UEK 0672/10

Verfügung 672/10 vom 5. November 2019

Rubrum

Zwischenverfügung 672/10

vom 5. November 2019

Zwischenverfügung über den Stand des Verfahrens betreffend das ausstehende Pflichtangebot an die Aktionäre von SHL Telemedicine Ltd.

Sachverhalt

A.

SHL Telemedicine Ltd. (SHL) ist eine Aktiengesellschaft israelischen Rechts mit Sitz in Tel Aviv, Israel. SHL entwickelt und vermarktet innovative Telemedizinsysteme. Das Aktienkapital von SHL beträgt 108'785 Israeli Shequel (NIS) und ist eingeteilt in 10'878'491 Namenaktien mit einem Nennwert von NIS 0.01 (SHL-Aktien). Alle ausstehenden SHL-Aktien berechtigen zu einer Stimme. Die SHL-Aktien sind an der SIX Swiss Exchange (SIX) mit dem Symbol SHL TN kotiert.

B.

Mit Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 (Verfügung 672/01) entschied die Übernahmekommission (UEK), dass Himalaya (Cayman Islands) TMT Fund, Himalaya Asset Management Ltd., Xiang Xu und Kun Shen (gemeinsam die Himalaya Untergruppe) und Mengke Cai verpflichtet sind, ein öffentliches Kaufangebot für alle kotierten SHL-Aktien zu einem Preis von CHF 8.70 pro SHL-Aktie zu unterbreiten (Verfügung 672/01, Dispositiv Ziff. 1). Der Himalaya Untergruppe und Mengke Cai (beide gemeinsam die angebotspflichtige Gruppe) wurde eine Frist von zwei Monaten angesetzt, um das öffentliche Kaufangebot zu publizieren (Verfügung 672/01, Dispositiv Ziff. 2).

C.

Mit Verfügung 672/02 vom 21. März 2018 (Verfügung 672/02) verlängerte die UEK die Frist zur Unterbreitung des öffentlichen Pflichtangebots durch die angebotspflichtige Gruppe an die Aktionäre von SHL bis zum 30. Juni 2018 (Verfügung 672/02, Dispositiv Ziff. 1). Zudem wurde der angebotspflichtigen Gruppe die Auflage erteilt, die UEK alle zwei Wochen über die Fortschritte betreffend die Durchführung und die Finanzierung des Pflichtangebots zu informieren (Verfügung 672/02, Dispositiv Ziff. 2).

D.

Mit Verfügung 672/03 vom 27. Juni 2018 (Verfügung 672/03) verlängerte die UEK die Frist zur Unterbreitung des öffentlichen Pflichtangebots durch die angebotspflichtige Gruppe an die Aktionäre von SHL nochmals bis zum 31. August 2018 (Verfügung 672/03, Dispositiv Ziff. 1). Zudem wurde der angebotspflichtigen Gruppe die Auflage erteilt, die UEK wöchentlich über die Fortschritte betreffend die Durchführung und die Finanzierung des Pflichtangebots zu informieren (Verfügung 672/03, Dispositiv Ziff. 2).

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E.

Mit Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 (Verfügung 672/04) verlängerte die UEK die Frist zur Unterbreitung eines öffentlichen Pflichtangebots durch die angebotspflichtige Gruppe an die Aktionäre von SHL nicht (Verfügung 672/04, Dispositiv Ziff. 1) und stellte fest, dass das öffentliche Pflichtangebot der angebotspflichtigen Gruppe an die Aktionäre von SHL nicht fristgerecht unterbreitet worden war (Verfügung 672/04, Dispositiv Ziff. 2). Ferner wurden alle Stimmrechte und damit zusammenhängenden Rechte der angebotspflichtigen Gruppe aus den Aktien von SHL mit sofortiger Wirkung bis zur Publikation eines von der Übernahmekommission genehmigten Pflichtangebots suspendiert (Verfügung 672/04, Dispositiv Ziff. 3). Schliesslich wurde entschieden, dass nach Rechtskraft dieser Verfügung eine Anzeige an das Eidgenössische Finanzdepartement EFD zur Eröffnung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach Art. 152 FinfraG erstattet wird (Verfügung 672/04, Dispositiv Ziff. 6).

F.

Mengke Cai und die Himalaya Untergruppe fochten die Verfügung 672/04 mit Beschwerde vom jeweils 7. September 2018 bei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA an.

G.

Mit Verfügung vom 23. November 2018 wies der Übernahme- und Staatshaftungsausschuss der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA die Beschwerden von Mengke Cai und der Himalaya Untergruppe gegen die Verfügung 672/04 ab (Verfügung der FINMA vom 23. November 2018).

H.

Am 7. Dezember 2018 gingen zwei Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) in der Geschäfts-Nr. B-6879/2018 (Beschwerdesache Mengke Cai gegen Verfügung der FINMA vom 23. November 2018; BVGer Zwischenverfügung 1) und in der Geschäfts-Nr. B- 6887/2018 (Beschwerdesache Himalaya Untergruppe gegen Verfügung der FINMA vom 23. November 2018; BVGer Zwischenverfügung 2) bei der UEK ein. Mit diesen Zwischenverfügungen bestätigte das BVGer den Eingang der Beschwerden von Mengke Cai und der Himalaya Untergruppe gegen die Verfügung der FINMA vom 23. November 2018 (BVGer Zwischenverfügung 1, Dispositiv Ziff. 1 und BVGer Zwischenverfügung 2, Dispositiv Ziff. 1).

I. Mit Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018 (Verfügung 672/05) trat die UEK nicht auf die Gesuche der Himalaya Untergruppe sowie von Mengke Cai vom 30. November 2018 betreffend eine Fristverlängerung i.S.v. Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA und auf das Gesuch von Mengke Cai vom 5. Dezember 2018 betreffend die Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung i.S.v. Art. 135 Abs. 5 lit. a FinfraG ein (Verfügung 672/05, Dispositiv Ziff. 1) und überwies diese Gesuche samt Verfahrensakten an das BVGer (Verfügung 672/05, Dispositiv Ziff. 2).

J. Am 2. Mai 2019 erliess die UEK die (Zwischen-)Verfügung 672/06 (Verfügung 672/06) mit der CR Capital Investment Management Ltd. (CRC) die Parteistellung gewährt wurde, soweit es um die Frage geht, ob CRC angebotspflichtig i.S.v. Art. 135 Abs. 1 FinfraG wird oder ob CRC mit der angebotspflichtigen Gruppe in gemeinsamer Absprache i.S.v. Art. 11 UEV handelt (Verfügung 672/06, Dispositiv Ziff. 1). CRC wurde eine Frist bis am 13. Mai 2019 für die Akteneinsicht und für die Stellungnahme zu den erwähnten Punkten gewährt (Verfügung 672/06, Dispositiv Ziff. 3).

K. Am 29. Mai 2019 erliess die UEK die Verfügung 672/07 (Verfügung 672/07) mit der sie entschied, dass der in der Verfügung 672/01 in Ziff. 1 des Dispositivs festgelegte Preis von CHF 8.70 pro Aktie von SHL für das Pflichtangebot von der Himalaya Untergruppe und Mengke Cai um den Betrag von CHF 1.00 pro Aktie von SHL auf CHF 7.70 pro Aktie von SHL zu reduzieren ist (Verfügung 672/07, Dispositiv Ziff. 1).

L. Am 14. Juni 2019 gingen die Urteile des BVGer, datiert vom 29. Mai 2019, in der Geschäfts-Nr. B-6879/2018 (Beschwerdesache Mengke Cai gegen Verfügung der FINMA vom 23. November 2018; BVGer Urteil 1) und in der Geschäfts-Nr. B-6887/2018 (Beschwerdesache Himalaya Untergruppe gegen Verfügung der FINMA vom 23. November 2018; BVGer Urteil 2) bei der UEK ein. Mit diesen Urteilen wies das BVGer beide Beschwerden ab, soweit darauf eingetreten wurde bzw. soweit sie nicht als gegenstandslos abgeschrieben wurden (BVGer Urteil 1, Dispositiv Ziff. 1 und BVGer Urteil 2, Dispositiv Ziff. 1).

M. Am 11. Juli 2019 erliess die UEK die Verfügung 672/08 (Verfügung 672/08). Mit der Verfügung 672/08 stellte die UEK fest, dass die Himalaya Untergruppe und Mengke Cai ihrer Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots an die Aktionäre von SHL gemäss Verfügung 672/01 nachkommen würden, sofern namentlich eine von Kun Shen und Mengke Cai gemeinsam oder von Kun Shen oder von Mengke Cai allein kontrollierte Gesellschaft einen Cash-out Merger nach israelischem Recht bezüglich SHL durchführen würde (Verfügung 672/08, Dispositiv Ziff. 1, insbesondere lit. a).

N. Ebenfalls am 11. Juli 2019 erliess die UEK die Verfügung 672/09 (Verfügung 672/09). Mit der Verfügung 672/09 erliess die UEK diverse Feststellungen betreffend die Fragen, ob die Himalaya Untergruppe und/oder Mengke Cai mit diversen anderen Personen entweder in gemeinsamer Absprache i.S.v. Art. 33 FinfraV-FINMA oder in gemeinsamer Absprache i.S.v. Art. 11 UEV handeln würden (Verfügung 672/09, Dispositiv Ziff. 1 – 3).

O. Mit Schreiben vom 15. Juli 2019 erstattete die UEK eine Anzeige an das Eidgenössische Finanzdepartement EFD wegen möglicher Verletzungen der Angebotspflicht i.S.v. Art. 152 FinfraG im Fall SHL (act. 300).

P. Gemäss der Datenbank der Offenlegungsstelle der SIX halten derzeit folgende Personen bedeutende Beteiligungen an SHL:

• Mengke Cai und Kun Shen halten indirekt über GF Fund Management Co. Ltd. 54.9% der Aktien und Stimmen von SHL. Die entsprechende Meldung ist im Nachgang der Verfügung 672/01, mit welcher die Angebotspflicht von Mengke Cai und der Himalaya Untergruppe festgestellt worden war, am 29. Juli 2018 erfolgt.

• Yoram Alroy, Erez Alroy, Yariv Alroy, Hila Alroy, Nahama Alroy, Elon Shalev und Ziva Shalev halten direkt und indirekt als wirtschaftlich berechtigte Personen i.S.v. Art. 10 Abs. 1 FinfraV-FINMA 23.05% der Aktien und Stimmen an SHL als eine organisierte Gruppe i.S.v. Art. 12 Abs. 1 FinfraV-FINMA seit dem 22. Dezember 2016. Als direkte Halter der entsprechenden Aktien an SHL sind in der Offenlegungsmeldung Nehama & Yoram Alroy Investment Ltd., Y. Alroy Family Ltd., Elon Shalev Investments Ltd., Southland Holding Ltd., Yoram Alroy, Erez Alroy und Eron Shalev offengelegt;

• Ziv Carthy hält 8.47% der Aktien und Stimmen an SHL indirekt über die G.Z Assets and Management Ltd. seit dem 9. Dezember 2015;

• SHL hält direkt 3.58% der eigenen Aktien seit dem 9. Dezember 2015.

Q. Mit E-Mail vom 11. Oktober 2019 teilte CRC der UEK mit, dass CRC nicht mehr am Cashout Merger bezüglich SHL interessiert ist (act. 309).

R. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 25. Oktober 2019 gewährte die UEK der Himalaya Untergruppe, Mengke Cai, CRC, der Alroy & Shalev Gruppe und SHL eine Frist bis am 30. Oktober 2019, 10:00 Uhr, um sich mit Blick auf die Fragen zu äussern, ob, wann und wie das Projekt eines Cash-out Merger betreffend SHL weiterverfolgt werden soll und wann die Himalaya Untergruppe und Mengke Cai beabsichtigen, die Angebotspflicht gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG zu erfüllen (act. 310/1).

S. Mit E-Mail vom 28. Oktober 2019 teilte CRC der UEK nochmals mit, dass CRC nicht mehr am Cash-out Merger bezüglich SHL interessiert ist (act. 311).

T. Mit Stellungnahme vom 29. Oktober 2019 (act. 312/01; die Stellungnahme) teilte Mengke Cai der UEK mit, dass sie weiterhin daran sei, Investoren zu finden, die zur Finanzierung bereit seien oder die SHL sogar direkt übernehmen möchten. Mengke Cai sei zurzeit daran, ein weiteres Term Sheet zu verhandeln (act. 312/01).

U. Mit E-Mail vom 30. Oktober 2019 schloss sich die Himalaya Untergruppe der Stellungnahme von Mengke Cai an (act. 313).

V. Auf die Begründung der Stellungnahme wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

W. Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus Thomas A. Müller (Präsident), Jean-Luc Chenaux, Lionel Aeschlimann und Franca Contratto gebildet.

Die Übernahmekommission zieht in Erwägung

1.

Informationspflicht

[1] In ihrer Stellungnahme teilt Mengke Cai mit, „dass Frau Cai weiterhin daran ist, Investoren zu

finden, die zur Finanzierung bereit sind oder die Gesellschaft sogar direkt übernehmen möchten.“ Sie sei „zurzeit daran, ein weiteres Term Sheet zu verhandeln.“ Der zeitliche Rahmen sei „schwierig abzustecken, weil dies davon abhängt, wir [recte: wie] rasch ein entsprechender Verhandlungserfolg erzielt werden kann“ (act. 312/1).

[2] Die Himalaya Untergruppe hat sich dieser Stellungnahme angeschlossen (act. 313).

[3] Nach Art. 138 Abs. 1 Satz 1 FinfraG trifft die UEK die zum Vollzug der Bestimmungen des vierten Kapitels des FinfraG betreffend öffentliche Kaufangebote notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Personen und Gesellschaften, die einer Meldepflicht nach Art. 134 FinfraG unterstehen, sowie Personen und Gesellschaften, die nach Art. 139 Abs. 2 und 3 FinfraG Parteistellung haben können, müssen der UEK alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die diese zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt (Art. 138 Abs. 2 FinfraG).

[4] Um die weiteren Bemühungen von Mengke Cai und der Himalaya Untergruppe, ihrer Angebotspflicht mit Blick auf SHL nach dem Rückzug von CRC nachzukommen, überprüfen zu können, wird Mengke Cai und der Himalaya Untergruppe gestützt auf Art. 138 Abs. 1 und 2 FinfraG die Pflicht auferlegt, die UEK alle 14 Tage über die Fortschritte betreffend die Durchführung und Finanzierung des Pflichtangebots zu informieren.

2.

Publikation

[5] Nach Art. 61 Abs. 3 UEV veröffentlicht die Zielgesellschaft die allfällige Stellungnahme ihres

Verwaltungsrates (lit. a) und das Dispositiv der Verfügung der UEK (lit. b). Art. 6 und 7 UEV sind auf diese Veröffentlichung anwendbar (Art. 61 Abs. 4 UEV).

[6] Gestützt auf Art. 61 Abs. 3 lit. b UEV wird SHL verpflichtet, bis spätestens am 7. November

2019 die Öffentlichkeit über die vorliegende Verfügung zu informieren und das Dispositiv der vorliegenden Verfügung zu veröffentlichen.

[7] Diese Verfügung wird anschliessend auf der Webseite der UEK publiziert.

3.

Gebühr

[8] Nach Art. 126 Abs. 5 FinfraG und Art. 118 Abs. 1 FinfraV erhebt die UEK eine Gebühr, wenn

sie in anderen Übernahmesachen entscheidet, insbesondere über das Bestehen einer Angebotspflicht. Die Gebühr beträgt je nach Schwierigkeit und Umfang des Falles bis zu CHF 50'000 (Art. 118 Abs. 2 FinfraV).

[9] Berücksichtigt man den Umfang und die Schwierigkeit des mit der vorliegenden Verfügung

behandelten Sachverhaltes, wird die Gebühr auf CHF 5'000 festgesetzt. Sie ist von Mengke Cai und von der Himalaya Untergruppe solidarisch zu tragen.

Dispositiv

Die Übernahmekommission verfügt:

1.

Es wird festgestellt, dass CR Capital Investment Management Ltd. nicht mehr an einem Cashout Merger bezüglich SHL Telemedicine Ltd. interessiert ist.

2.

Himalaya (Cayman Islands) TMT Fund, Himalaya Asset Management Ltd., Xiang Xu, Kun Shen und Mengke Cai werden verpflichtet, die Übernahmekommission alle 14 Tage über die Fortschritte betreffend die Durchführung und die Finanzierung des Pflichtangebots zu informieren.

3.

SHL Telemedicine Ltd. wird verpflichtet, das Dispositiv der vorliegenden Verfügung bis spätestens am 7. November 2019 zu veröffentlichen.

4.

Die vorliegende Verfügung wird im Anschluss an die Veröffentlichung durch SHL Telemedicine Ltd. gemäss Ziff. 3 des Dispositivs hiervor auf der Webseite der Übernahmekommission veröffentlicht.

5.

Die Gebühr zu Lasten von Himalaya (Cayman Islands) TMT Fund, Himalaya Asset Management Ltd., Xiang Xu, Kun Shen und Mengke Cai beträgt unter solidarischer Haftung CHF 5'000.

Der Präsident:

Thomas A. Müller

Diese Zwischenverfügung geht an die Parteien:

SHL Telemedicine Ltd., vertreten von Dr. iur. Thomas Müller und PD Dr. iur. Daniel Dedeyan, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, 8008 Zürich;
Nehama & Yoram Alroy Investment Ltd. und Elon Shalev, vertreten von André A. Girguis und Matthias Hirschle, Blum & Grob Rechtsanwälte AG, Neumühlequai 6, 8021 Zürich;
Mengke Cai, vertreten von Dr. iur. Matthias Courvoisier und Martina A. Kessler, Baker McKenzie Zürich, Holbeinstrasse 30, 8034 Zürich;
Himalaya Asset Management Ltd., Himalaya (Cayman Island) TMT Fund, Xiang Xu und Kun Shen, vertreten von Dr. iur. Mariel Hoch und Fabienne Perlini-Frehner, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich.

Beschwerde (Art. 140 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes, SR 958.1):

Diese Verfügung kann innert einer Frist von fünf Börsentagen bei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, CH-3003 Bern, unter den Voraussetzungen von Art. 45 und Art. 46 VwVG angefochten werden. Die Anfechtung hat schriftlich zu erfolgen und ist zu begründen. Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art. 52 VwVG zu genügen.