Verfügung 892/01 vom 9. Dezember 2024

1.

Feststellungsinteresse

[1] Für Verfahren vor der UEK gelten unter Vorbehalt der Bestimmungen gemäss Art. 139 Abs. 2–5

FinfraG die Normen des VwVG (Art. 139 Abs. 1 FinfraG). Nach Art. 25 Abs. 1 VwVG kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten auf Begehren eine Feststellungsverfügung erlassen werden. Einem Begehren um Erlass einer solchen Verfügung ist gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse daran nachweist. Gemäss Praxis ist ein übernahmerechtliches Feststellungsinteresse gegeben, wenn für den Gesuchsteller eine direkte und aktuelle Unklarheit über die Rechtslage besteht, die mittels einer Feststellungsverfügung geklärt werden kann (vgl. zuletzt Verfügung 882/01 vom 29. August 2024 in Sachen dormakaba Holding AG, Erw. 1; Verfügung 864/01 vom 12. Februar 2024 in Sachen Aluflexpack AG, Erw. 1).

[2] Im vorliegenden Fall hat Ultima Capital ein schutzwürdiges, direktes und aktuelles Interesse,

mögliche Unsicherheiten über die übernahmerechtliche Gültigkeit und Wirksamkeit der beabsichtigten Opting out-Bestimmung vor der für den 27. Dezember 2024 geplanten aoGV zu klären. Auf das Gesuch wird somit eingetreten.

2.

Einführung eines nachträglichen Opting out (Anträge Ziff. 1 und 2)

2.1

Grundsatz

[3] Angebotspflichtig i.S.v. Art. 135 Abs. 1 Satz 1 FinfraG wird, wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und mit den Papieren, die er bereits besitzt, den Grenzwert von 33⅓% der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, an der Zielgesellschaft überschreitet. Hauptzweck der Angebotspflicht gemäss Art. 135 Abs. 1 Satz 1 FinfraG ist der Schutz der Minderheitsaktionäre. Diese sollen im Falle veränderter Kontrollverhältnisse, d.h. im

Falle der Übernahme der Kontrolle über die Zielgesellschaft durch einen (neuen) Mehrheitsaktionär oder durch eine Aktionärsgruppe, die Möglichkeit erhalten, aus ihrer Investition auszusteigen (zuletzt Verfügung 863/01 vom 14. Februar 2024 in Sachen Swiss Steel Holding AG, Erw. 3).

[4] Gemäss Art. 125 Abs. 1 FinfraG können Gesellschaften vor der Kotierung ihrer Beteiligungspapiere in ihren Statuten festlegen, dass ein Übernehmer nicht zu einem öffentlichen Kaufangebot verpflichtet ist (Opting out). Überdies kann gemäss Art. 125 Abs. 4 FinfraG ein Opting out auch nach der Kotierung („jederzeit“) in die Statuten aufgenommen werden, «sofern dies nicht eine Benachteiligung der Aktionäre im Sinne von Art. 706 OR bewirkt.»

[5] Gemäss Praxis der UEK ist auch eine selektive Opting out-Bestimmung, die sich nur auf einen

bestimmten Kreis von Begünstigten oder nur auf eine bestimmte Transaktion bezieht, zulässig (vgl. Verfügung 863/01 vom 14. Februar 2024 in Sachen Swiss Steel Holding AG, Erw. 3; Verfügung 782/01 vom 19. März 2021 in Sachen VT5 Acquisition Company AG, Erw. 3.1; Verfügung 765/01 vom 13. Juli 2020 in Sachen MCH Group AG, Erw. 3.4.1). Formell selektiv ist eine Opting out-Bestimmung, wenn der Name des dadurch «Begünstigten» in den Statuten explizit genannt wird. Materiell selektiv ist eine Opting out-Bestimmung, wenn die Statutenbestimmung zwar nicht explizit auf einen bestimmten «Begünstigten» lautet, aber gleichwohl im Hinblick auf eine bestimmte Transaktion oder zugunsten einer bestimmten Person eingeführt wurde und damit in ihren materiellen Auswirkungen selektiv ist (vgl. Verfügung 440/01 vom 4. Juni 2010 in Sachen COS Computer Systems AG, Erw. 2.1; Verfügung 490/01 vom 22. September 2011 in Sachen LEM Holding SA, Erw. 2.1, wonach « [u]ne clause d’opting out est formellement sélective si la personne qui en bénéficie est expressément identifiée dans les statuts. […] Une clause d’opting out est matériellement sélective si son texte ne mentionne pas expressément un bénéficiaire mais qu’il s'avère qu’elle a été introduite en vue d’une transaction déterminée ou en faveur d’une personne déterminée, et qu’elle ne déploiera ainsi pas matériellement ses effets en faveur de tous les actionnaires.»; Verfügung 745/01 vom 25. Oktober 2019 in Sachen LEM Holding SA, Erw. 2.2).

[6] Gemäss Praxis der UEK ist eine nachträgliche Opting out-Bestimmung übernahmerechtlich gültig, wenn

• die Aktionäre transparent über die Einführung der Opting out-Bestimmung und deren Folgen informiert werden (Transparenz); und

• die Mehrheit der vertretenen Stimmen und die Mehrheit der Minderheitsaktionäre an der Generalversammlung der Opting out-Bestimmung zustimmen (Zustimmung der Mehrheit der Minderheit).

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so wird vermutet, dass die Opting out-Bestimmung keine Benachteiligung der Minderheitsaktionäre i.S.v. Art. 125 Abs. 4 FinfraG und Art. 706 OR bewirkt. Diese Vermutung kann umgestossen werden, sofern besondere und aussergewöhnliche Umstände vorliegen (zuletzt Verfügung 863/01 vom 14. Februar 2024 in Sachen Swiss Steel Holding AG, Erw. 3 m.w.N.). Dabei wird allerdings nicht ohne Not in die Entscheidung der Generalversammlung eingegriffen.

2.2

Transparenz

[7] Eine Opting out-Bestimmung genügt dem Erfordernis der Transparenz, wenn die Absichten des

Antragstellers, welcher die Opting out-Bestimmung einführen möchte, sowie die Absichten eines allenfalls die Zielgesellschaft kontrollierenden Aktionärs offengelegt werden. Im Fall eines materiell selektiven Opting out sind zudem die Absichten der materiell Begünstigten anzugeben. Zudem sind die Konsequenzen der Opting out-Bestimmung aufzuführen, dies sowohl im Allgemeinen als auch mit Bezug auf die betreffende Gesellschaft. Der Antragsteller sowie ein allenfalls materiell Begünstigter haben ausserdem über die vorgesehene Transaktion sowie über den daraus allenfalls resultierenden Kontrollwechsel Auskunft zu geben. Diese Informationen sind den Aktionären bereits mit der Einladung zur Generalversammlung mitzuteilen und müssen an der Generalversammlung wiederholt werden (Verfügung 863/01 vom 14. Februar 2024 in Sachen Swiss Steel Holding AG, Erw. 3 m.w.H.; Verfügung 843/01 vom 3. Mai 2023 in Sachen Von Roll Holding AG, Erw. 2.1 m.w.H.).

[8] Im vorliegenden Fall enthielt die Einladung zur geplanten aoGV vom 2. Dezember 2024 die erforderlichen Informationen (vgl. Sachverhalt lit. M). Es wurde darin über die Hintergründe und Folgen der Einführung der geplanten Opting out-Bestimmung, die geplante Transaktion sowie die Absichten von Alpine 2 informiert, namentlich auch über das Alpine 2-Angebot. Sofern der Verwaltungsrat von Ultima Capital, diese Informationen wie beabsichtigt auch an der aoGV erörtert und allfällige Fragen hierzu beantwortet, genügen diese Informationen den übernahmerechtlichen Anforderungen an die Transparenz.

[9] Nach Gesagtem ist vorliegend das Erfordernis der Transparenz erfüllt, sofern die in der Einladung zur aoGV enthaltenen Informationen auch an der aoGV erörtert werden.

2.3

Zustimmung der Mehrheit der Minderheit

2.3.1

Grundsatz

[10] Gemäss Praxis der UEK ist ein nachträglich eingeführtes Opting out im Grundsatz gültig, wenn

(i) die Mehrheit der an der Generalversammlung vertretenen Stimmen und (ii) die Mehrheit der Minderheitsaktionäre (Mehrheit der Minderheit) an der Generalversammlung dem entsprechenden Antrag zustimmen. Um das Abstimmungsergebnis der Mehrheit der Minderheit zu ermitteln, genügt grundsätzlich eine gesonderte Auszählung (Verfügung des Übernahme- und Staatshaftungsausschusses der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 16. Oktober 2020 in Sachen MCH Group AG, Rn 58 f. und 62; vgl. auch Verfügung 843/01 vom 3. Mai 2023 in Sachen Von Roll Holding AG, Erw. 2.1). Daneben gelten zusätzlich allfällige statutarische Quoren, welche bei der betreffenden Gesellschaft im Fall einer Statutenänderung zu beachten sind.

2.3.2

Stimmberechtigung als Minderheitsaktionär bei der Ermittlung der «Mehrheit der Minderheit»

[11] Als Minderheitsaktionär gilt nach ständiger Praxis der UEK, wer weder direkt noch indirekt,

noch in gemeinsamer Absprache mit anderen einen Anteil von 33⅓% der Stimmrechte an der Zielgesellschaft hält noch den Antrag auf Einführung des Opting out beim Verwaltungsrat gestellt hat (vgl. Verfügung des Übernahme- und Staatshaftungsausschusses der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 16. Oktober 2020 in Sachen MCH Group AG, Rn 46; vgl. auch Verfügung 843/01 vom 3. Mai 2023 in Sachen Von Roll Holding AG, Erw. 2.1; Verfügung 765/01 vom 13. Juli 2020 in Sachen MCH Group AG, Erw. 3.3).

[12] Nicht als Minderheitsaktionär gilt hingegen, wer durch eine Opting out-Bestimmung direkt begünstigt wird oder im Hinblick auf die Einführung einer Opting out-Bestimmung in gemeinsamer Absprache mit einem Aktionär handelt, welcher seinerseits nicht zur Minderheit zu zählen ist. Entscheidendes Kriterium für die Beantwortung der Frage, ob ein Aktionär bei der Ermittlung der «Mehrheit der Minderheit» als Minderheitsaktionär zu qualifizieren ist, ist dabei die typischerweise unterschiedliche Interessenlage in Bezug auf die Einführung der Opting out-Bestimmung: Während Aktionäre, die durch die Opting out-Bestimmung begünstigt werden, ein eigenes, direktes Interesse an deren Einführung haben, sind die übrigen (Minderheits-)Aktionäre typischerweise an einem Angebot zum Mindestpreis interessiert, welches infolge der Einführung der Opting out- Bestimmung möglicherweise entfällt (vgl. Verfügung 863/01 vom 14. Februar 2024 in Sachen Swiss Steel Holding AG, Erw. 5.2. m.w.H.).

[13] Die Gesuchstellerin geht zurecht davon aus, dass Yoda nicht als Minderheitsaktionär im Sinne

der erwähnten Praxis zu qualifizieren wäre, sollte Yoda zum Zeitpunkt der aoGV bereits über Ultima Capital-Aktien verfügen (wovon angesichts der geplanten Struktur der Transaktion jedoch nicht auszugehen ist). Yoda wird durch die Einführung der Opting out-Bestimmung in die Statuten begünstigt, da Yoda den Grenzwert von Art. 135 Abs. 1 Satz 1 FinfraG im Rahmen der Transaktion sowohl einzeln - infolge der Kapitalerhöhung - wie auch gemeinsam mit Alpine Holding/Alpine 2 - infolge der Absprache unter dem Aktionärsbindungsvertrag - überschreiten wird. Demnach ist die Opting out-Bestimmung angesichts der konkreten Umstände in Bezug auf Yoda zwar nicht formell, wohl aber materiell selektiv.

[14] Ebenfalls zu Recht geht die Gesuchstellerin davon aus, dass auch Alpine2/Alpine Holding nicht

als Minderheitsaktionäre im Sinne der erwähnten Praxis zu qualifizieren sind. Dies aus mehreren Gründen: Alpine 2 hat sich gegenüber Yoda verpflichtet, an der aoGv für die traktandierten Geschäfte zu stimmen, unter Einschluss des Opting out (vgl. Sachverhalt lit. K). Damit handeln Alpine 2/Alpine Holding in Bezug auf die Einführung des Opting out in gemeinsamer Absprache mit Yoda. Alpine 2 beabsichtigt zudem, die Alpine 2 Option noch vor dem Vollzug der Transaktion auszuüben und den Kauf der entsprechenden Ultima Capital-Aktien unmittelbar zu vollziehen (vgl. Sachverhalt lit. I). Damit würde Alpine 2 zwischenzeitlich den Grenzwert von Art. 135 Abs. 1 Satz 1 FinfraG überschreiten und im Zeitpunkt der aoGV einen Anteil von mehr als 33⅓% an der

Gesellschaft halten. Schliesslich kommt hinzu, dass Alpine2/Alpine Holding mit Yoda einen Aktionärsbindungsvertrag abgeschlossen haben (vgl. Sachverhalt lit. N). Da dieser Aktionärsbindungsvertrag kontrollrelevante Absprachen enthält, ist davon auszugehen, dass mit dem Wirksamwerden der darin vorgesehenen Verpflichtungen (d.h. nach Eintritt der aufschiebenden Bedingungen des Aktionärsbindungsvertrags) ein Handeln in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft im Sinne von Art. 135 Abs. 1 Satz 1 FinfraG i.V.m. Art. 33 FinfraV-FINMA vorliegt, was in diesem Moment eine (erneute) Angebotspflicht (auch) für Alpine2/Alpine Holding auslösen würde. Damit werden neben Yoda auch Alpine 2/Alpine Holding durch die Opting out-Bestimmung in die Statuten begünstigt; die Opting out-Bestimmung ist auch in Bezug auf Alpine2/Alpine Holding materiell selektiv.

[15] Die übrigen Aktionäre von Ultima Capital können dagegen als Minderheitsaktionäre im Sinne

der erwähnten Praxis qualifiziert werden.

[16] Dies gilt zunächst für Kometa: Alpine 2 beabsichtigt, die Alpine 2 Option noch vor dem Vollzug

der Transaktion auszuüben und den Kauf der entsprechenden Ultima Capital-Aktien unmittelbar und bis zum 18. Dezember 2024 zu vollziehen (vgl. Sachverhalt lit. I). Die aoGV soll am 27. Dezember 2024 stattfinden, womit Kometa zu diesem Zeitpunkt nur noch einen Restbestand von 15'501 Ultima Capital-Aktien halten wird, sofern sie diesen nicht ebenfalls und anderweitig verkauft. Damit hat Kometa im Zeitpunkt der aoGV kein besonderes, eigenes Interesse an der Einführung eines Opting out.

[17] Ebenfalls als Minderheitsaktionäre sind die Optionsparteien zu qualifizieren. Da Alpine 2 beabsichtigt, die Alpine 2 Option noch vor dem Vollzug der Transaktion auszuüben und infolgedessen das Alpine 2 Angebot zu unterbreiten, ist die Einführung eines Opting out nicht geeignet, die Chance auf eine Ausübung der Call Optionen und damit den Erwerb der unterliegenden Ultima Capital-Aktien durch Alpine 2 zu erhöhen.

[18] Demnach kann in Gutheissung des Antrags Ziff. 2 festgestellt werden, dass sämtliche Aktionäre

ausser Alpine 2 sowie Yoda, falls letztere zum Zeitpunkt der aoGV Aktionärin der Gesellschaft sein sollte, als "Minderheitsaktionäre" im Sinne der Praxis der UEK gelten und somit ihre Stimmen an der aoGV bei der Ermittlung der Zustimmung der "Mehrheit der Minderheit" mitzuzählen sind.

2.4

Keine besonderen Umstände

[19] Sind die Voraussetzungen der Transparenz und der doppelten Mehrheit erfüllt, wird vermutet,

dass die Opting out-Bestimmung keine Benachteiligung der Minderheitsaktionäre i.S.v. Art. 125 Abs. 4 FinfraG i.V.m. Art. 706 OR bewirkt.

[20] Im vorliegenden Fall sind derzeit keine besonderen und aussergewöhnlichen Umstände ersichtlich, welche es rechtfertigen würden, in den Entscheid der Minderheitsaktionäre von Ultima Capital einzugreifen, welchen die Aktionäre an der geplanten aoGV fällen werden. Dies unter der

Annahme, dass sich die involvierten Parteien entsprechend der angekündigten Transaktion und den von ihnen erklärten Absichten (vgl. Rn 8) verhalten.

3.

Keine Angebotspflicht als Folge eines Handelns in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf die Beherrschung der Gesellschaft (Antrag Ziff. 3)

[21] Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Verpflichtungen unter dem Aktionärsbindungsvertrag, welche kontrollrelevante Absprachen einschliessen, ein Handeln in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft im Sinne von Art. 135 Abs. 1 Satz 1 FinfraG i.V.m. Art. 33 FinfraV-FINMA begründen. Die Wirksamkeit dieser Verpflichtungen unter dem Aktionärsbindungsvertrag steht allerdings unter den aufschiebenden Bedingungen des Aktionärsbindungsvertrags und zusätzlich unter dem Vorbehalt, dass die UEK die Feststellung gemäss dem Antrag Ziff. 7 gemäss Ergänzungsgesuch vom 2. Dezember 2024 getroffen hat (vgl. Sachverhalt lit. O), d.h. die Verpflichtungen aus dem Aktionärsbindungsvertrag werden nur und erst dann wirksam, wenn diese Bedingungen des Aktionärsbindungsvertrags erfüllt sind. Somit werden Yoda und Alpine 2/Alpine Holding, sofern alle aufschiebenden Bedingungen des Aktionärsbindungsvertrags erfüllt werden, erst nach Einführung des Opting out in die Statuten der Gesellschaft als Parteien unter dem Aktionärsbindungsvertrag mit entsprechenden Rechten und Pflichten gebunden, und in diesem Zeitpunkt löst eine Überschreitung des Grenzwerts von Art. 135 Abs. 1 Satz 1 FinfraG – auch eine solche durch ein Handeln in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft im Sinne von Art. 135 Abs. 1 Satz 1 FinfraG i.V.m. Art. 33 FinfraV- FINMA – keine Angebotspflicht mehr aus.

[22] Andere kontrollrelevante Absprachen werden gemäss Angaben der Gesuchstellerin vor der

Einführung des Opting out in die Statuten der Gesellschaft nicht getroffen und sind auch nicht beabsichtigt (zur Verpflichtung von Alpine 2 anlässlich der aoGV für die traktandierten Geschäfte zu stimmen vgl. Erw. 5). Antrag Ziff. 3 ist demnach gutzuheissen.

4.

Keine Angebotspflicht bei vorheriger oder gleichzeitiger Eintragung des Opting out ins Handelsregister (Anträge Ziff. 4 und 5)

[23] Gemäss Art. 34 Abs. 1 FinfraV-FINMA wird der Grenzwert für die Angebotspflicht gestützt auf

die Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss dem Eintrag im Handelsregister berechnet. Somit ergibt sich der Grenzwert von 33⅓% der Stimmrechte gemäss Art. 135 Abs. 1 Satz 1 FinfraG durch die Gegenüberstellung der vom Erwerber gehaltenen Aktien respektive Stimmrechte im Zähler nach Art. 34 Abs. 2 FinfraV-FINMA im Verhältnis zur Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister im Nenner. Liegt der aus dieser Gegenüberstellung resultierende Wert über 33⅓%, entsteht eine Angebotspflicht gemäss Art. 135 Abs. 1 Satz 1 FinfraG. Für das Überschreiten dieses Grenzwerts sind nach Art. 34 Abs. 2 FinfraV-FINMA mit Blick auf den Zähler sämtliche Beteiligungspapiere zu berücksichtigen, die im Eigentum der erwerbenden Person stehen oder ihr auf andere Weise Stimmrechte vermitteln, unabhängig davon, ob die Stimmrechte ausübbar sind oder nicht. Das hat zur Folge, dass bereits ausgegebene, aber noch nicht im Handelsregister eingetragene Aktien ebenfalls in die Berechnung einfliessen. Mit Blick auf den Zeitpunkt, zu welchem die Aktionärsrechte bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung entstehen, wird zwischen dem Innen- und dem Aussenverhältnis unterschieden. Danach entfaltet die Kapitalerhöhung ihre Wirkung im Aussenverhältnis unmittelbar mit ihrer Eintragung im Tagebuch des Handelsregisters. Im Innenverhältnis hingegen entstehen die Aktionärsrechte – und damit auch die Stimmrechte – grundsätzlich schon mit dem Feststellungs- und Statutenänderungsbeschluss des Verwaltungsrats gemäss Art. 652g Abs. 1 OR. Die UEK ging bisher davon aus, dass bei einer Kapitalerhöhung grundsätzlich auf das Innenverhältnis abzustellen ist. Die Generalversammlung kann jedoch in ihrem Statutenänderungsbeschluss davon abweichen und der Verwaltungsrat kann anschliessend feststellen, dass das Stimmrecht und die aktienrechtliche Mitgliedschaft erst mit der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister entstehen (vgl. zum Ganzen Verfügung 869/01 vom 25. März 2022 in Sachen Meyer Burger Technology AG, Erw. 1.1.1 m.w.H.).

[24] Vorliegend ist beabsichtigt, dass die neu ausgegebenen Ultima Capital-Aktien erst mit der Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister stimm- und dividendenberechtigt sein sollen. Je nach Zeitverhältnissen und möglichen Absprachen mit dem Handelsregister (mögliches Hyperexpressverfahren) wird die Gesellschaft das beabsichtigte Opting out allenfalls schon vor der Durchführung der erwähnten Kapitalerhöhung ins Handelsregister eintragen lassen. Es ist aber auch möglich, dass die Gesellschaft das Opting out und die Kapitalerhöhung gemeinsam und somit gleichzeitig beim Handelsregister zur Eintragung anmeldet, was zur Folge hat, dass die beiden Geschäfte diesfalls voraussichtlich auch gleichzeitig ins Handelsregister eingetragen werden. Gemäss Praxis der UEK (Verfügung 869/01 vom 25. März 2024 in Sachen Meyer Burger Technology AG, Erw. 1.1.1 f. m.w.H.; Verfügung vom 20. August 2020 in Sachen MCH Group AG, Bst. G; Empfehlung 218/02 vom 24. November 2004 in Sachen Helvetia Patria Holding AG, Erw. 1.7 m.w.H.) genügt dies den Anforderungen an das wirksame Bestehen einer Opting out-Bestimmung im Zeitpunkt des Überschreitens des Grenzwerts, wenn im Sinne des Gesagten festgelegt wird, dass die mit den neu ausgegebenen Aktien verbundenen Stimmrechte erst mit der Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister entstehen.

[25] Demnach kann in Gutheissung der Anträge Ziff. 4 und 5 festgestellt werden, dass vorliegend

keine Angebotspflicht entsteht, wenn das Opting out vor oder gleichzeitig mit der Kapitalerhöhung ins Handelsregister eingetragen wird.

5.

Keine Angebotspflicht infolge Verpflichtung von Alpine 2 anlässlich der aoGV für die traktandierten Geschäfte zu stimmen (Antrag Ziff. 7)

[26] Alpine 2 hat sich gegenüber Yoda vertraglich verpflichtet, an der aoGV für die traktandierten

Geschäfte zu stimmen unter Einschluss des Opting out, der Kapitalerhöhung, der übrigen traktandierten Statutenänderungen und der Wahl der neuen Verwaltungsräte. Die Wirksamkeit dieser Verpflichtung steht unter dem Vorbehalt, dass die UEK die Feststellung gemäss Antrag Ziff. 7 des Gesuchs getroffen hat (vgl. Sachverhalt lit. K).

[27] Bei dieser Verpflichtung von Alpine 2, an der aoGV für die traktandierten Geschäfte zu stimmen, handelt es sich um eine übliche vertragliche Verpflichtung einer Grossaktionärin im Rahmen vergleichbarer M&A-Transaktionen. Da je nach Transaktionsvertrag die Wirksamkeit bzw. der Vollzug des jeweiligen Vertrags unter anderem unter den Voraussetzungen steht, dass den traktandierten Geschäften an der aoGV zugestimmt wird und, bei gewissen Transaktionsverträgen, dass diese Geschäfte ins Handelsregister eingetragen werden, entspricht es einem üblichen Vorgehen, dass von Seiten Yoda verlangt wird, dass Alpine 2 alle Handlungen vornimmt, welche den Eintritt der vereinbarten Bedingungen fördern.

[28] Dies begründet (noch) keine Absprache im Hinblick auf die Beherrschung der Gesellschaft. Alpine 2 wird lediglich verpflichtet, ihre Stimmrechte an der aoGV entsprechend auszuüben. Eine Koordination der Ausübung von Stimmrechten beider Parteien, also von Alpine 2 und Yoda, zur Erreichung gemeinsamer (kontrollrelevanter) Ziele erfolgt in diesem Zeitpunkt nicht, zumal Yoda zu diesem Zeitpunkt weder direkt noch indirekt Stimmrechte halten wird. Eine kontrollrelevante Absprache zwischen Alpine 2 und Yoda ist erst mit dem Wirksamwerden der Verpflichtungen unter dem Aktionärsbindungsvertrag anzunehmen, wobei dannzumal in den Statuten von Ultima Capital das geplante Opting out enthalten sein wird (vgl. Erw. 3).

[29] Demnach kann in Gutheissung von Antrag Ziff. 7 festgestellt werden, dass keine Angebotspflicht entsteht, falls sich Alpine 2 gegenüber Yoda verpflichtet, an der aoGV für die traktandierten Geschäfte zu stimmen, unter Einschluss des Opting out, der Kapitalerhöhung, der übrigen traktandierten Statutenänderungen und der Wahl der neuen Verwaltungsräte.

6.

Publikation (Antrag Ziff. 6)

[30] Nach Art. 61 Abs. 3 UEV veröffentlicht die Zielgesellschaft eine allfällige Stellungnahme ihres

Verwaltungsrats (lit. a) und das Dispositiv der Verfügung der UEK (lit. b). Zudem veröffentlicht die Zielgesellschaft den Hinweis, innert welcher Frist und unter welchen Voraussetzungen ein qualifizierter Aktionär Einsprache gegen die Verfügung der UEK erheben kann (Art. 61 Abs. 3 lit. c UEV). Art. 6 und 7 UEV sind auf diese Veröffentlichung anwendbar (Art. 61 Abs. 4 UEV).

[31] Ultima Capital wird verpflichtet, eine allfällige Stellungnahme ihres Verwaltungsrats, das Dispositiv der vorliegenden Verfügung und den Hinweis auf die Möglichkeit der qualifizierten Aktionäre, Einsprache gegen diese Verfügung zu erheben, in Anwendung von Art. 61 Abs. 3 und 4 UEV zu veröffentlichen.

[32] Die Gesuchstellerin beantragt in ihrem Antrag Ziff. 6, die Publikation der Verfügung der UEK sei

in Absprache mit der Gesuchstellerin vorzunehmen. Dies wird damit begründet, dass die Vorbereitung der durch die Gesuchstellerin vorzunehmenden Publikation gemäss Art. 61 Abs. 3 UEV eine gewisse Zeit benötigen wird.

[33] Antrag Ziff. 6 wird insofern gutgeheissen als die vorliegende Verfügung gestützt auf Art. 138

Abs. 1 Satz 2 FinfraG auf der Website der UEK erst publiziert wird, nachdem die Publikation der Gesuchstellerin gemäss Art. 61 Abs. 3 UEV erfolgt ist.

7.

Gebühr

[34] Gemäss Art. 118 Abs. 1 Satz 1 FinfraV erhebt die UEK für Entscheide in anderen Übernahmesachen, wie beispielsweise über Gesuche betreffend eine Ausnahme von der Angebotspflicht, eine Gebühr. Die Gebühr beträgt je nach Umfang und Schwierigkeit des Falles bis zu CHF 50'000 (Art. 118 Abs. 2 FinfraV).

[35] Angesichts des Umfangs und der Komplexität des vorliegend behandelten Falles wird gestützt

auf Art. 118 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 FinfraV eine Gebühr von CHF 50'000 zu Lasten von Ultima Capital erhoben.