Verfügung 857/02 vom 25. Januar 2024

1.

Notwendigkeit der Freistellung des Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramms per Verfügung (Antrag, Ziff. 1)

[1] Gemäss Rn 1 des UEK-RS Nr. 1 und der ständigen Praxis der Übernahmekommission stellen öffentliche Angebote einer Gesellschaft zum Rückkauf eigener Beteiligungspapiere öffentliche Kaufangebote im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG dar. Dazu gehört auch die Bekanntgabe der Absicht einer Gesellschaft, eigene Beteiligungspapiere an der Börse zurückzukaufen (grundlegend dazu Verfügung der EBK vom 4. März 1998 in Sachen Pharma Vision 2000 AG, BK Vision AG und Stillhalter Vision AG, Erw. 2; einschlägig mit Bezug auf den Rückkauf von Wandelanleihen u.a. die UEK- Verfügung 857/01, Erw. 1.2, Rn 2 m.w.H.).

[2] Die Wandelanleihe 2025 ist ein Beteiligungspapier im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG, womit das

Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm grundsätzlich dem vierten Kapitel des FinfraG über öffentliche Kaufangebote untersteht (vgl. zum Ganzen auch die UEK-Verfügung 857/01, Erw. 1.2, Rn 3 ff.).

[3] Nach Art. 4 Abs. 1 UEV kann die Übernahmekommission von Amtes wegen oder auf Gesuch hin

Ausnahmen von einzelnen Bestimmungen der UEV gewähren, sofern diese Ausnahmen durch überwiegende Interessen gerechtfertigt sind. Die Übernahmekommission kann gemäss Art. 4 Abs. 2 UEV namentlich den Anbieter davon befreien, einzelne Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote zu beachten, wenn sich sein Angebot auf eigene Beteiligungspapiere bezieht, Gleichbehandlung, Transparenz, Lauterkeit sowie Treu und Glauben gewährleistet sind (lit. a) und keine Hinweise auf eine Umgehung des FinfraG oder anderer Gesetzesbestimmungen vorliegen (lit. b).

[4] Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 UEV wurde das UEK-RS Nr. 1 erlassen (vgl. dazu auch die Verfügung

721/01 vom 1. März 2019 in Sachen ams AG, Erw. 1.4, Rn 7). Entspricht ein Rückkaufprogramm vollständig den Voraussetzungen und Auflagen gemäss den Kapiteln 1 bis 4 des UEK-RS Nr. 1, so ist das Meldeverfahren anwendbar (UEK-RS Nr. 1, Rn 5 in Verbindung mit Rn 31 ff.). Die Anbieterin ist dann davon befreit, die Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote einzuhalten. Andernfalls ist eine Verfügung der Übernahmekommission nötig, um das Rückkaufprogramm von der Anwendung dieser Bestimmungen freizustellen (UEK-RS Nr. 1, Rn 5 in Verbindung mit Rn 35 ff.).

[5] Das Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm entspricht nicht vollständig den Voraussetzungen und Auflagen gemäss den Kapiteln 1 bis 4 des UEK-RS Nr. 1. Aus diesem Grund wurde das Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm per UEK-Verfügung 857/01 im Sinne von Art. 4 Abs. 2 UEV von der Beachtung einzelner Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote befreit und – unter Gewährung der von der Gesuchstellerin im Rahmen des ursprünglichen Gesuchs vom 6. Oktober 2023 beantragten Ausnahmen von den Voraussetzungen und Auflagen des UEK-RS Nr. 1 – den Bestimmungen des UEK-RS Nr. 1 unterstellt.

[6] Im Rahmen von Antrag, Ziff. 1 des Ergänzungsgesuchs vom 12. Januar 2024 beantragt die Gesuchstellerin, dass das Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm zusätzlich auch der Bedingung unterworfen werden darf, dass der Übernahmevertrag (Bond Purchase Agreement) bezüglich der neuen Wandelanleihe 2027+ nicht durch die übernehmenden Banken vor Vollzug der Ausgabe der Wandelanleihe 2027+ gekündigt wird (wobei die Bedingung nicht anwendbar sein soll, falls der geltend gemachte Kündigungsgrund durch DocMorris Finance B.V. oder DocMorris zu vertreten ist).

[7] Die Gesuchstellerin ersucht die Übernahmekommission mit anderen Worten mit Blick auf das

Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm um Gewährung einer Ausnahme von Rn 16 des UEK-RS Nr. 1, wonach Rückkaufangebote zum Festpreis nicht an Bedingungen geknüpft sein dürfen, weshalb es der vorliegenden Verfügung bedarf.

1.1

Ausnahme von Rn 16 des UEK-RS Nr. 1

1.1.1

Rechtliches

[8] Gemäss Rn 16 des UEK-RS Nr. 1 darf ein Rückkaufangebot zum Festpreis nicht an Bedingungen

geknüpft werden.

[9] Nach Art. 13 Abs. 2 UEV darf ein Angebot grundsätzlich nur an Bedingungen geknüpft werden,

deren Eintritt der Anbieter selbst nicht massgeblich beeinflussen kann. Diese Bestimmung bezieht sich im Wesentlichen auf potestative Bedingungen. Bei solchen Bedingungen ist es vom Willen einer Partei abhängig, ob die entsprechende Bedingung eintritt oder nicht (DIETER GERICKE/KARIN WIE- DMER, Kommentar zur Übernahmeverordnung (UEV), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rn 27 zu Art. 13 UEV m.w.H.). Mit dem Verbot von Potestativbedingungen soll insbesondere verhindert werden, dass ein Anbieter durch sein Angebot nicht wirklich gebunden ist (GERICKE/WIEDMER, zit. hiervor, Rn 28 zu Art. 13 UEV). Bedingungen müssen somit „dem ausschliesslichen Einflussbereich des Anbieters entzogen sein“ (Empfehlung IV 318/4 vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 11.2; ebenso RUDOLF TSCHÄNI/HANS-JAKOB DIEM/TINO GABERTHÜEL, Öffentliche Kaufangebote, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rn 471).

1.1.2

Antragsbegründung der Gesuchstellerin

[10] Im Hinblick auf die beantragte Ausnahme von Rn 16 des UEK-RS Nr. 1 führt die Gesuchstellerin

in ihrem Ergänzungsgesuch vom 12. Januar 2024 aus, dass das Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm und die Emission der Wandelanleihe 2027+ gegenseitig abhängig und in dieser Hinsicht als Gesamttransaktion zu betrachten seien. Falls nämlich die Wandelanleihe 2027+ nicht ausgegeben und vollzogen würde, aber der Rückkauf gemäss dem Wandelanleihe 2020 - 2025- Rückkaufprogramm erfolgen müsste, dürften bei der DocMorris-Gruppe — insbesondere vor dem Hintergrund der im November 2024 zur Rückzahlung fällig werdenden CHF 200'000'000 Anleihe 2019-2024 (ISIN: CH0505011897) —nicht ausreichend Barmittel vorhanden sein, um den Liquiditätsbedarf für die nächsten zwölf Monate zu decken. Ein solcher prognostizierter Liquiditätsengpass stelle die Fortführungsannahme (Going Concern) bezüglich der DocMorris-Gruppe in Frage. Die Folge davon wäre, dass ohne Nachweis einer zusätzlichen Finanzierung mindestens eine entsprechende Qualifizierung (Going Concern-Vorbehalt) im Testat der Revisionsstelle von DocMorris für den Jahresabschluss vom 31. Dezember 2023 nötig würde.

[11] Da der prognostizierte Liquiditätsengpass für das Jahr 2024 jedoch nur dann auftrete, wenn

das Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm vollzogen werden muss, ohne dass die Emission der Wandelanleihe 2027+ vollzogen wird, möchte die Gesuchstellerin das Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm von der im Antrag, Ziff. 1 genannten Vollzugsbedingung (vgl. dazu Sachverhalt Bst. E) abhängig machen. Die Vollzugsbedingung soll dabei einerseits auf den sog. Vollzugszeitraum und andererseits auf Fälle einer nicht von der DocMorris-Gruppe zu vertretenden Kündigung des Bond Purchase Agreement durch das Bankensyndikat beschränkt werden, wobei sich die Situation im Detail wie folgt darstellen lasse:

• Das Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm werde entsprechend dem in der UEK- Verfügung vom 31. Oktober 2023 auf Seite 7 f. wiedergegebenen Zeitplan nur publiziert, wenn das Angebot der Wandelanleihe 2027+ und die Allokation der entsprechend auszugebenden Anleihensobligationen bereits abgeschlossen ist. Damit beschränke sich das Risiko, dass die Vollzugsbedingung nicht erfüllt ist, auf den Zeitraum zwischen der Platzierung und der (provisorischen) Allokation der Wandelanleihe 2027+ (T0) und deren Vollzug (geplant auf T+12) (der Vollzugzeitraum).

• Die Gesuchstellerin und DocMorris seien während dem Vollzugszeitraum an das Bond Purchase Agreement bezüglich der Wandelanleihe 2027+ mit den betreuenden Banken, Goldman Sachs Bank Europe SE und UBS AG (die Joint Bookrunner), gebunden und könnten dieses grundsätzlich nicht kündigen. Die Kündigung sei hingegen in bestimmten Fällen durch die Joint Bookrunner möglich. Die Gesuchstellerin verweist in dieser Hinsicht insbesondere auf die Ziff. 7.5 Bst. a und c, 7.6 Bst. a bis f und 7.7 des Bond Purchase Agreement (die genannten Ziffern sehen eine einseitige Kündigungsmöglichkeit des Bond Purchase Agreement durch die Joint Bookrunner im Falle sog. wesentlicher nachteiliger Auswirkungen [Material Adverse Effect], höherer Gewalt [Force Majeure] und Bail-in-Aktionen [Bailin Actions] vor).

• Während des Vollzugszeitraums würde die Wandelanleihe 2027+ zwar von den Joint Bookrunner in Abstimmung mit der Gesuchstellerin bestimmten Investoren zum Kauf alloziert, jedoch würden der Verkauf und die entsprechende Einzahlung der Anleihensobligationen noch nicht durchgeführt. Bei einer Kündigung des Bond Purchase Agreements vor dem Vollzug würden die übernehmenden Banken als Zeichnerinnen bzw. erste Nehmerinnen der Wandelanleihe 2027+ den Ausgabebetrag nicht der Gesuchstellerin zahlen und sie würden den Weiterverkauf der übernommenen Anleihensobligationen an die Endanleger nicht durchführen. Die Gesuchstellerin verfüge im Übrigen auch über keine direkten Kaufverträge mit den Endanlegern der Wandelanleihe 2027+, die einen Verkauf der Anleihe ungeachtet einer Kündigung der Joint Bookrunner zuliessen. Im Falle einer Kündigung durch die Joint Bookrunner im Vollzugszeitraum finde der Verkauf der Anleihensobligationen somit nicht statt und der Gesellschaft würden keinerlei neue Mittel zufliessen. Solche Kündigungen im Vollzugszeitraum seien höchst selten und auf ausserordentliche Ereignisse zurückzuführen. Nur in diesen Fällen, und nur wenn der Kündigungsgrund nicht von der Gesuchstellerin oder DocMorris zu vertreten sei, greife die Vollzugsbedingung.

• Die Vollzugsbedingung sichere somit einen Fall ab, der zwar unwahrscheinlich, jedoch ausserhalb der Kontrolle der Gesuchstellerin und von DocMorris sei und dessen Eintreten verheerende Folgen für die DocMorris-Gruppe haben könnte.

[12] Abschliessend hält die Gesuchstellerin in ihrem Ergänzungsgesuch vom 12. Januar 2024 unter

Verweis auf die mit Verfügung 762/01 vom 17. April 2020 in Sachen Basilea Pharmaceutica AG, Erw. 3.3.2, Rn. 17 f. etablierte Praxis fest, dass die Vollzugsbedingung gemäss Antrag, Ziff. 1 ökonomisch notwendig sei, um das Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm abzuwickeln. Die Vollzugsbedingung sei auf Fälle der Kündigung durch die Joint Bookrunner beschränkt, die nicht von der DocMorris-Gruppe zu vertreten sind. Damit handle es sich naturgemäss nicht um eine Bedingung, die im Ermessen der Gesuchstellerin und von DocMorris liegt oder von diesen beeinflusst werden kann. Auch erlaube der konkrete Wortlaut der Vollzugsbedingung, die als Teil des Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramms veröffentlicht werden soll, eine klare und transparente Eingrenzung der Fälle, in denen das Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm nicht vollzogen wird.

1.1.3

Erwägungen der Übernahmekommission und Fazit

[13] Laut der Gesuchstellerin besteht zwischen dem Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm und der erfolgreichen Begebung der Wandelanleihe 2027+ eine gegenseitige Abhängigkeit: Ein möglicher Liquiditätsengpass bei der DocMorris-Gruppe für die nächsten zwölf Monate lässt sich grundsätzlich nur dann ausschliessen, wenn der DocMorris-Gruppe parallel zur Durchführung des Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramms neue finanzielle Mittel über die Begebung der Wandelanleihe 2027+ zugeführt werden können.

[14] Nach Auffassung der Übernahmekommission ist die Vollzugsbedingung vor diesem Hintergrund in ökonomischer Hinsicht notwendig, um das Wandelanleihe 2020 - 2025-

Rückkaufprogramm durchführen zu können. Der Eintritt der Vollzugsbedingung ist des Weiteren — wie von der Gesuchstellerin plausibel dargelegt— auch nicht vom Willen der Gesuchstellerin oder der DocMorris abhängig, womit es sich bei der Vollzugsbedingung nicht um eine grundsätzlich unzulässige Potestativbedingung handelt. Und schliesslich beschränkt sich die Vollzugsbedingung vorliegend umfangmässig auch auf den wohl eher unwahrscheinlichen Fall der Kündigung des Bond Purchase Agreement durch die Joint Bookrunner bei Vorliegen sog. wesentlicher nachteiliger Auswirkungen, höherer Gewalt und Bail-in-Aktionen.

[15] Angesichts der Ausführungen hiervor und mangels Hinweisen auf eine Verletzung der übernahmerechtlichen Grundsätze (Lauterkeit, Transparenz, Gleichbehandlung sowie Treu und Glauben) oder einer Umgehung des FinfraG oder anderer Gesetzesbestimmungen (Art. 4 Abs. 2 lit. a und b UEV) erlaubt die Übernahmekommission — auch in Einklang mit der im Rahmen der Verfügung 762/01 vom 17. April 2020 in Sachen Basilea Pharmaceutica AG, Erw. 3.3, Rn 15 ff. etablierten Praxis —, dass das Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm der Bedingung unterworfen wird, dass der Übernahmevertrag (Bond Purchase Agreement) bezüglich der neuen Wandelanleihe 2027+ nicht durch die übernehmenden Banken vor Vollzug der Ausgabe der Wandelanleihe 2027+ gekündigt wird, und gewährt der Gesuchstellerin eine entsprechende Ausnahme von Rn 16 des UEK-RS Nr. 1.

[16] Dem Antrag, Ziff. 1 der Gesuchstellerin wird somit stattgegeben.

1.2

Übrige Voraussetzungen für die Freistellung des Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramms

[17] Die übernahmerechtlichen Grundsätze und übrigen Voraussetzungen gemäss UEK-RS Nr. 1

sind vorliegend, soweit ersichtlich, eingehalten.

[18] Die Gesuchstellerin wird als Anbieterin spätestens am dritten Börsentag nach Ablauf des Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramms bestätigen müssen, dass die weiteren Auflagen gemäss den Kapiteln 2 und 3 der UEK-Rundschreibens Nr. 1 eingehalten sind.

1.3

Ergebnis

[19] Das Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm wird von den Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote freigestellt und – unter Gewährung der im Rahmen des vorliegenden Ergänzungsgesuchs vom 12. Januar 2024 beantragten zusätzlichen Ausnahme – den Bestimmungen und Auflagen des UEK-RS Nr. 1 unterstellt (vgl. zu den im Hinblick auf das Wandelanleihe 2020 - 2025- Rückkaufprogramm bereits gewährten Ausnahmen die UEK-Verfügung 857/01, Erw. 1.3, 1.4, 1.5, 1.6).

2.

Rückkaufinserat

[20] Gemäss Rn 41 des UEK-RS Nr. 1 hat die Gesuchstellerin das Rückkaufinserat gemäss Art. 6 und

7 UEV zu veröffentlichen.

[21] Das Rückkaufinserat muss (i) die Mindestinhalte gemäss 125 FinfraV bzw. gemäss dem Formular „Meldung eines Rückkaufprogramms“ (Rn 40 des UEK-RS Nr. 1), (ii) das Dispositiv der vorliegenden Verfügung sowie (iii) den Hinweis enthalten, innert welcher Frist und unter welchen Voraussetzungen ein Aktionär Parteistellung beanspruchen und Einsprache gegen diese Verfügung erheben kann (vgl. Art. 61 Abs. 3 UEV).

[22] In dem der Übernahmekommission per 8. Januar 2024 vorgelegten Entwurf des Rückkaufinserats sind die erwähnten (Mindest-)Inhalte enthalten oder mindestens bereits korrekt angelegt.

3.

Publikation und keine zeitliche Begrenzung der Verfügung (Antrag, Ziff. 2 und Antrag, Ziff. 3)

3.1

Antrag, Ziff. 2 und Antrag, Ziff. 3

[23] Im Rahmen ihres Verfahrensantrags, Ziff. 2 beantragt die Gesuchstellerin, dass die Publikation

der Verfügung — zusammen mit der Publikation der UEK-Verfügung 857/01 — erst vorzunehmen sei, wenn das Rückkaufangebot mit dessen Rückkaufsinserat bekannt gemacht wird (vgl. Sachverhalt Bst. E).

[24] Für den Fall, dass die Übernahmekommission der Auffassung sein sollte, dass die beantragte

Verfügung zeitlich begrenzt sein muss, beantragt die Gesuchstellerin im Rahmen ihres Antrags, Ziff. 3 die zeitliche Begrenzung nicht kürzer vorzusehen als bis Ende Juni 2024 (vgl. Sachverhalt Bst. E).

3.2

Fazit der Übernahmekommission

[25] Die vorliegende Verfügung wird erst nach der Publikation des Wandelanleihe 2020 - 2025-

Rückkaufprogramms durch die Gesuchstellerin mittels eines entsprechenden Rückkaufinserats (vgl. Rn 40 f. des UEK-RS Nr. 1) auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.

[26] Für den Fall, dass die Gesuchstellerin nach Eröffnung dieser Verfügung, aber vor der Publikation eines entsprechenden Rückkaufinserats beschliessen sollte, auf das Wandelanleihe 2020 - 2025-Rückkaufprogramm zu verzichten, wird die vorliegende Verfügung nicht veröffentlicht.

[27] Dem Verfahrensantrag, Ziff. 2 der Gesuchstellerin wird somit stattgegeben.

[28] Mangels einer zeitlichen Begrenzung der vorliegenden Verfügung ist der Verfahrensantrag,

Ziff. 3 der Gesuchstellerin gegenstandslos und daher abzuschreiben.

4.

Gebühr

[29] Für die Prüfung des vorliegenden Gesuchs wird eine Gebühr zu Lasten der Gesuchstellerin in

der Höhe von CHF 20'000 erhoben (Rn 39 des UEK-RS Nr. 1 in Verbindung mit Art. 118 Abs. 1 und 2 FinfraV).