Verwaltungsbehörden 26.03.2004 JAAC 68.91

1.a. Am 1. Januar 2002 sind das Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) und die Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) für die Bundesverwaltung in Kraft getreten (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Inkraftsetzung des Bundespersonalgesetzes für die Bundesverwaltung, das Bundesgericht und die Parlamentsdienste sowie über die Weitergeltung und Aufhebung von Bundesrecht vom 3. Juli 2001 [Inkraftsetzungsverordnung BPG für die Bundesverwaltung], SR 172.220.111.2). Die Verfügung des Amtes wurde am 21. Februar 2003 erlassen, der Beschwerdeentscheid des Departementes Y am 15. Dezember 2003. Über die gegen den Entscheid des Departements Y eingereichte Beschwerde vom 15. Januar 2004 ist deshalb nach den Verfahrensbestimmungen des neuen Rechts zu befinden (vgl. Art. 41 Abs. 3 BPG). b. Das Verfahren richtet sich nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021; vgl.

2. Die PRK hat ihre Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen. Die Begründung einer Zuständigkeit durch Einverständnis zwischen Behörde und Partei ist ausgeschlossen (Art. 7 VwVG). Vorab gilt es daher zu klären, inwiefern mit Bezug auf den angefochtenen Beschwerdeentscheid bzw. die in der Beschwerde vom 15. Januar 2004 gestellten Rechtsbegehren der Beschwerdeweg an die Rekurskommission offen steht. Da in der Beschwerdeschrift eine umfassende Zuständigkeit der PRK in Anspruch genommen wird und diese erstmals über die Frage der Überprüfbarkeit von Personalbeurteilungen bzw. den daraus resultierenden finanziellen Folgen gemäss Bundespersonalrecht zu befinden hat, ist es angezeigt, die einzelnen Rechtsbegehren getrennt und der Reihe nach zu behandeln. a. Art. 4 Abs. 3 BPG verpflichtet die Arbeitgeber beim Bund zur Einführung eines Personalbeurteilungssystems, das die Grundlage bildet für eine leistungsgerechte Entlöhnung und zielorientierte Entwicklung der Angestellten. Nach Art. 15 Abs. 1 BPG richtet der Arbeitgeber den Angestellten einen Lohn aus, der sich nach Funktion, Erfahrung und Leistung bemisst. Gemäss Art. 15 Abs. 1 BPV führen die Vorgesetzten jährlich ein Mitarbeitergespräch und eine Personalbeurteilung mit ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern durch. Letztere bildet die Grundlage für die Lohnentwicklung auf Grund der vereinbarten Ziele bezüglich Leistung, Verhalten und Fähigkeiten (Art. 15 Abs. 3 BPV). Weitere Ausführungsbestimmungen zur Personalbeurteilung sind in Art. 4 ff. der Verordnung des EFD zur Bundespersonalverordnung vom 6. Dezember 2001 (VBPV, SR 172.220.111.31) enthalten. So wird in Art. 6 VBPV die amtsinterne Differenzbereinigung geregelt. Wie das EPA in seinem Amtsbericht vom 31. März 2003 auf S. 2 zutreffend ausführt, stellt die Beurteilung der Leistung einen Personalprozess dar, der im Resultat zu einem Werturteil führt. Dieses wiederum bildet die Grundlage für den Entscheid über eine Reihe von möglichen Personalmassnahmen, insbesondere über einige leistungsabhängige Lohnmassnahmen. Während das EPA weiter festhält, dass Personalbeurteilungen - ausserhalb des erwähnten Differenzbereinigungsverfahrens - für sich allein, das heisst losgelöst von einer sich daran anschliessenden Massnahme, nicht beschwerdefähig sind, erachtet es der Beschwerdeführer als unerlässlich, dass, gestützt auf die Prüfung,

ob der rechtserhebliche Sachverhalt von der Beurteilungsbehörde richtig festgestellt wurde, eine amtsexterne Überprüfung der Personalbeurteilung zulässig sein müsse. Wäre jede amtsexterne Prüfung ausgeschlossen, hätte dies rechtsstaatlich nicht tragbare Konsequenzen und würde einen Betroffenen der Willkür seiner Vorgesetzten (in direkter Linie) aussetzen. Nach geltendem Bundespersonalrecht werden Mitarbeiterbeurteilungen nicht mit einer beschwerdefähigen Verfügung abgeschlossen. Gemäss Art. 44 VwVG kann aber nur eine Verfügung (im Sinne von Art. 5 VwVG) Anfechtungsobjekt und damit Ausgangspunkt eines Beschwerdeverfahrens sein. Der (auch dienstrechtlich relevante) Rechtsschutz ist mithin auf den Verfügungsbegriff verpflichtet und eingeengt (Michael Merker, Rechtsschutzsysteme im neuen öffentlichen Personalrecht, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 469 f.). Dies wird in der Lehre mitunter zwar bedauert oder kritisiert (vgl. Merker, a.a.O., S. 470 mit weiteren Hinweisen in den Fussnoten), vermag an der gegebenen Ausgangslage indes nichts zu ändern. Auf die vom Beschwerdeführer angesprochene Frage der amtsexternen bzw. gerichtlichen Überprüfung von Personalbeurteilungen ist im Übrigen nachstehend in E. 2b zurückzukommen. Das Departement Y ist im angefochtenen Beschwerdeentscheid demnach zu Recht auf das Rechtsbegehren betreffend Abänderung der Personalbeurteilung nicht eingetreten. Entsprechend steht auch der Beschwerdeweg an die PRK nicht offen, so dass auf das Rechtsbegehren, die Personalbeurteilung des Beschwerdeführers sei von der Gesamtbeurteilung «B» in eine solche mit der Gesamtbeurteilung «A» abzuändern, nicht einzutreten ist. b. Als Folge der für den Beschwerdeführer für das Jahr 2002 mit «B» ausgefallenen Leistungsbeurteilung hat das Amt in seiner Verfügung vom 21. Februar 2003 festgestellt, dass dem Bediensteten für das Jahr 2003 kein Teuerungsausgleich ausgerichtet werde. Diese (negativ) lohnwirksame Massnahme stützte sich auf Art. 40 Abs. 1 BPV und stellte eine beschwerdefähige Verfügung dar (vgl. Amtsbericht EPA vom 31. März 2003, S. 3). Zur Behandlung der vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen verwaltungsinternen Beschwerde war das Departement Y aufgrund von Art. 35 Abs. 1 BPG und Art. 110 Bst. a BPV zuständig. aa. Gegen personalrechtliche Beschwerdeentscheide der Departemente

steht grundsätzlich der Beschwerdeweg an die PRK offen (Art. 35 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BPG). Eine Ausnahme bilden Streitigkeiten über leistungsabhängige Lohnanteile, die nach Art. 36 Abs. 3 BPG nicht der Beschwerde an die PRK unterliegen. Ist die an das Leistungsurteil angeknüpfte Personalmassnahme lohnwirksam (z. B. wie vorliegend die Verweigerung des Teuerungsausgleichs), so ist der Entscheid der internen Beschwerdeinstanz nicht an die PRK weiterziehbar. Wie der Bundesrat in der Botschaft vom 14. Dezember 1998 zum Bundespersonalgesetz (BBl 1999 1626) ausführt, nennt das BPG den 1996 im Beamtengesetz vom 30. Juni 1927 (BtG, SR 172.221.10) eingeführten Rechtsweg an die paritätische Beschwerdeinstanz (für Leistungslohnentscheide) nicht mehr, schliesst ihn aber auch nicht aus (vgl. Art. 33 Abs. 4 BPG). Nach Auffassung des Bundesrats ist ein zeitgemässes Lohnsystem als integriertes Führungssystem zu verstehen, dessen personalpolitische Funktion nicht Gegenstand von Beschwerden an die PRK bilden kann und damit auch von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen ist (BBl 1999 1628). bb. Die Vorlage des Bundesrates war in diesem Punkt umstritten und wurde in den parlamentarischen Beratungen eingehend diskutiert. So stellte die nationalrätliche Kommission dem bundesrätlichen Vorschlag zu Art. 32 Abs. 3 Entwurf BPG (= Art. 36 Abs. 3 BPG) einen Antrag folgenden Inhalts gegenüber: «Entscheide über leistungsabhängige Lohnanteile unterliegen der Beschwerde an die Eidgenössische Personalrekurskommission. Diese prüft nur die Verletzung von Bundesrecht nach Art. 49 Bst. a VwVG». Der Nationalrat stimmte dem Antrag seiner Kommission am 6. Oktober 1999 zu (AB 1999 N 2103). Die ständerätliche Kommission stellte sich ihrerseits hinter den Entwurf des Bundesrates, während Ständerat Jean Studer Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates beantragte. Die Abstimmung im Ständerat am 13. Dezember 1999 ergab 26 Stimmen für den Antrag der Kommission und 6 Stimmen für den Antrag Studer (AB 1999 S 1101 f.). In der Differenzbereinigung stimmte der Nationalrat schliesslich am 6. März 2000 mit 92 gegen 77 Stimmen für den Antrag seiner Kommissionsminderheit, lautend auf Zustimmung zum Beschluss des Ständerates (AB 2000 N 17 ff.). Damit obsiegte der ursprüngliche Entwurf des Bundesrates und der von der nationalrätlichen Kommission

vorgeschlagene, auf eine Rechtskontrolle beschränkte Beschwerdeweg an die PRK, wie er im Ergebnis offenbar auch dem Beschwerdeführer vorschwebt, fand keinen Eingang in das Gesetz. cc. Im Rahmen der parlamentarischen Debatten wurde ausdrücklich auch auf die (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) Bezug genommen. So führte Ständerätin Vreni Spoerry aus, die Frage, ob hier gemäss EMRK ein Tatbestand vorliege, wo der Streit vor den Richter getragen werden könne oder nicht, hänge davon ab, ob diese Komponente das Grundverhältnis des Dienstvertrages betreffe oder nur das organisatorische. Die Kommission des Ständerates sei zusammen mit dem Bundesrat der Meinung, dass es sich hier um den organisatorischen, betrieblichen Teil handle, dass die Beurteilung der Leistung ein Führungsentscheid sei, der nicht die zentralen Elemente der Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer betreffe (AB 1999 S 1101 f.). Nationalrat Serge Beck gab seinerseits zu bedenken, dass die Meinungen in der nationalrätlichen Kommission sehr geteilt gewesen seien, ob am vorgeschlagenen Rechtsmittelweg an die PRK festgehalten werden solle. Das Risiko bestehe indes, selbst wenn es von den Experten als klein bezeichnet werde, dass sich ein Beschwerdeführer vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte mit Erfolg beschweren könnte, falls ihm bei Leistungslohnentscheiden kein Weg an eine unabhängige Beschwerdeinstanz offen stünde. Im Bewusstsein um die (Über)Empfindlichkeit im Bereiche von Leistungslohnaspekten habe die Kommission schliesslich mit Stichentscheid ihrer Präsidentin ihren ursprünglichen Vorschlag aufrechterhalten, in der Hoffnung, damit vermeiden zu können, dass Strassburg uns in Kürze aufzwinge, das Bundespersonalgesetz zu ändern. Schliesslich hat Bundesrat Kaspar Villiger eingeräumt, dass man auch mit der Lösung der Mehrheit der nationalrätlichen Kommission leben könnte, die noch das Plus hätte, dass sie in Bezug auf allfällige Klagen im Rahmen der EMRK etwas sicherer sei. Auch im Bundesrat habe eine animierte Debatte über diese Frage stattgefunden, weil etwas unterschiedliche Meinungen bestanden hätten. Es habe die eher führungsorientierte und die eher rechtsorientierte Meinung gegeben (AB 2000 N 18). In der Lehre wurde ebenfalls darauf hingewiesen, dass die Anwendung

der Verfahrensgarantien gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK bei Streitigkeiten um eine allfällige Leistungskomponente der Besoldung allenfalls in Betracht zu ziehen wäre, bzw. dass ein Ausschluss der Justiziabilität mit Bezug auf Streitigkeiten über leistungsabhängige Lohnanteile nur schwer mit Art. 6 EMRK zu vereinbaren sei (Peter Hänni, Rechtsschutz gegen kantonale Entscheide in personalrechtlichen Streitigkeiten bzw. André Moser, Der Rechtsschutz im Bund, je in: Helbling/Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 578 bzw. S. 551 Fn. 84; vgl. auch Merker, a.a.O., S. 446 und 487). dd. Wenn sich der Gesetzgeber also letztlich und in vollem Bewusstsein der EMRK-Problematik bei leistungsabhängigen Lohnentscheiden für eine Lösung ohne Rechtsmittelweg an die PRK ausgesprochen hat, so weicht die Rekurskommission davon aufgrund von Art. 191 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) nicht ab (vgl. Yvo Hangartner, St. Galler Kommentar zu Art. 191 BV, S. 1935 ff. Rz. 25 f. und S. 1937 f. Rz. 28). Da der Gesetzgeber diesbezüglich die PRK ausdrücklich nicht als zuständig erklärt, kann diese insofern nicht eine Zuständigkeit für sich in Anspruch nehmen. Es wäre gegebenenfalls am Gesetzgeber, auf dem Wege der Gesetzesrevision eine entsprechende Zuständigkeit zu schaffen. Dazu bestünde allenfalls auch deshalb Anlass, weil sich die Entwicklung der Rechtsprechung der Konventionsorgane wie auch des Bundesgerichts seit der Verabschiedung des Bundespersonalgesetzes im Jahre 2000 weiterentwickelt hat. So hat das Bundesgericht unter Bezugnahme auf neueste Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in einem Urteil vom 31. März 2003 auf staatsrechtliche Beschwerde hin erkannt, dass sich Mittelschullehrer im Kanton Zürich in Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche aus ihrem Dienstverhältnis, die vermögensrechtlicher Natur sind - wie z. B. die Neufestlegung des Beschäftigungsgrades und der Besoldung - und nicht bloss dienstrechtliche oder organisatorische Fragen betreffen, auf Art. 6 Abs. 1 EMRK berufen können (BGE 129 I 215 E. 5; vgl. auch Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 248 f.). Eine Gesetzesänderung durch den Gesetzgeber könnte sich sodann auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der in Art. 29a BV neu vorgesehenen

Rechtsweggarantie aufdrängen. Sie könnte beispielsweise im Rahmen der vorgesehenen Totalrevision der Bundesrechtspflege (Änderung von Art. 36 Abs. 3 BPG im Anhang zum Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht, Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202) verwirklicht werden. ee. Steht der Beschwerdeweg an die PRK mit Bezug auf Entscheide über leistungsabhängige Lohnanteile aufgrund der heutigen gesetzlichen Situation nicht offen, so kann auf das Begehren, dem Beschwerdeführer sei rückwirkend per 1. Januar 2003 der Teuerungsausgleich auszurichten, nicht eingetreten werden. c. Nach Art. 47 Abs. 1 BPV können besondere Einsätze mit einmaligen Einsatzprämien von bis zu 6 Prozent des Höchstbetrags der Beurteilungsstufe «A» der Lohnklasse nach Arbeitsvertrag abgegolten werden. Die Ausrichtung von Einsatzprämien hängt zwar grundsätzlich nicht von den Ergebnissen der Personalbeurteilung ab. Es handelt sich dessen ungeachtet um einen leistungsabhängigen Lohnanteil, werden damit doch zeitlich relativ eng begrenzte, mit erfolgreichen Anstrengungen verbundene Einsätze belohnt. Die Einsatzprämien werden wie die bisherige «positive Leistungskomponente» nach Art. 44 Abs. 1bis BtG (AS 1995 5061) in einem einmaligen Betrag ausgerichtet (Erläuterungen des EPA zur BPV, S. 27). Streitigkeiten über Auszeichnungen nach Art. 44 Abs. 1bis BtG waren nach altem Recht bei der endgültig entscheidenden paritätischen Beschwerdeinstanz anfechtbar, da sie ebenfalls von den Leistungen des Bediensteten abhingen (vgl. Moser, a.a.O., S. 549). Liegt aber auch im Rahmen von Art. 47 Abs. 1 BPV ein Entscheid über einen leistungsabhängigen Lohnanteil vor, so steht Art. 36 Abs. 3 BPG einer Beschwerde an die PRK entgegen, so dass auf den Antrag, dem Beschwerdeführer sei für seinen Einsatz in der S.-Delegation eine Einsatzprämie zuzuerkennen, ebenfalls nicht eingetreten werden kann. d. Der Beschwerdeführer beantragt wohl mit seinem ersten Rechtsbegehren, der Beschwerdeentscheid des Departements Y vom 15. Dezember 2003 sei aufzuheben. Damit beschwert er sich grundsätzlich auch gegen die Abweisung des Begehrens auf Ausrichtung einer Funktionszulage (Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Beschwerdeentscheids). Er verzichtet jedoch bei der nachfolgenden Spezifizierung der Anträge darauf, die Ausrichtung einer Funktionszulage zu begehren. Auch aus

der Begründung der Beschwerdeschrift an die PRK ergibt sich nicht, dass er an diesem im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren gestellten Begehren festhält; vielmehr beantragt er ausdrücklich nur noch die Zuerkennung einer Einsatzprämie nach Art. 47 BPV. Ziff. 3 des Dispositivs des Beschwerdeentscheids des Departements Y vom 15. Dezember 2003 ist somit in Rechtskraft erwachsen, und auf das erste Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist, soweit Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids betreffend, nicht einzutreten. Bei diesem Stand der Dinge kann die Frage offen gelassen werden, ob ein Entscheid über die Gewährung oder Nichtgewährung einer Funktionszulage nach Art. 46 BPV mit Beschwerde bei der PRK angefochten werden kann, wie es das Departement Y in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids annimmt, oder ob ein solcher Entscheid nicht beschwerdefähig ist, wie dies vom EPA in seinem ergänzenden Bericht vom 12. Februar 2004 an die PRK vertreten wird. e. Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden kann.

3. Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ist das Beschwerdeverfahren vor der PRK, ausgenommen bei Mutwilligkeit, unentgeltlich (Art. 34 Abs. 2 BPG). Ansprüche auf Parteientschädigungen sind nicht gegeben (Art. 64 VwVG).

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