Verwaltungsbehörden 14.07.1997 JAAC 62.33

1. Die Eidgenössische Personalrekurskommission ist gemäss Art. 79 der Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO, SR 172.221.104) in Verbindung mit Art. 58 Abs. 2 Bst. b Ziff. 3 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG, SR 172.221.10) auf dem Gebiete des Dienstverhältnisses von Beamten des Bundes Rechtsmittelinstanz für Beschwerden unter anderem gegen erstinstanzliche Verfügungen der Departemente, soweit letztlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht. Die angefochtene Verfügung des EVED erging in Anwendung von Art. 4 AngO. Sie fällt unter keinen der in Art. 99 bis 101 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG, SR 173.110) vorgesehenen Ausschlussgründe; insbesondere handelt es sich nicht um eine Verfügung über eine «erstmalige Begründung des Dienstverhältnisses und über die Beförderung» (Art. 100 Abs. 1 Bst. e Ziff. 1 OG): Als Beförderung gilt lediglich die Ernennung eines Angestellten an einen Dienstposten, der in einer höheren Gehaltsklasse eingereiht ist oder an dem der Angestellte dauernd Anforderungen zu genügen hat, die einer höher eingereihten Stelle entsprechen (Art. 15 Abs. 1 AngO); als erstmalige Begründung des Dienstverhältnisses ist nur die Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung eines Bewerbers von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen (unveröffentlichte E. 1 von BGE 118 Ib 289). Somit ist die Eidgenössische Personalrekurskommission zur Behandlung vorliegender Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer hat die Verfügung des EVED vom 17. Oktober 1996 form- und fristgemäss (Art. 50 ff. des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021) angefochten, weshalb auf seine Beschwerde einzutreten ist.

2. (...) 3.a. Nach Art. 1 BtG gilt als Beamter, wer als solcher vom Bundesrat, von einer ihm nachgeordneten Amtsstelle oder von einem eidgenössischen Gericht in ein Amt gewählt wird, das im Bundesratsbeschluss vom 18. Oktober 1972 über das Ämterverzeichnis (SR 172.221.111) aufgeführt ist. Der Bewerber hat über die Wahlfähigkeit (Art. 2 BtG) und bestimmte Wahlerfordernisse zu verfügen, insbesondere muss seine dauernde Beschäftigung im Amt sichergestellt erscheinen (Art. 4 Abs. 3 BtG). Das Beamtengesetz sieht indessen, selbst wenn die Wahlvoraussetzungen erfüllt sind, keinen Anspruch auf Wahl zum Beamten vor (Peter Hänni, Personalrecht des Bundes, in: Heinrich Koller / Georg Müller / René Rhinow / Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Loseblatt Basel und Frankfurt am Main, Rz. 38). Gemäss dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 3 BtG kann die Wahl unter den genannten Voraussetzungen erfolgen, muss es aber nicht. Der

Entscheid liegt im Ermessen der Wahlbehörde, was sich auch aus Art. 1 des Bundesratsbeschlusses über das Ämterverzeichnis ergibt, wonach den Trägern der dort genannten Funktionen die Eigenschaft von Beamten zukommt, wenn d. h. unter der Bedingung, dass sie als solche gewählt worden sind (BGE 118 b. Der Beschwerdeführer bringt vor, er erfülle spätestens seit dem 1. März 1995 die Voraussetzungen für die Wahl zum Beamten gemäss Art. 4 BtG, insbesondere sei seine Stelle für die Dauer der Wahlperiode hinreichend gesichert. Demgegenüber vertritt das EVED die Auffassung, im Zeitpunkt der Verfügung vom 17. Oktober 1996 hätten die künftige Struktur des BAKOM und damit die Dauerhaftigkeit sowie der Umfang der einzelnen Funktionen der Mitarbeiter noch nicht festgestanden. Das EVED legt überzeugend dar, dass das BAKOM aufgrund der Revision des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (FMG, SR 784.10) vor neue Aufgaben gestellt wird (vgl. Botschaft zum revidierten FMG, BBl 1996 III 1409, 1413, 1419, insbesondere 1421 ff.). Diese bestehen einerseits in der Wahrung von hoheitlichen Regulations- und Aufsichtsfunktionen, die bislang von der Telecom PTT wahrgenommen wurden und andererseits in der Übernahme von neuen Aufgaben, die sich aus dem revidierten FMG als «Marktgesetz» ergeben. Dabei soll das BAKOM, soweit möglich, diese Aufgaben nach den Grundsätzen der wirkungsorientierten Verwaltungsführung wahrnehmen. Namentlich soll damit die nötige Flexibilität, Transparenz und Aufgabenerfüllung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen sichergestellt werden (BBl 1996 III 1422). Die Revision des FMG verändert somit nicht nur das Plichtenheft des BAKOM, sondern auch das seiner Bediensteten. Die in der Verfügung des EVED vom 17. Oktober 1996 zur Nichtwahl des Beschwerdeführers angeführte Begründung, die Dauerhaftigkeit der einzelnen Funktionen der Mitarbeiter des BAKOM stünde zur Zeit nicht fest, erweist sich in Würdigung dieser Umstände als zutreffend. Die Nichtwahl zum Beamten lässt sich dabei auch heute noch rechtfertigen, selbst wenn sich die Ausgangslage in einigen Punkten zwischenzeitlich offenbar verändert hat (vgl. das Informationspapier «BAKOM 98 NEWS» Nrn. 3 und 5 vom Dezember 1996 bzw. Mai 1997). Die Nichtwahl ist nicht bereits dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn bezogen auf einen einzelnen Mitarbeiter inzwischen Klarheit über seine Verwendung

eingetreten ist. Bei einer Reorganisation, wie sie hier in Frage steht, ist es vielmehr angezeigt, mit personalrechtlichen Massnahmen abzuwarten, bis die Reorganisation als Ganzes abgeschlossen ist. Die vom EVED angeführte Begründung, aufgrund der geschilderten Reorganisationsmassnahmen beim BAKOM seit einiger Zeit keine Angestellten mehr zu Beamten zu wählen, ist zwar sehr pauschal formuliert. Sie erweist sich aber mit Blick auf Art. 4 Abs. 3 BtG, welcher der Wahlbehörde bei der Beurteilung der dauernden Beschäftigung im Amt und des Vorliegens organisatorischer Gründe, welche der Wahl zum Beamten entgegenstehen, Entschliessungsermessen einräumt (BGE 118 Ib 292 E. 2b), nicht als unangemessen, sofern das EVED diese von ihm gewählte Praxis rechtsgleich anwendet. Die Wahl von drei Bediensteten zu Beamten auf 1. Mai bzw. 1. September 1995 bedeutet keine rechtsungleiche Behandlung mit dem Beschwerdeführer und steht nicht im Widerspruch zur erwähnten Wahlpraxis, da sie in Zusammenhang mit der Beförderung in eine Kaderposition vollzogen wurde. Zudem wurden diese Beamten im Rahmen des Wiederwahlverfahrens aus den bekannten Reorganisationsgründen mit Vorbehalt wiedergewählt, was einen Vergleich mit der Situation des Beschwerdeführers von vornherein ausschliesst.

4. Nach dem in E. 3b hiervor Gesagten ist die Nichtwahl des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich demnach grundsätzlich als unbegründet. Damit ist zugleich der Antrag auf rückwirkende Wahl zum Beamten abzuweisen. Eine rückwirkende Wahl zum Beamten wird zwar im BtG nicht ausdrücklich ausgeschlossen, eine solche wäre indes völlig sinnwidrig, stellt doch die Wahl die Begründung eines neuen Dienstverhältnisses dar. Die Wahl zum Beamten bewirkt nicht einfach eine Fortsetzung des Angestelltenverhältnisses, sondern beruht auf neuen und eigenständigen Rechten und Pflichten. Daran vermag nichts zu ändern, dass die beiden Dienstverhältnisse in bezug auf die Dienst- und Treuepflicht sowie die vermögenswerten und übrigen Rechte weitgehend analog geregelt sind. Dabei ist der Beschwerdeführer insbesondere darauf hinzuweisen, dass das Streikverbot auch für den öffentlichrechtlichen Angestellten gilt (Art. 25 AngO). Aus diesen Gründen kommt die rückwirkende Wahl des Beschwerdeführers für die Amtsdauer 19972000 nicht in Betracht. Ganz abgesehen davon, dass eine solche Wahl ihn gegenüber den andern Beamten des BAKOM, die für die Amtsdauer 19972000 lediglich mit Vorbehalt wiedergewählt wurden, in unzulässiger Weise bevorteilen würde. Die vom Beschwerdeführer in seinem Hauptbegehren verlangte Wahl zum Beamten per 1. März 1995 ist allein schon deshalb unmöglich, weil die Amtsperiode 19931996 bereits abgelaufen ist.

5. Der Beschwerdeführer macht ferner sinngemäss geltend, er hätte zum Beamten mit Vorbehalt gewählt werden können. Damit wäre zumindest gegenüber den mit Vorbehalt wiedergewählten Beamten des BAKOM eine Gleichbehandlung erfolgt, da diesen eine Weiterbeschäftigung ausdrücklich zugesichert worden sei. Das sich aus Art. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (BV, SR 101) ergebende Rechtsgleichheitsgebot wird verletzt, wenn eine Verfügung rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 121 I 104 E. 4a, 121 II 204 E. 4a, 118 Ia 2 f. mit Hinweisen). Daraus kann indes der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten. Denn erstens kann er als ständiger Angestellter diesbezüglich keine rechtsgleiche Behandlung im Verhältnis zu einem Beamten für sich in Anspruch nehmen, handelt es sich dabei doch um grundsätzlich verschiedene Dienstverhältnisse, welche von vornherein nicht ohne weiters vergleichbar sind. Zweitens kennen die einschlägigen Gesetzes- (Art. 57 BtG; vgl. auch BGE 107 Ib 8 ff.) und Verordnungsbestimmungen (Art. 5 der Verordnung vom 10. Januar 1996 über die Wiederwahl der Beamtinnen und Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 19972000 [Wahlverordnung], SR 172.221.121.1) die erstmalige Begründung des Beamtenverhältnisses unter Vorbehalt nicht. Das Fehlen einer diesbezüglichen Regelung ist durchaus beabsichtigt. Denn eine Wahl mit Vorbehalt erwiese sich als unangebracht, da die Wahlbehörde, sollte ein Grund für einen Vorbehalt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Wahlverordnung vorliegen, den Angestellten gar nicht in ein Amt wählen könnte, dessen Bestand zum vornherein nicht gesichert ist (vgl. Art. 4 Abs. 3 BtG).

6. In seinem Gesuch um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels vom 24. Januar 1997 und in der Replik vom 2. April 1997 hält der Beschwerdeführer fest, gemäss dem Protokoll der 2. Geschäftsleitungssitzung des BAKOM vom 13. Januar 1997 werde der Vorbehalt bei den BAKOM-Beamten per 1. Januar 1998 aufgehoben (recte: «kann ab 1. Januar 1998 aufgehoben werden...») und die von der Telecom PTT zum BAKOM übertretenden Personen würden im Beamtenverhältnis übernommen. Das EVED führt in seiner Duplik vom 23. April 1997 dazu aus, die vom Beschwerdeführer angeführten neuen Sachverhalte könnten höchstens dazu führen, per 1998 für den Rest der laufenden Amtsdauer einige bisherige Angestellte neu zu Beamten zu wählen. Es behalte sich hier jedoch alle Möglichkeiten offen. Sollte sich erweisen, dass der Vorbehalt der BAKOM-Beamten per 1. Januar 1998 oder schon früher aufgehoben und zudem das von der Telecom PTT zum BAKOM übertretende Personal im Beamtenverhältnis übernommen wird, könnte sich das EVED nicht mehr ohne weiteres auf die von ihm vorgebrachte Begründung zur Nichtwahl stützen. Sollten sich die vorgenannten Umstände verwirklichen, ist das EVED daher anzuweisen, die Wahl des Beschwerdeführers zum Beamten auf diesen Zeitpunkt erneut zu prüfen. [2] Seit 1. Januar 1998: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK).