Entscheid des Eidgenössischen Departements des Innern vom 3. Juli 2000

1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des BAG. Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) ist erste Instanz für Beschwerden gegen Verfügungen des BAG (Art. 47a VwVG). Das Verfahren bestimmt sich nach dem VwVG. Die Beschwerdeinstanz stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest, prüft, ob die formellen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und wendet das massgebende Recht an (Art. 7 in Verbindung mit Art. 12 VwVG). Gemäss Art. 48 Bst. a VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse muss ein aktuelles und praktisches sein. Es stellt sich die Frage, ob im vorliegenden Fall ein solches gegeben ist. Die sechsmonatige Behandlungssperre wurde am 9. Juni 1999 verhängt. Demnach dauerte die Sperre bis am 9. Dezember 1999. Die vorliegende Beschwerde wurde am 14. Oktober 1999 - knapp zwei Monate vor Ablauf der Sperrfrist - eingereicht. Selbst wenn eventualiter beantragt wurde, die Sperre sei auf vier Monate zu reduzieren, konnte der Beschwerdeführer bzw. dessen Vertreter nicht davon ausgehen, dass sein Rechtsbegehren innert nützlicher Frist - also vor dem 9. Dezember 1999 - entschieden würde. Allein die Gewährung des rechtlichen Gehörs, das in solchen Fällen einen Schriftenwechsel mit vernünftigen Fristen verlangt, nimmt regelmässig sechs oder mehr Wochen in Anspruch. In casu ging die letzte Stellungnahme erst am 7. Februar 2000 ein. Zudem handelt es sich um einen komplexen Fall, dessen Urteilsredaktion einige Zeit in Anspruch nimmt. Somit war von Anfang an klar, dass das Ziel des Beschwerdeführers (die Aufhebung bzw. Verkürzung der Sperrfrist) selbst im besten Fall (Gutheissung der Verwaltungsbeschwerde) nicht erreicht werden könnte. Der Beschwerdeführer konnte also kein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse dartun. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtssprechung wird ausnahmsweise trotz Fehlens eines aktuellen und praktischen Interesses über die Beschwerde entschieden, wenn sich die aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen kann und wenn an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht (BGE 125 I 397, BGE 121 I 281, BGE 116 Ib 203 S. 207, vgl. Ulrich Zimmerli / Walter Kälin / Regula

Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997, S. 119). Davon muss vorliegend ausgegangen werden. Die Frage der Verfügungs- und Kompetenzbefugnisse der lokalen Institutionen und die dahinter stehende Frage der Sanktionen bei Regelverstössen dürfte sich im Rahmen der ärztlichen Verschreibung von Heroin so oder ähnlich immer wieder stellen. Es besteht ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Beantwortung dieser Fragen. Dadurch kann eine offensichtlich vorhandene Rechtsunsicherheit, die die sowieso schon anspruchsvolle Arbeit an der Front zusätzlich belastet, vermieden oder zumindest reduziert werden.

Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht, und die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2. Die vorliegenden Rechtsbegehren des Beschwerdeführers sind identisch mit denjenigen vor der Vorinstanz (BAG). Diese ist in erster Linie auf die Beschwerde nicht eingetreten. In zweiter Linie hat sie die Beschwerde als Gesuch um Erlass einer Feststellungsverfügung und als Aufsichtsbeschwerde entgegengenommen und entschieden. Was die Vorinstanz im Rahmen der Aufsichtsbeschwerde entschieden hat, kann an dieser Stelle nicht überprüft werden. Der Entscheid über eine Aufsichtsanzeige bzw. -beschwerde stellt keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, unterliegt deshalb auch nicht der Beschwerde (vgl. Zimmerli/Kälin/Kiener, a.a.O., S. 58). Eine andere Frage ist, welche Konsequenzen sich für die Aufsichtsbehörde aus dem vorliegenden Fall ergeben (siehe unten E. 5).

3. Vorweg ist zu prüfen, ob das BAG zu Recht nicht auf die Beschwerde vom 26. August 1999 eingetreten ist. Zur Begründung führt das BAG aus, die vom Drop-in des Kantons W. verhängte sechsmonatige Behandlungssperre sei keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, was vom Beschwerdeführer bestritten wird. Übereinstimmend und zu Recht gehen beide Parteien davon aus, dass nur eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG Anfechtungsobjekt im Beschwerdeverfahren sein kann. Fehlt es an einer Verfügung, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Art. 5 VwVG definiert die Verfügung als eine behördliche Anordnung im Einzelfall, die ein Rechtsverhältnis gestützt auf öffentliches Recht des Bundes einseitig und verbindlich regelt. Aus der Konzeption der Verordnung vom 8. März 1999 über die ärztliche Verschreibung von Heroin (SR 812.121.6; nachfolgend: Verordnung) geht hervor, dass die Verwaltungshandlungen mit Verfügungscharakter durch das BAG vorzunehmen sind. Das BAG erteilt gemäss Art. 16 der Verordnung Institutions-, Arzt- und Patientenbewilligungen. Ebenso ist das BAG zuständig für einen allfälligen Entzug der Patientenbewilligung (Art. 22 der Verordnung). Alle diese Handlungen sind zweifellos als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG zu qualifizieren. Gegenüber den Institutionen ist das BAG weisungs- und aufsichtsbefugt (Art. 16 Abs. c und d der Verordnung). Die Institutionen bzw. deren administrative und medizinische Leitung erfüllen zwar verschiedene, durch die Verordnung bestimmte Aufgaben, z. B. Untersuchung des Patienten, Gesuch an das BAG zur Erteilung einer Patientenbewilligung, Erstellung eines Betriebs- und Behandlungskonzeptes, Verabreichung des Heroins. Den Institutionen fehlt jedoch die Kompetenz zum Erlass einer Verfügung. Diese müsste sich aus dem Gesetz ergeben, was vorliegend nicht der Fall ist (Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N. 217). Somit sind die Institutionen keine Behörden im Sinne von Art. 1 Abs. 2 VwVG. Auch stellen die Handlungen der Institutionen (noch) keine verbindliche Regelung eines Rechtsverhältnisses dar und können somit nicht als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG qualifiziert werden. In casu wurde dem Beschwerdeführer die Patientenbewilligung belassen. Diese ermöglichte und ermöglicht ihm die heroingestützte Behandlung. Die heroingestützte

Behandlung wird ganzheitlich und interdisziplinär definiert und umfasst eine somatische, psychiatrische und soziale Betreuung (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung). Die Heroinabgabe ist zwar zentrales (und aus der Sicht des Patienten verständlicherweise wichtigstes) Element der heroingestützten Behandlung, jedoch kann diese weder auf die Heroinabgabe beschränkt werden, noch ist die Heroinabgabe ausnahmslos zwingend. Vielmehr muss gemäss Art. 7 der Verordnung ein individueller, interdisziplinär erarbeiteter Behandlungsplan erstellt (und befolgt) werden. Diese Aufgabe kann nicht an die übergeordnete, verfügende Instanz delegiert werden, sondern gehört zwingend in den Verantwortungsbereich des medizinischen Personals, das die einzelnen Patienten kennt. Die Verabreichung des Heroins erfolgt in diesem Rahmen. Durch die Verhängung der Behandlungssperre ist der Beschwerdeführer zwar stark betroffen, die verbindliche Regelung des Rechtsverhältnisses - nämlich die Patientenbewilligung - ist jedoch nicht tangiert. Die sechsmonatige Behandlungssperre wirkt sich zwar (während der sechs Monate) aus wie ein Entzug der Patientenbewilligung. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass es sich um den Entzug einer Patientenbewilligung und somit um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handle, wie das der Beschwerdeführer geltend macht. Die Behandlungssperre wurde vom Drop-in des Kantons W., einer Institution gemäss Art. 9 ff. der Verordnung, im Rahmen seines Betriebs- und Behandlungskonzeptes verhängt. Das Betriebs- und Behandlungskonzept umfasst unter anderem auch die Hausordnung und muss dem BAG vorgelegt werden (Art. 15 Abs. 3 der Verordnung). Der Beschwerdeführer seinerseits akzeptierte mit Unterzeichnung der Einverständniserklärung (Art. 6 der Verordnung) ausdrücklich diese Regeln und nahm die Folgen bei deren Verletzung zur Kenntnis. Insofern war die Verhängung der Behandlungssperre kein einseitiges, hoheitliches Handeln, sondern Konsequenz aus einer Vereinbarung zwischen Drop-in und Beschwerdeführer. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Drop-in des Kantons W. nicht im Sinne von Art. 5 VwVG verfügt hat. Demnach ist das BAG zu Recht nicht auf die Beschwerde eingetreten. Die Beschwerde ist in dieser Hinsicht abzuweisen.

4. Das BAG hat den Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Unzuständigkeit des Drop-in des Kantons W. zum Erlass einer sechsmonatigen Behandlungssperre als Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung entgegengenommen und behandelt. Die Feststellungsverfügung lautet wie folgt: «Es wird festgestellt, dass die Patientenbewilligung ein auf den Bezug des ärztlich verschriebenen Heroins in einer vom BAG bewilligten Institution beschränktes Recht erteilt. Das BAG kann bei Vorliegen von Entzugsgründen gemäss Art. 22 der Verordnung die Patientenbewilligung entziehen. Es ist hierbei nicht an Entscheide der bewilligten Institutionen gebunden.» Aus den Rechtsbegehren des Beschwerdeführers kann sinngemäss entnommen werden, dass er einzig die in der Verfügung festgestellte Auswirkung der Patientenbewilligung in Zweifel zieht. Der Beschwerdeführer argumentiert, die Patientenbewilligung statuiere für den Bewilligungsempfänger ein Recht zum Bezug von Heroin. Dieser

Argumentation kann nicht gefolgt werden. Wie in E. 3 ausgeführt, ermöglicht die Patientenbewilligung die heroingestützte Behandlung, welche eine somatische, psychiatrische und soziale Betreuung umfasst (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung). Ein selbständig klagbares Recht auf den Bezug von Heroin kann aus der Patientenbewilligung nicht abgeleitet werden. Vielmehr ist es gerade Aufgabe des medizinischen Personals der Institutionen, im Rahmen dieser ganzheitlichen Betreuung festzulegen, ob und wieviel Heroin an den einzelnen Patienten abgegeben wird. Die Feststellungsverfügung verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Die Beschwerde ist demnach vollumfänglich abzuweisen.

5. Auch im Rahmen der Feststellungsverfügung wurde nicht auf die Frage eingegangen, ob die Massnahme des Drop-in des Kantons W. gerechtfertigt bzw. angemessen war. Diese Frage kann somit offen bleiben. Immerhin ist im Sinne eines obiter dictum Folgendes festzuhalten: Die Institutionen im Sinne von Art. 9 ff. der Verordnung nehmen eine wichtige und zugleich schwierige Aufgabe an vorderster Front wahr. Sie sind zwar wie erwähnt nicht verfügungsbefugt und können kein verbindliches Rechtsverhältnis regeln; den Institutionen muss aber im Rahmen ihres Betriebs- und Behandlungskonzepts ein gewisser Handlungsspielraum zugestanden werden. Dazu gehören insbesondere die Hausordnung und deren Durchsetzung als unabdingbare Voraussetzungen für einen geordneten Betrieb und für einen geschützten Rahmen. Dieser Rahmen ist ein geradezu wesentlicher Bestandteil des Programms, geht es doch darum, schwerstdrogenabhängige Menschen in einem ersten Schritt vom Dauerstress auf der Gasse zu befreien und so etwas längerfristigere Perspektiven überhaupt erst wieder zu ermöglichen. Der Schutz dieses Rahmens kann jedoch nur dann gewährleistet werden, wenn den Institutionen entsprechende Mittel zur Verfügung stehen. Bei derart gravierenden Vorfällen wie dem hier vorliegenden müssen die Institutionen unmittelbar reagieren können. Das setzt voraus, dass die Institutionen innerhalb eines gewissen Handlungsspielraums ohne langwierige Verfahren sofort agieren und reagieren können. Die schärfste Sanktion - der Entzug der Patientenbewilligung - ist ausdrücklich in der Verordnung (Art. 22) geregelt und hat durch Verfügung des BAG zu erfolgen. Mildere Mittel müssen jedoch auch durch die Institutionen ergriffen werden können. Dies nicht zuletzt im Interesse der Betroffenen. Wenn die Institutionen keine milderen Mittel ergreifen könnten, müsste schneller auf die allein verbleibende, schärfste Massnahme des Entzugs der Patientenbewilligung durch das BAG zurückgegriffen werden. Dieser Handlungsspielraum der Institutionen darf jedoch nicht überschritten oder missbraucht werden. Dies zu überprüfen ist Aufgabe des BAG. Deshalb ist das BAG gemäss Art. 16 Abs. 1 Bst. c der Verordnung Aufsichtsbehörde über die Institutionen für die heroingestützte Behandlung. Das BAG hat diese Aufsichtsfunktion im Nachhinein wahrzunehmen, von sich aus durch

regelmässige Kontrolle der Institutionen (Art. 16 Abs. 1 Bst. c der Verordnung) oder auf Aufsichtsbeschwerde hin, die den Betroffenen zur Verfügung steht. Zudem ist das BAG gemäss Art. 16 Abs. 1 Bst. d der Verordnung und im Sinne der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit gehalten, den Institutionen bereits im Voraus Empfehlungen oder Weisungen zu erteilen, die den Handlungsspielraum der Insitutionen definieren. Das BAG hat so rasch als möglich, spätestens aber bis 30. September 2000 Richtlinien festzulegen, an denen sich die regionalen Institutionen orientieren und die diese in ihr Betriebs- und Behandlungskonzept (Art. 15 der Verordnung) einfliessen lassen können. Diese Richtlinien sollen insbesondere Muster für die Hausordnung der Institutionen enthalten und die Frage klären, welche Sanktionen bei welchen Verstössen angemessen und welche Ersatzmassnahmen allenfalls vorzusehen sind. Gerade bei so schwerwiegenden Sanktionen wie der vorliegenden tut eine gewisse Standardisierung Not. Eine sechsmonatige Behandlungssperre stellt bestimmt den obersten Rahmen dar und kann nur bei ähnlich gravierenden Verstössen, wie sie in casu geschehen sind, in Betracht gezogen werden. Im Übrigen ist es Aufgabe des BAG zu prüfen, welche weiteren Elemente diese Richtlinien sinnvollerweise enthalten müssen. Zudem prüft das BAG, ob de lege ferenda in der Verordnung die Abgrenzung der Kompetenzen zwischen ihm und den Institutionen klarer geregelt werden könnte.

6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer als unterliegende Partei grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege. Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz nach Einreichung der Beschwerde einer bedürftigen Partei, deren Begehren nicht zum Vornherein aussichtslos erscheinen, auf Gesuch von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreien. Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist aus den Akten ersichtlich. Der Beschwerdeführer unterliegt zwar im vorliegenden Verfahren, seine Beschwerde wird vollumfänglich abgewiesen. Dennoch können seine Begehren nicht als zum Vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Demnach ist ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und er ist von der Bezahlung der Verfahrenskosten zu befreien. Die Beiordnung von Rechtsanwalt Y. als amtlicher Anwalt wurde nicht beantragt und braucht nicht geprüft zu werden. Der Vertreter des Beschwerdeführers fungiert nicht als selbständiger Anwalt, sondern ist angestellt bei der Aids-Hilfe Schweiz, die ihre Dienste dem Beschwerdeführer kostenlos zur Verfügung stellt.