaltenen Beteiligungen: Alle Co-Founder (bzw. alle aktuellen Einzelaktionäre der HNA Group) haben sich (auf Basis eines committment letters) vertraglich verpflichtet, ihre individuellen Beteiligungen an der HNA Group zu Lebzeiten oder spätestens mit ihrem Ableben der Hainan Province Cihang Foundation oder einer anderen gemeinnützigen Organisation zuzuwenden.

d. Gemeinsame unternehmerische Vergangenheit: Bei den Co-Foundern handelt es sich allesamt um Mitbegründer der HNA Group. Als solche blicken sie auf eine langjährige ge- meinsame unternehmerische Vergangenheit bei dieser Gesellschaft zurück (gemäss den Ausführungen auf der Webseite der HNA Group [abrufbar unter http://www.hnagroup.com/en_about/introduce/] wurde die HNA Group im Jahr 1993 gegründet).

e. Besetzung des Verwaltungsrats: Mit Ausnahme von Li Qing sind alle Co-Founder Verwaltungsratsmitglieder der HNA Group. Die Co-Founder besetzen damit insgesamt fünf der elf Verwaltungsratssitze der HNA Group. Chen Feng und Wang Jian teilen sich das Amt des Verwaltungsratspräsidenten (sog. Co-Chairmen of the Board of Directors).Tan Xiangdong und Li Xianhua agieren als Vize-Verwaltungsratspräsidenten (sog. Vice Chairmen of the Board of Directors) (vgl. dazu die folgende Webseite der HNA Group

[20] Diese Indizien machen deutlich, dass die Co-Founder als Einheit agieren: Verbunden durch

einen gemeinsamen unternehmerischen und idealistischen Hintergrund (die Beteiligungen der einzelnen Co-Founder sollen letztlich der Hainan Province Cihang Foundation oder anderen karitativen Organisationen zu Gute kommen) hielten sie ihre Beteiligung an HNA Group als Gesamtheit ohne genaue Abgrenzung der Vermögens- und Beherrschungssphären. So wurden u.a. aus dem gemeinsamen „Beteiligungstopf“ Aktien von HNA Group genommen, um damit die Junior Directors zu alimentieren und gemeinsam wurden auch die Instruktionen an die treuhänderisch agierenden Bharat Bhisé und Jun Guan erteilt. Die gemeinsame Beherrschung spiegelt sich auch im Verwaltungsrat von HNA Group wieder, in dem mit Ausnahme von Li Qing alle Co-Founder vertreten sind.

[21] Nach Gesagtem bildeten die Co-Founder im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Angebotsprospekts vom 20. Mai 2016 eine Einheit, welche die Beherrschung der Zielgesellschaft ermöglicht und auch anstrebt.

[22] Somit ist erstellt, dass die Co-Founder im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Angebotsprospekts vom 20. Mai 2016 eine die HNA Group und damit indirekt auch die Anbieterin beherrschende Gruppe bildeten und als solche beherrschende Gruppe im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 hätten offengelegt werden müssen.

2.2.4

Zusätzliche Abklärungen betreffend Mindestpreis und Best Price Rule

[23] Die Mitglieder der die Anbieterin beherrschenden Gruppe (d.h. die Co-Founder) handelten

im Sinne von Art. 11 Abs. 1 UEV im Hinblick auf das öffentliche Angebot in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin. Zudem handelten auch Bharat Bhisé und Jun Guan in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin, da sie ihre entsprechenden Beteiligungen treuhänderisch für die Co- Founder hielten und für die Stimmabgabe Instruktionen von Letzteren einholten (vgl. DIETER GERICKE/KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung (UEV), Zürich/Basel/Genf 2011, Rn 30 zu Art. 11-12). Sie müssen die Regeln von Art. 12 Abs. 1 UEV und damit insbesondere auch die Best Price Rule gemäss Art. 10 UEV einhalten.

[24] Zudem sind allfällige Käufe der Co-Founder sowie von Bharat Bhisé und Jun Guan sowie

Käufe der von diesen direkt oder indirekt kontrollierten Gesellschaften von Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft in den letzten zwölf Monaten vor der Voranmeldung des öffentlichen Angebots (siehe dazu Sachverhalt Bst. A) relevant für die Ermittlung des Preises des vorausgegangenen Erwerbs im Sinne von Art. 43 Abs. 1 FinfraV-FINMA und somit für die Frage, ob der im Rahmen des öffentlichen Angebots offerierte Angebotspreis die Mindestpreisvorschriften einhielt (Art. 135 Abs. 2 FinfraG und Art. 42 ff. FinfraV-FINMA).

[25] Nach Gesagtem hat die Prüfstelle Ernst & Young AG in Bezug auf die Co-Founder festzustellen, ob diese in dem für den vorausgegangenen Erwerb oder die Best Price Rule relevanten Zeitraum Aktien der Zielgesellschaft erworben haben und ob ein allfälliger Erwerb Einfluss auf den Angebotspreis hat. Die gleichen Abklärungen sind in Bezug auf Bharat Bhisé und Jun Guan vorzunehmen, welche im Auftrag der Co-Founder agierten, mindestens für den Zeitraum, in welchem sie ihre Beteiligungen als nominee shareholders hielten (vgl. Sachverhalt Bst. 2.2.1).

2.3

Fazit

[26] Nach Gesagtem ist festzustellen, dass die gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. b und c UEV erforderlichen Angaben über die Anbieterin im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 (vgl. Sachverhalt Bst. D) in verschiedener Hinsicht unwahr bzw. unvollständig sind, und zwar wie folgt:

• Bharat Bhisé und Jun Guan hielten an HNA Group 17.15% bzw. 12.01% und nicht – wie im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 angegeben – 17.40% bzw. 12.35%.

• Bharat Bhisé und Jun Guan hielten ihre Beteiligungen an HNA Group in der Höhe von 17.15% bzw. 12.01% treuhänderisch für die Co-Founder, weshalb Letztere als an den entsprechenden Beteiligungen wirtschaftlich Berechtigte ebenfalls im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 hätten aufgeführt werden müssen.

• Mit Blick auf die direkt durch das Hainan Airlines Company Limited Employees Union Committee gehaltene Beteiligung von 47.50% hätten auch die Co-Founder als indirekte Halter im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 aufgeführt werden müssen.

• Die Co-Founder hätten als eine die HNA Group und damit indirekt auch die Anbieterin beherrschende Gruppe im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 offengelegt werden müssen.

[27] Damit liegt auch ein Verstoss gegen Art. 127 Abs. 1 FinfraG vor.

3.

Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Missstände

[28] Vor dem Hintergrund des Art. 138 Abs. 3 FinfraG, gemäss welchem die Übernahmekommission für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes und für die Beseitigung von

Missständen zu sorgen hat, wenn sie – wie im vorliegenden Fall – Kenntnis von Verletzungen der Vorschriften des vierten Kapitels des FinfraG über die öffentlichen Kaufangebote erhält (vgl. dazu die Ausführungen in Erw. 2), ergreift die Übernahmekommission die folgenden Massnahmen:

• Feststellung der Rechtswidrigkeit: Die Übernahmekommission stellt im Rahmen der vorliegenden Verfügung fest, dass die gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. b und c UEV erforderlichen Angaben über die Anbieterin im Angebotsprospekt vom 20. Mai 2016 (vgl. Sachverhalt Bst. D) in verschiedener Hinsicht unwahr bzw. unvollständig sind (vgl. Erw. 2.3), womit die Anbieterin gegen Art. 127 Abs. 1 FinfraG verstossen hat. Die Verfügung 630/01 vom 19. Mai 2016 in Sachen gategroup Holding AG wird in diesem Umfang widerrufen. Da das öffentliche Angebot im Dezember 2016 und damit bereits vor bald einem Jahr vollzogen wurde, verzichtet die Übernahmekommission im vorliegenden Fall auf die Anordnung der Publikation eines berichtigten Angebotsprospekts durch die Anbieterin.

• Beauftragung der Prüfstelle: Mit Blick auf die Gruppenmitglieder (d.h. die Co-Founder) sowie Bharat Bhisé und Jun Guan beauftragt die Übernahmekommission die Prüfstelle basierend auf Art. 29 Abs. 3 UEV damit, zu überprüfen, ob die Mindestpreisvorschriften und die Best Price Rule eingehalten wurden und ihr darüber Bericht zu erstatten (vgl. dazu die Ausführungen gegen Ende der Erw. 2.2.4).

4.

Exkurs: Keine Busse mangels gesetzlicher Grundlage

[29] In Art. 148 bis 153 FinfraG finden sich verschiedene Strafbestimmungen für die Verletzung

bestimmter Informations- und Meldepflichten, welche der Durchsetzung der Sicherstellung der Transparenz und Gleichbehandlung sowie der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte dienen (vgl. MICHAEL MRÁZ, Kommentar vor Art. 147 FinfraG, in: ROLF SETHE/OLIVIER FAVRE/MARTIN HESS/STEFAN KRAMER/ANSGAR SCHOTT (Hrsg.), Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, Zürich/Basel/Genf 2017, Rn 1 auf S. 2074).

[30] Unter diesen Strafbestimmungen findet sich der Art. 153 Abs. 1 Bst. b FinfraG, gemäss welchem mit Busse bis zu 500 000 Franken bestraft wird, wer vorsätzlich unwahre oder unvollständige Angaben im Bericht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft (Art. 132 Abs. 1 FinfraG) macht. Im Katalog der erwähnten Strafbestimmungen fehlt hingegen eine Norm, welche in Analogie zum Art. 153 Abs. 1 Bst. b FinfraG unwahre oder unvollständige Angaben im Angebotsprospekt (Art. 127 Abs. 1 FinfraG) unter Strafe stellen würde.

5.

Benachrichtigung der zuständigen Strafverfolgungsbehörden

[31] Gemäss Art. 138 Abs. 4 FinfraG ist die Übernahmekommission verpflichtet, unverzüglich die

zuständigen Strafverfolgungsbehörden zu benachrichtigen, falls sie Kenntnis von gemeinrechtlichen Verbrechen und Vergehen sowie Widerhandlungen gegen das FinfraG erhält.

[32] Die unwahren bzw. unvollständigen Angaben über die Anbieterin im Angebotsprospekt vom

20. Mai 2016 (siehe Erw. 2.3) erfüllen möglicherweise einen oder mehrere Straftatbestände, womit man in den Anwendungsbereich des Art. 138 Abs. 4 FinfraG gelangt. Die Übernahmekommission wird die zuständigen Strafverfolgungsbehörden unmittelbar nach Eröffnung der vorliegenden Verfügung benachrichtigen.

6.

Mitteilung an OLS und FINMA

[33] Gemäss Art. 48 FinfraV-FINMA stellen die FINMA, die Übernahmekommission, die Zulassungs-, die Offenlegungs- und die Überwachungsstellen der Börsen einander von sich aus oder auf Anfrage hin sämtliche Informationen und sachbezogenen Unterlagen zur Verfügung, die diese Behörden und Stellen zur Erfüllung ihrer jeweiligen Aufgaben benötigen. Sie informieren einander insbesondere, wenn sie Grund zur Annahme haben, es liege eine Gesetzesverletzung vor, welche durch die betreffende Behörde oder Stelle zu untersuchen ist.

[34] Die unwahren bzw. unvollständigen Angaben über die Anbieterin im Angebotsprospekt vom

20. Mai 2016 (siehe Erw. 2.3) fallen nach Ansicht der Übernahmekommission in den Anwendungsbereich des Art. 48 FinfraV-FINMA. Die Übernahmekommission wird die Offenlegungsstelle der Börse (OLS) sowie die FINMA unmittelbar nach Eröffnung der vorliegenden Verfügung informieren.

7.

Publikation

[35] Die Anbieterin hat das Dispositiv dieser Verfügung auf Deutsch, Französisch und Englisch

gemäss Art. 7 UEV bis spätestens am 24. November 2017 zu veröffentlichen.

[36] Die vorliegende Verfügung wird gleichentags zur Veröffentlichung der Anbieterin auf der

Webseite der Übernahmekommission publiziert (Art. 138 Abs. 1 FinfraG).

8.

Gebühr

[37] In Anwendung von Art. 126 Abs. 5 FinfraG und Art. 118 FinfraV wird für die vorliegende Verfügung eine Gebühr zu Lasten der Anbieterin bzw. der HNA Group erhoben. Die Anbieterin und HNA Group haften hierfür solidarisch. Der Ausschuss setzt die Gebühr unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit des vorliegenden Falles auf CHF 50'000 fest.