Verwaltungsbehörden 05.11.1986 JAAC 51.35

1. et 2. (Questions formelles, cf. JAAC 48.45, JAAC 44.22, JAAC 43.23, JAAC 43.46)

3. Selon l’art. 22 al. 1 de la LF du 13 juin 1911 sur l’assurance-maladie (LAM, RS 832.10), les taxes applicables pour les prestations des médecins sont fixées par convention passée entre les caisses et les médecins. L’art. 22bis de la même loi règle le régime sans convention et prévoit au 2e alinéa que le gouvernement cantonal peut, sur préavis des parties, fixer un nouveau tarif-cadre sans tenir compte du tarif conventionnel antérieur, lorsqu’une année s’est écoulée depuis l’expiration d’une convention. Les partenaires sociaux, soit la fédération recourante et l’association des médecins, n’ayant pu s’entendre pour conclure une convention, le Conseil d’Etat a modifié par arrêté du 26 février 1986 le règlement en matière de tarif-cadre des prestations médicales pour soins ambulatoires aux assurés des caisses-maladie. La fédération recourante reconnaît que le Conseil d’Etat a agi dans le cadre de ses compétences. Elle lui reproche, en revanche, d’avoir pris l’arrêté sans requérir, au préalable, le préavis des parties, d’avoir procédé à une augmentation des prestations médicales alors que la période de compensation de l’excédent perçu n’était pas encore arrivée à échéance et, enfin, d’avoir édicté un tarif-cadre qui ne respecte pas le principe de l’équité.

4.1 Préavis des parties La fédération recourante soutient que le préavis exigé par la loi «ne saurait consister dans le seul fait d’entendre périodiquement les avis» émis, de manière toute générale, par les parties, mais qu’il doit, au contraire, être requis «de manière précise» et porter sur «le principe d’une modification, son opportunité dans le temps et sa justification en général». Selon le libellé de l’art. 22bis al. 2 LAM, «le gouvernement cantonal peut, sur préavis des parties, fixer un nouveau tarif-cadre». Le texte allemand exprime différemment cette idée en recourant à l’expression «nach Anhören der Parteien» (Après avoir entendu les parties, le gouvernement cantonal peut fixer ...) et rend plus exactement le sens de la règle. Celle-ci fait obligation au gouvernement cantonal de consulter les parties, mais elle ne détermine ni la forme, ni le contenu du «préavis». Il suffit que les parties aient eu clairement connaissance des intentions du gouvernement et qu’elles aient eu l’occasion de se prononcer sur celles- ci, peu importe la forme dans laquelle la consultation a été opérée (voir également art. 29 et 30 PA). In casu, il appert des pièces versées au dossier par le Conseil d’Etat que, depuis le 29 août 1984 déjà, donc bien avant la promulgation du nouveau tarif, une importante correspondance a été échangée entre le Conseil d’Etat et les partenaires sociaux au sujet de la modification de l’ancien tarif. Ainsi, dans une lettre du 30 octobre 1985, le conseiller d’Etat chargé du Département de la prévoyance sociale et de la santé publique remarquait que le Conseil d’Etat avait estimé que la période de compensation de l’excédent perçu devait arriver à échéance le 31 décembre 1985 et que la valeur du point devrait être réexaminée à cette date. La fédération recourante connaissait donc parfaitement les intentions du gouvernement et a eu la possibilité de se prononcer sur celles-ci; cela ressort d’ailleurs clairement de la lettre du 13 novembre 1985 aux termes de laquelle la fédération recourante demandait au Conseil fédéral quelle interprétation il fallait donner à l’expression «durée correspondante» qui figurait dans sa décision du 22 août 1984. Dans ces conditions, force est de constater que le grief invoqué par la fédération recourante à l’encontre du Conseil d’Etat est dépourvu de tout fondement. 4.2 Compensation de l’excédent perçu

4.2.1. Dans sa décision du 22 août 1984, le Conseil fédéral notait à ce sujet ce qui suit: «...la valeur du point fixée à 50 centimes selon l’art. 7 du règlement attaqué est ramenée à 45 centimes dès communication de la présente décision, cela pour éviter les problèmes insolubles que poserait le remboursement du trop-perçu par les médecins pendant la durée du retrait de l’effet suspensif au recours. Le Conseil d’Etat tiendra compte de cette situation en maintenant, pour une durée correspondante, le tarif tel que réduit par le Conseil fédéral.» La fédération recourante soutient que le Conseil d’Etat aurait dû, avant de promulguer un nouveau tarif, attendre que le revenu moyen des médecins soit en retard sur l’évolution de l’indice de référence pendant une certaine période, à défaut de quoi il n’y aura pas eu de compensation de l’excédent perçu. Or, ajoute-t-elle, il résulte de ses calculs «que, dans une mesure moindre qu’auparavant il est vrai, l’évolution réelle du revenu moyen des médecins consacre encore pour 1984 et 1985 un trop-perçu de leur part».

4.2.2. L’association des médecins estime, quant à elle, que la question de la durée de la compensation ne peut plus être invoquée par la fédération recourante, puisque cette dernière n’a pas interjeté recours contre l’arrêté du Conseil d’Etat du 29 août 1984: la date de l’échéance de la période de compensation était fixée dans l’arrêté précité, car il prévoyait à l’art. 7 al. 4 que «sauf demande concordante des partenaires sur une adaptation de la valeur du point fixée à l’al. 2 d’ici au 31 décembre 1985, le Conseil d’Etat réexamine d’office la valeur du point au 1er janvier 1986, compte tenu des données du moment». Certes, dans son arrêté du 29 août 1984 - cet arrêté a été édicté à la suite de la décision du Conseil fédéral du 22 août 1984 qui avait abaissé la valeur du point de 50 à 45 centimes, le Conseil d’Etat se réserve la possibilité de réexaminer la valeur du point au 1er janvier 1986, à moins toutefois que les partenaires sociaux ne parviennent à un accord avant cette date. Mais, ce faisant, il n’a nullement fixé de manière concrète et précise la durée de la période de compensation. En effet, le Conseil d’Etat a simplement voulu signifier aux partenaires sociaux son intention de réexaminer d’office la valeur du point, s’ils ne parvenaient pas à s’entendre avant le 1er janvier 1986. Il a, de surcroît, précisé que ce réexamen se ferait en tenant compte «des données du moment». Or celles-ci devaient servir non seulement au réexamen de la valeur du point, mais également à déterminer si la compensation avait été opérée, ces deux éléments étant connexes. Aussi l’argumentation développée par l’association des médecins est-elle insoutenable.

4.2.3. Selon l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), le revenu des médecins était en 1985 de 7,4% inférieur à l’indice genevois des prix à la consommation, si on englobe dans le modèle de calcul tous les médecins de la statistique des cas de maladie, et il est encore inférieur de 2,6% si l’on ne tient pas compte des médecins qui réalisent un chiffre d’affaires inférieur à 24 000 fr. La compensation de l’excédent perçu par les médecins durant la période du retrait de l’effet suspensif dépend de deux facteurs connexes: plus la perte de revenu des médecins par rapport à l’indice genevois des prix à la consommation est importante, moins longue est la période de compensation. Et l’ampleur de la perte de revenu des médecins dépend, selon le modèle de calcul présenté par la fédération recourante (exclusion des médecins dont le chiffre d’affaires est inférieur à 24 000 fr.), de la fixation de la limite du chiffre d’affaires puisque, dans ce mode de calcul, on ne tient pas compte des médecins réalisant un chiffre d’affaires inférieur à cette limite. Mais, selon l’OFAS, il est impossible d’établir de manière scientifique une limite à partir du chiffre d’affaires, car sa fixation dépend également d’éléments subjectifs. Autrement dit, elle ne peut être arrêtée que sur la base d’un jugement de valeur, lui-même sujet à caution. De surcroît, dans sa lettre du 16 décembre 1985, le Conseil fédéral relevait que l’évaluation de la période de compensation ne pourrait se faire qu’en tenant compte des calculs effectués à l’époque dans sa décision du 22 août 1984. Or celle-ci ne procède pas à une ventilation des médecins en se fondant sur une limite du chiffre d’affaires. En conséquence, il y a lieu de s’en tenir à la première variante qui inclut, dans le modèle de calcul, tous les médecins de la statistique des cas de maladie.

4.2.4. Selon l’art. 49 let. c PA, le recourant peut faire valoir l’inopportunité de la décision attaquée, sauf si une autorité cantonale a statué sur recours. Le tarif-cadre litigieux ayant été édicté par le Conseil d’Etat en qualité d’autorité de première instance, le Conseil fédéral examine donc les normes édictées sous tous les aspects, y compris sous l’angle de leur opportunité. Cependant, le Conseil fédéral examine l’inopportunité de ces normes avec retenue lorsque le droit fédéral confère un pouvoir d’appréciation élargi aux autorités cantonales. Ainsi, dans une décision du 8 juin 1976 en la cause Association des médecins du canton d’Argovie contre le Conseil d’Etat d’Argovie (JAAC 41.28), il a précisé ce qui suit (traduction): «Le Parlement et le Conseil fédéral ont consciemment envisagé la possibilité que les gouvernements cantonaux édictent, dans le régime sans convention, des dispositions produisant des effets au détriment de l’une ou de l’autre des parties. Etant donné que le législateur a laissé intentionnellement une grande latitude (einen weiten Spielraum) aux cantons, le Conseil fédéral ne peut intervenir que si des prescriptions impératives de la LAMA[1] ou des principes généraux du droit sont violés. Des interprétations différentes des dispositions déterminantes du droit fédéral ou des appréciations divergentes de l’état de fait doivent, en revanche, être tolérées, pour autant qu’elles puissent se justifier objectivement.»

Tel est le cas dans la présente affaire. Le Conseil d’Etat a considéré que l’excédent perçu par les médecins durant la période du retrait de l’effet suspensif avait été compensé. Le Conseil fédéral n’entend pas substituer son propre pouvoir d’appréciation à celui du Conseil d’Etat, dès lors que ce dernier dispose, dans l’appréciation de cette question, d’une grande latitude de jugement. Au demeurant, il ressort des calculs effectués par l’OFAS que le revenu des médecins était, en 1985, de 7,4% inférieur à l’indice genevois des prix à la consommation. On peut donc admettre que la décision attaquée ne favorise ni ne désavantage les parties en présence de façon nettement contraire au droit. Enfin, il sied de souligner qu’en raison de l’effet suspensif, l’arrêté attaqué a été suspendu durant la procédure de recours de sorte que la période de compensation a encore été prolongée d’environ six mois. 4.3 Violation du principe de l’équité

4.3.1. La recourante reproche également au Conseil d’Etat d’avoir édicté un nouveau tarif-cadre qui viole le principe de l’équité. A défaut d’un régime conventionnel, le gouvernement cantonal peut, sur préavis des parties, fixer un nouveau tarif-cadre sans tenir compte du tarif conventionnel antérieur, lorsqu’une année s’est écoulée dès l’expiration d’une convention (art. 22bis al. 2 LAM). Mais la loi ne prévoit pas de quelle manière le gouvernement cantonal doit édicter un tarif-cadre. Le Conseil fédéral a cependant comblé cette lacune en précisant qu’un tel tarif devait, à l’instar d’un tarif conventionnel, être conforme à la loi et à l’équité (cf. Assurance-maladie, Jurisprudence et Pratique administrative, fasc. 1/21983, p. 3 ss; JAAC 48.46, JAAC 48.47). Ce dernier critère est une notion juridique imprécise. Selon la doctrine, les notions juridiques imprécises n’en sont pas moins des concepts juridiques (cf. Max Imboden / René A. Rhinow., Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung I, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Basel und Stuttgart 1976, Nr. 66, p. 398 ss). Le Tribunal fédéral souligne, pour sa part, que le contenu des notions juridiques imprécises doit être déduit du sens et du but de la disposition, ainsi que de la place que celle-ci occupe dans la loi et dans le système juridique (cf. ATF 98 Ib 85, ATF 96 I 369, ATF 93 I 3). Toutefois, lorsqu’il revoit l’application de telles notions, il fait preuve d’une certaine retenue. Soucieux de ne pas substituer son propre pouvoir d’appréciation à celui de l’autorité inférieure mieux placée que lui pour juger des circonstances locales ou des conditions techniques, il reconnaît à celle-ci une certaine latitude de jugement (Beurteilungsspielraum) (cf. notamment ATF 108 Ib 421, ATF 107 Ib 121, ATF 104 Ib 112, ATF 102 Ib 242, ATF 94 I 135). A l’instar du Tribunal fédéral, le Conseil fédéral n’examine l’application de notions juridiques imprécises qu’avec une certaine retenue. Partant, il ne s’écarte pas d’une décision dont la motivation est soutenable et n’intervient que si la décision attaquée favorise ou désavantage les personnes directement ou indirectement concernées de façon nettement contraire au droit et si l’autorité inférieure s’est laissé guider par des considérations qui ne sont pas objectives (JAAC 40.86, JAAC 40.47, JAAC 41.28).

4.3.2. L’augmentation du tarif-cadre décidée par le Conseil d’Etat atteint 6%; il convient donc d’examiner si, comme le prétend la fédération recourante, cette augmentation est inéquitable. Pour ce faire, il y a lieu tout d’abord d’arrêter une méthode de calcul qui tienne compte de tous les éléments déterminants. Et il sied, en second lieu, de fixer les paramètres sur lesquels repose le modèle de calcul. Dans sa décision du 22 août 1984 en matière de tarif-cadre des prestations médicales pour soins ambulatoires aux assurés des caisses-maladie dans le canton de Genève, le Conseil fédéral se fondait sur un modèle de calcul qu’il avait déjà approuvé dans le rapport sur l’évolution des revenus des personnes exerçant une activité dans le domaine médical et sur celle des prix des médicaments (Rapport de l’OFAS du 22 août 1979). Tant la fédération recourante que l’association des médecins se réfèrent à ce mode de calcul. En revanche, le Conseil d’Etat adopte une autre méthode de calcul: il compare l’évolution de l’indice genevois des prix à la consommation à l’indice des prestations médicales à Genève. Mais, selon l’OFAS, cette comparaison est tautologique, dès lors que l’indice des prestations médicales reflète la baisse du tarif que le Conseil fédéral avait décidée en 1984. Etant donné que les partenaires sociaux ne divergent pas sur la méthode de calcul et que celle-ci a déjà été utilisée par le Conseil fédéral dans la décision précitée, il ne se justifie pas d’adopter une autre solution. En revanche, il y a différend sur diverses données déterminantes, utilisées dans le modèle de calcul: détermination du revenu des médecins et densité d’assurance, nombre de médecins à prendre en considération, année de référence et, enfin, choix de l’indice des prix à la consommation. a) Détermination du revenu des médecins et densité d’assurance Les données numériques concernant les «frais médicaux ordinaires», fournies par le Service cantonal de l’assurance-maladie et sur lesquelles se fonde la fédération recourante sont contestées non seulement par l’association des médecins, mais également par le Conseil d’Etat. Ces derniers soutiennent qu’elles ne permettent pas d’établir correctement le revenu réel des médecins, car elles englobent d’autres prestations (p. ex. analyses réalisées par des laboratoires autorisés; prestations fournies par les masseurs,

par les kinésithérapeutes; honoraires des donneurs de soins ambulatoires institutionnels) pour lesquelles les médecins n’encaissent aucun honoraire. Aussi l’association des médecins recourt-elle à une autre source d’informations: les données émanant de la statistique des cas de maladie établie par le Concordat des caisses-maladie suisses. Celle-ci n’englobe que les frais médicaux, stricto sensu, soit ceux découlant uniquement des prestations effectuées par les médecins. Sont, par conséquent, exclus les honoraires des donneurs de soins ambulatoires institutionnels. Par lettre du 4 juillet 1986, le Service central des recours au Conseil fédéral, chargé d’instruire la présente affaire, a demandé à la fédération recourante de lui remettre les données de la statistique des cas de maladie établie par le Concordat des caisses-maladie. Ladite fédération a donné suite à cette requête sans formuler une objection de principe quant à l’utilisation de ces données. Dans une décision du 8 septembre 1982 en la cause Fédération argovienne des caisses-maladie contre le Conseil d’Etat d’Argovie (cf. Assurance-maladie, Jurisprudence et Pratique administrative, fasc. 1/2, février/avril 1983, p. 3 ss), le Conseil fédéral a fait usage des données statistiques établies par le

Concordat des caisses-maladie. Ces données peuvent donc être utilisées dans le modèle de calcul retenu, ce d’autant plus que ni la recourante, ni l’association des médecins ne semblent opposées à leur utilisation. Quant à la densité d’assurance, il y a également divergence entre la statistique du Service cantonal de l’assurance-maladie et celle du Concordat des caisses-maladie. Or la fédération recourante a refait les calculs en se fondant non plus sur les chiffres fournis par le Service cantonal susmentionné, mais sur ceux établis par le Concordat des caisses-maladie. Etant donné que la densité d’assurance se répercute sur l’ampleur des frais médicaux à prendre en considération, il y a lieu, dans ce domaine également, d’utiliser les mêmes sources d’informations, soit celles émanant de la statistique du Concordat des caisses-maladie, pour éviter que les bases de calcul ne soient hétérogènes. b) Nombre des médecins à prendre en considération Dans son recours, la Fédération genevoise des caisses-maladie remarque qu’il n’est pas judicieux de prendre en considération l’augmentaion du nombre des médecins pour calculer leur revenu moyen car, ce faisant, «on consacre le principe de la garantie du revenu moyen de tous les médecins». De l’avis de la fédération recourante, il faudrait réduire «à tout le moins» l’influence de ce facteur lors de la détermination du revenu. La fédération recourante propose donc une modification du modèle de calcul: la compensation du renchérissement serait accordée sur l’ensemble des frais médicaux et non plus, comme jusqu’ici, sur le revenu moyen du médecin. Ainsi, comme le remarque pertinemment l’OFAS: «Le plafonnement des frais médicaux selon le niveau de l’indice des prix à la consommation équivaudrait à une budgétisation globale des frais ambulatoires des médecins, ce qui aurait pour conséquence que le revenu de chaque médecin baisserait lorsque le nombre des médecins augmenterait.» Or, une telle solution serait contraire à la décision du 22 août 1984 dans laquelle le Conseil fédéral précisait: «... on doit estimer, avec le Conseil d’Etat, que la garantie d’un revenu moyen réellement constant pour les médecins avec cabinet privé est économiquement supportable pour les caisses-maladie et leurs assurés.» Le Conseil fédéral ne voit, en l’état actuel des choses, aucune raison de s’écarter de sa décision

du 22 août 1984; il estime en effet que, sur ce point, le Conseil d’Etat n’a pas outrepassé les limites qui découlent de sa latitude de jugement. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’examiner la seconde solution envisagée par la fédération recourante qui propose de faire une moyenne pondérée du nombre des médecins. La fédération recourante propose enfin d’exclure du modèle de calcul les médecins qui atteignent un chiffre d’affaires inférieur à 24 000 fr. Cette question a déjà été examinée ci-dessus (cf. ch. 4. 2. 3.). Il sied, en conséquence, de s’en tenir à la variante qui inclut tous les médecins de la statistique des cas de maladie. c) Année de référence La fédération recourante prend l’année 1980 comme année de référence, ainsi que cela ressort de son mémoire de recours. L’association des médecins propose, en revanche, que l’année de référence soit reportée en 1982, motif pris que l’évolution du tarif ne peut être jugée de façon exacte qu’à partir du moment de son entrée en vigueur. Mais cet argument ne peut être retenu. En effet, comme le remarque 1’OFAS, si l’on reportait l’année de référence à 1982, l’augmentation litigieuse du tarif serait comparée à un tarif de 10,5% trop élevé ainsi que l’avait constaté le Conseil fédéral dans sa décision du 22 août 1984. Il convient dès lors de s’en tenir à l’année 1980 (1980 = 100) comme année de référence. d) Indice des prix à la consommation Enfin, pour ce qui est de l’indice de référence, il sied de choisir l’indice genevois des prix à la consommation puisqu’il tient compte des circonstances locales.

4.3.3. Sur la base de ces données (ci-dessus let. a à d), dont les plus importantes émanent de la statistique des cas de maladie établie par le Concordat des caisses-maladie, l’OFAS a calculé, selon la méthode retenue, le revenu moyen, ainsi que le revenu moyen réévalué des médecins dans le canton de Genève:

Année Revenu moyen (frais médicaux/médecins) Revenu moyen réévalué 1980 114 942 (135 508) 123 940 (146 116) 1985 143 160 (176 712) 143 160 (176 712)

L’indice genevois des prix à la consommation atteint 124,1 points par rapport à l’année de référence (1980 = 100). Quant à l’indice du revenu moyen réévalué des médecins, il est de 115,5 points. Si l’on compare ces deux indices - [(124,1: 115,5) -1] x 100 - on constate que les revenus réévalués des médecins sont demeurés, en 1985, de 7,4% inférieurs à l’indice genevois des prix à la consommation. Or, l’augmentation du tarif-cadre décidée par le Conseil d’Etat atteint 6%. Dès lors, force est de constater qu’il correspond au renchérissement et ne conduit pas à des conséquences inéquitables. Par ailleurs, même si l’on excluait les médecins dont le chiffre d’affaires est inférieur à 24 000 fr. (cf. tableau ci-dessus, les chiffres entre parenthèses), comme le propose la fédération recourante, l’indice du revenu moyen réévalué des médecins (120,9 points) comparé à l’indice genevois des prix à la consommation - [(124,1:120,9) -1] x 100 - serait également de 2,6% inférieur à l’indice genevois des prix à la consommation. Ainsi, même dans cette hypothèse, l’augmentation du tarif-cadre (6%) serait encore raisonnable et équitable, compte tenu des circonstances locales. En effet, le Conseil d’Etat a pris diverses options fondamentales dont il faut également tenir compte. Cette augmentation a notamment pour but d’encourager la relation du médecin avec son patient (augmentation de 10% des prestations générales) et surtout de favoriser les visites à domicile (augmentation de 25% de ces prestations). De surcroît, cette augmentation est, en quelque sorte, pondérée puisque tous les actes médico-techniques sont bloqués au niveau antérieur, et ce dans le dessein de réduire la multiplication d’actes techniques.

5. La loi sur l’assurance-maladie ne prévoit aucune marge maximale pour les tarifs-cadres; elle laisse aux cantons le soin de fixer la marge à leur gré pour qu’ils puissent tenir compte des circonstances locales (cf. FF 1962 II 1264). Il ressort de ce qui précède que le Conseil d’Etat n’a pas exercé de manière abusive ou excessive les pouvoirs qui découlent de sa latitude de jugement. Au demeurant, il n’y a pas lieu de mettre en doute les calculs effectués par l’OFAS qui fait autorité en cette matière. Ces calculs reposent, pour la plus grande partie, sur la statistique des cas de maladie établie par le Concordat des caisses-maladie que les partenaires sociaux ne semblent pas contester. Dans ces conditions, le recours doit être rejeté... [1] Devenue entre-temps la LAM.