Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (1987-2017) Commission fédérale de recours en matière d'alcool 26.05.1998 JAAC 63.82

2. Selon l’art. 32bis de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse du 29 mai 1874 (Cst., RS 101), la Confédération a le droit de légiférer sur la fabrication, l’importation, la rectification, la vente et l’imposition des boissons distillées (al. 1). La législation tendra à diminuer la consommation et partant l’importation et la production de l’eau-de-vie. Elle encouragera la production du fruit de table et l’emploi des matières distillables indigènes pour l’alimentation ou l’affouragement (al. 2). L’art. 32bis Cst. ne concerne que l’alcool obtenu par distillation ou par un procédé analogue, mais il le saisit dans tous ses usages, pas seulement dans sa qualité de boisson (Jean-François Aubert, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse du 29 mai 1874, Bâle, Zurich et Berne 1996, ad art. 32bis , n° 46). Le Tribunal fédéral a d’ailleurs jugé que par eau-de-vie, l’art. 32bis Cst. ne désigne pas seulement les produits distillés destinés à la boisson mais également l’alcool à brûler («Sprit»; arrêt non publié du Tribunal fédéral du 3 juin 1988 en la cause H. & Cie c. la Régie [A.352/1987] consid. 4e). 3.a. Selon l’art. 2 Lalc, est réputé «boisson distillée» aux termes de la Lalc l’alcool éthylique sous toutes ses formes, quel qu’en soit le mode de fabrication (al. 1). Sous réserve de la restriction prévue à l’al. 3, les produits alcooliques obtenus uniquement par fermentation ne sont pas soumis aux dispositions de la Lalc (al. 2). Les produits additionnés d’alcool tombent sous le coup de la Lalc (al. 3). Une ordonnance du Conseil fédéral soumettra à la Lalc tout autre alcool susceptible de servir de boisson et de remplacer l’alcool éthylique (al. 4). L’art. 1er al. 1 let. c de l’ordonnance du 6 avril 1962 relative à la loi sur l’alcool et à la loi sur les distilleries domestiques (OLalc, RS 680.11) précise qu’on entend par «boissons distillées» tous les produits contenant de l’alcool éthylique à l’exception de ceux mentionnés à l’al. 2. Sont considérés comme produits alcooliques obtenus uniquement par fermentation, au sens de l’al. 2 de l’art. 2 de la loi, les boissons ne contenant pas plus de 15% du volume d’alcool sans adjonction de boissons distillées, telles que le vin naturel, le cidre, le petit cidre, la bière et les produits analogues (art. 1er al. 2 OLalc). Les

produits qui, avec d’autres substances, contiennent des boissons distillées sont assimilés aux boissons distillées et tombent sous le coup de l’ordonnance, quelle que soit leur teneur alcoolique. Les produits ne contenant pas plus de 1,2% du volume d’alcool sont cependant exempts de charge fiscale (art. 1 al. 3 OLalc). b. Le droit d’importer des boissons distillées appartient exclusivement à la Confédération (art. 27 Lalc). Les boissons distillées n’entrant pas dans la catégorie des trois-six et alcools et ne contenant pas plus de 75% d’alcool pur peuvent être importées par des particuliers aux conditions que détermine le Conseil fédéral et moyennant paiement d’un droit de monopole fixé sans égard à leur richesse en alcool (art. 28 al. 1 Lalc). Les droits de monopole ordinaires grevant les importations de boissons distillées et d’autres produits contenant de l’alcool destinés à la consommation (tels que liqueurs, apéritifs, bitters, vermouth, mistelles, spécialités de vins, vins doux et autres boissons analogues, essences, extraits, baumes, teintures, éthers de fruits, vins de fruits et de baies, bonbons, chocolats, produits de confiserie, fruits et écorces de fruits conservés à l’alcool) s’élèvent par quintal métrique, poids brut, à Fr. 590.- pour les produits dont la teneur alcoolique est inférieure à 20% du volume et dont les envois sont de 50 kg poids brut et plus (art. 1 al. 1 let. a ch. 1 de l’ordonnance du 21 août 1991 concernant les droits de monopole sur l’alcool, RS 682.21). Les droits de monopole et de compensation et taxes supplémentaires payables à la frontière sont perçus par les agents de la douane pour le compte de la Régie (art. 34 al. 1 Lalc).

4. En l’espèce, il convient de déterminer si les produits B. et C. sont des produits alcooliques obtenus uniquement par fermentation. Il est admis que le vin de départ utilisé pour être traité par la technique de l’osmose inverse est un produit uniquement fermenté au sens de la Lalc. Plus précisément, il convient donc de déterminer si le perméat, produit issu du vin après traitement de celui-ci par la technique de l’osmose inverse, auquel on a ajouté d’autres produits non alcoolisés (composants des boissons B. et C.), peut encore être considéré comme étant un produit alcoolique analogue aux produits obtenus uniquement par fermentation comme le vin naturel, le cidre, le petit cidre ou la bière. 5.a. Dans l’arrêt précité du 3 juin 1988, le Tribunal fédéral a refusé de considérer qu’un vin traité par congélation, c’est-à-dire par un procédé destiné à extraire l’eau du vin pour en augmenter la teneur en alcool, est un produit uniquement fermenté. Il relève que la formulation de la loi n’offre aucun espace pour procéder à une interprétation dérogatoire quelconque (consid. 4e). b. Par décision du 4 juin 1988 dans la cause C. S.A., la Commission de recours a considéré qu’un concentré de bière de 35% de volume d’alcool, obtenu par la technique de l’osmose inverse, n’est pas un produit uniquement fermenté. Le producteur soumettait à pression une bière pure, avec un taux d’alcool normal, et produisait ainsi de la bière concentrée et un mélange d’eau et d’alcool (le perméat). Le perméat était ensuite distillé pour obtenir de l’alcool de bière qui était incorporé au concentré. Le processus de l’osmose inverse avait pour résultat final d’augmenter la concentration alcoolique du produit. La Commission de recours relève que la notion de boisson distillée de l’art. 2 al. 2 Lalc est large car le législateur a envisagé d’autres techniques que la distillation comme mode de fabrication de l’alcool. Le but de l’art. 32bis Cst. est d’inclure dans le champ d’application de la norme non seulement la distillation traditionnelle, mais aussi les autres modes de préparation de l’alcool, encore inconnus à l’époque, mais que le progrès technique et la chimie industrielle pourraient perfectionner, dans le but de diminuer la consommation de boissons à haute teneur alcoolique. Ainsi, le procédé de l’osmose inverse, qui a pour résultat d’augmenter fortement la teneur

alcoolique dans le produit final, doit être assimilé à la distillation (consid. 5). c. En l’espèce, la situation de fait est différente des deux cas jurisprudentiels précités, en ce sens que la technique de l’osmose inverse n’est pas utilisée aux fins d’obtenir un produit plus concentré en volume d’alcool. Au contraire, les produits B. et C. ont une teneur en alcool inférieure à celle du vin dont ils sont issus. De plus, comme le relève la recourante, dans la cause C. S.A., l’entreprise en question soumettait le perméat à une distillation, ce qui excluait de toute façon que le produit final puisse être considéré comme étant uniquement fermenté. En conséquence, les jurisprudences précitées ne peuvent être appliquées telles quelles au cas d’espèce. En revanche, sont pertinentes les considérations émises par la Commission de recours sur la notion de boisson distillée, laquelle doit être interprétée largement et ne saurait se limiter aux boissons obtenues uniquement par la technique de la distillation.

6. La fermentation est définie comme «la transformation de substances organiques sous l’influence d’enzymes produits par des micro-organismes» (Dictionnaires Le Robert, Le nouveau Petit Robert 1, Paris 1993) ou comme «la réaction biochimique anaérobie provoquée par l’action catalytique de ferments ou d’enzymes. La fermentation alcoolique consiste à transformer des composés glucidiques en alcool éthylique» (Le Garnier Delamare, Dictionnaire des termes de médecine, 23ème éd., 1992). Il n’est pas contesté que les produits reconnus comme uniquement fermentés ne sont pas exclusivement issus de la fermentation telle que définie ci-dessus, mais peuvent être soumis à certains traitements. En particulier s’agissant du vin, le code oenologique prévoit notamment qu’il peut être traité au charbon, à la gomme arabique, à l’acide citrique, aux argiles, filtré ou coupé. Ainsi la lettre de la loi ne permet pas de définir avec précision ce qu’est un produit uniquement fermenté.

7. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé, (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique; ATF 123 III 285 consid. 2b/bb, 122 V 364 consid. 4a, 121 III 412 consid. 4b, 121 V 60 consid. 3b). 8.a. Les produits uniquement fermentés au sens de la Lalc et de l’OLalc sont définis dans l’ordonnance du 1er mars 1995 sur les denrées alimentaires (ODAl, RS 817.02) comme suit:

• L’on entend par vin au sens de l’ordonnance, la boisson obtenue par la fermentation alcoolique de raisins frais (fruits des espèces appartenant au genre Vitis), foulés ou non, ou de moût de raisin frais (art. 366 let. b ODAl);

• Le cidre est une boisson alcoolique obtenue par la fermentation alcoolique partielle ou complète de jus de pomme ou de jus de poire fraîchement pressé ou conservé par un procédé physique (art. 378 ODAl);

• Le vin de fruits est une boisson alcoolique obtenue par la fermentation alcoolique partielle ou complète de jus de baies ou de jus de fruits (art. 231 al. 1 ODAl), à l’exclusion des jus de pomme, de poire ou de raisin, fraîchement pressé ou conservé par un procédé physique. Des sucres ou de l’eau de boisson peuvent être ajoutés au jus avant la fermentation (art. 389 ODAl);

• La bière est une boisson alcoolique contenant du gaz carbonique obtenue à partir d’un moût fermenté avec de la levure et additionné de houblon en cône ou des produits du houblon. Le moût est préparé à partir de matières premières amylacées ou sucrées et d’eau de boisson (art. 394 al. 1 ODAl). Ces produits sont obtenus au moyen d’une fermentation traditionnelle, comme le souligne la Régie, c’est-à-dire par la mise en fermentation de matières premières à l’état original ou à l’état de jus, sans technique supplémentaire autre que celles autorisées pour les produits fermentés. L’on constate ainsi que malgré les traitements que peuvent subir ces boissons, leur composition originelle reste un produit de base fermenté. b. L’osmose inverse est un procédé de séparation en phase liquide qui permet de séparer le solvant (eau dans la plupart des cas) d’une solution, en concentrant la fraction restante. Cette séparation est effectuée par une perméation sélective à travers une membrane sous l’action d’un gradient de pression. L’osmose inverse est une technique de concentration. Les phénomènes de séparation sont de type diffusionnels, le flux de solvant est directement proportionnel à la pression efficace (Jacques Audran, «Osmose inverse», EDF - Centre de Recherches Les Renardières 1994, p. 89). En l’espèce, les produits B. et C. ne sont pas des produits obtenus par la fermentation alcoolique de raisins frais, mais par le mélange du perméat avec d’autres composants. Or, le perméat qui est issu de la technique de l’osmose inverse n’a plus les caractéristiques d’un produit fermenté. En effet, selon le rapport de la Régie du 15 juillet 1997, la technique de l’osmose inverse dénature complètement le produit initial et le perméat ne possède plus du tout les mêmes composants que le vin de départ. Il n’est d’ailleurs pas consommable tel quel. Le perméat n’est plus un vin au sens de l’ODAl, pas plus qu’il n’est un produit analogue à un produit fermenté. Il se rapproche d’un alcool de bouche. Pour commercialiser le perméat, X. S.A. ajoute au produit toute une série de composants, dont des arômes naturels. Ce traitement du vin de départ aboutit ainsi à une boisson qui n’a plus rien de commun avec un produit fermenté. Au demeurant, la distillation n’a pas pour effet de produire de l’alcool car celui-ci est produit lors de la fermentation des matières premières. En effet,

  «l’alcool s’obtient par la fermentation ou par une opération supplémentaire, dont la plus commune est la distillation» (Aubert, op. cit., n° 45). Par la distillation, on obtient la séparation de tout ou partie de l’alcool du mélange de matières premières fermentées. Or, l’osmose inverse produit le même effet en séparant le mélange des matières premières fermentées dans le retentat et d’une partie de l’alcool dans le perméat, lequel est semblable à l’alcool éthylique obtenu ensuite d’une distillation. Ainsi, doit-on admettre que les produits B. et C. ne sont pas obtenus à partir d’un produit fermenté, mais à partir d’un mélange d’alcool éthylique avec d’autres composants. Certes, la technique de l’osmose inverse a également intéressé les oenologues. Dès 1968, des essais conduits avec des membranes d’acétate de cellulose ont montré que l’utilisation de l’osmose inverse pour éliminer l’eau du moût de raisin était une excellente technique: dans les vins obtenus à partir de moûts enrichis par osmose inverse, les teneurs en acide malique sont supérieures à celles observées dans les vins provenant de moûts chaptalisés et, dans les cas de raisins de qualité médiocre, l’osmose inverse renforce les caractères végétaux (P. Chapron, «L’osmose inverse - principes et équipements», p. 43-44). En l’espèce toutefois, point n’est besoin de se demander si dans chaque cas où l’osmose inverse intervient dans la fabrication d’un alcool, ce mode de production doit être assimilé à une technique de distillation. En effet, il suffit de constater qu’en ce qui concerne les produits B. et C., le produit de base issu de l’osmose inverse ne peut être considéré comme un produit uniquement fermenté. C’est donc bien la composition du produit litigieux qui est déterminante. D’ailleurs, comme la commission de recours l’a déjà jugé dans sa décision du 4 juin 1988 précitée, la notion de boisson distillée est large. Ainsi, toute boisson contenant de l’alcool éthylique est une boisson distillée à moins qu’elle ne soit obtenue uniquement par fermentation. L’interprétation systématique tend ainsi à différencier les produits B. et C. des produits uniquement fermentés. 9.a. Le Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale relatif à un projet de loi sur l’alcool du 1er juin 1931 (FF 1931 I 729 ss; ci-après: le message) précise,

  dans le chapitre des principes fondamentaux de la nouvelle loi, que «la future législation sur l’alcool ne doit pas être une oeuvre à courte vue, mais un acte constructif susceptible de développement» (Message p. 733). Il était très important de définir le terme de «boisson distillée» qui revient souvent au sein de la loi (art. 2). «Sont considérés comme alcool dans le sens de la loi, tous les alcools éthyliques (C2H5O H), quel que soit leur mode de fabrication ou de préparation (art. 2 al. 1). [...] Ne tombent pas sous le coup de la loi les produits alcooliques obtenus uniquement par fermentation, tels que le vin, la bière, le cidre, etc. (art. 2 al. 2)» (Message p. 734). Dans le cadre de la première version de l’art. 32bis Cst., le législateur avait souligné que le terme proposé de «distillation des matières farineuses et des fruits à racines» ne permettait pas d’appréhender d’autres modes de préparation de l’alcool, dont il fallait tenir compte au vu des nombreux progrès accomplis par la chimie industrielle (FF 1885 I 417). La consommation des boissons distillées prit, au début des années 1880, l’ampleur d’un véritable fléau social. C’est surtout l’alcool de pommes de terre qui faisait problème. La révision constitutionnelle de 1885 ne manqua pas son but, c’est-à-dire qu’elle eut raison de l’alcool de pommes de terre. Mais, au tournant du siècle, les Suisses commencèrent à planter des pommiers et des poiriers, et de les planter en si grand nombre qu’ils ne savaient pas que faire des fruits qui en tombaient; il ne restait plus qu’à les distiller, ce qui pouvait se faire librement puisqu’ici le droit fédéral ne prévoyait ni contingent ni impôt. Le résultat de cette évolution, c’est qu’à trente ans d’intervalle, l’histoire allait se répéter: on recommença à boire, sauf que là, il s’agissait d’alcool de pomme et de poire au lieu de pomme de terre. Il fallait que législateur fédéral réagisse une fois de plus. Mais pour le lui permettre, il fallait d’abord réviser la Constitution. L’Assemblée fédérale fit un premier projet de modification constitutionnelle en 1922, qui présentait notamment la particularité suivante: la compétence législative fédérale était étendue à toute sortes de boissons distillées; c’était d’ailleurs bien là le but principal de la réforme. Ce projet fut rejeté en juin 1923. Le nouveau projet de 1926 reprenait trois éléments

  incontestés du projet de 1922, dont l’élargissement de la compétence fédérale sans même prévoir d’exception pour les spécialités. Ce projet fut accepté le 6 avril 1930 (Aubert, op. cit., extraits des n° 3, 11, 13, 14, 16, 17 et 30). Le deuxième alinéa de l’art. 32bis Cst. dit clairement que le but essentiel de la législation fédérale est de «diminuer la consommation de l’eau-de-vie». C’est la consommation excessive d’eau-de-vie qui a ému le constituant de 1885 et celui de 1930. Le but principal est donc de protéger la santé publique. Les autres buts, exprès ou implicites, sont secondaires (Aubert, op. cit., n° 58). b. Le but de la législation fédérale est large puisqu’il relève de la protection de la santé publique. Pour répondre à ce but, le législateur ne s’est pas contenté de soumettre à la Lalc les produits contenant un certain volume d’alcool. Au contraire, l’art. 2 al. 2 Lalc prévoit que l’alcool éthylique sous toutes ses formes est une boisson distillée, quel qu’en soit le mode de fabrication, et l’art. 1 al. 3 OLalc précise que les produits qui contiennent des boissons distillées tombent sous le coup de l’OLalc, quelle que soit leur teneur alcoolique. Ainsi, le fait que la technique de l’osmose inverse aboutisse à un produit d’un volume d’alcool inférieur au vin de départ n’est pas pertinent. En outre, on constate que le législateur a voulu donner un sens large à la notion de boisson distillée en appréhendant tous les modes de fabrication, même ceux encore inconnus à l’époque. Selon l’esprit de la loi, la distillation peut ainsi comprendre un mode de traitement de l’alcool tel que l’osmose inverse. La soumission des produits B. et C. à la Lalc correspond bien au but de cette loi, soit la protection de la santé publique. En effet, les considérations émises par la Régie au sujet des designer drinks s’appliquent également aux produits B. et C., lesquels ont une teneur en alcool et un goût qui peuvent être comparés aux premiers et visent un même public. Or, comme l’a souligné la Régie, ces boissons désaltérantes, douces et pétillantes répondent au goût des jeunes et s’implantent rapidement auprès de cette catégorie de la population. La lutte contre la consommation de ce genre d’alcool, particulièrement auprès des jeunes, répond parfaitement au but de protection de la santé publique traduit

  En conséquence, les interprétations téléologique et historique tendent également à inclure dans le champ d’application de la Lalc les produits B. et C. 10.a. Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 121 I 104 consid. 4a, 118 Ia 2 s. consid. 3a, 116 Ia 83 consid. 6b). Selon la jurisprudence, un justiciable ne saurait en principe se prétendre victime d’une inégalité de traitement au sens de l’art. 4 Cst. lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors même que dans d’autres cas, elle aurait reçu une fausse application ou n’aurait pas été appliquée du tout (ATF 122 II 451 consid. 4a, 115 Ia 83, 113 Ib 313 consid. 3, 112 Ib 387 consid. 6 et jurisprudences citées). Cependant, cela présuppose de la part de l’autorité dont la décision est attaquée la volonté d’appliquer correctement à l’avenir les dispositions légales en question et de les faire appliquer par les services qui lui sont subordonnés (Andreas Auer, L’égalité dans l’illégalité, in Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1978, p. 292 note 23). En revanche, si l’autorité persiste à maintenir une pratique reconnue illégale ou s’il y a de sérieuses raisons de penser qu’elle va continuer à l’appliquer, le citoyen peut demander que la faveur accordée illégalement à des tiers le soit aussi à lui-même (Auer, op. cit., p. 292 s.), cette faveur prenant fin lorsque l’autorité modifie sa pratique illégale. Encore faut-il qu’il n’existe pas un intérêt public prépondérant au respect de la légalité qui conduise à donner la préférence à celle-ci au détriment de l’égalité de traitement, ni d’ailleurs qu’aucun intérêt

  privé de tiers prépondérant ne s’y oppose (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991, ch. 491 p. 104 et Cours de droit administratif, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, ch. 491 p. 42 s.). b. Le recourant invoque la situation juridique des produits J., S. et des designer drinks. Outre le fait que la Régie n’est pas liée par une décision des douanes françaises, la boisson J. ne saurait être comparée aux produits en cause, car elle est obtenue au moyen de la technique de l’osmose et non pas de l’osmose inverse et il a été constaté que le produit final contient une quantité notable de produit de fermentation. Dès l’instant où la Régie a établi que la composition des produits B. et C. excluait que ceux-ci soient des produits uniquement fermentés, elle les a soumis à la Lalc. Comme la Régie l’a souligné, les produits dont la composition n’est pas encore connue avec exactitude peuvent parfois bénéficier pendant un certain temps de la qualification de produits fermentés avant d’être soumis à la Lalc. Ainsi, le fait que certains designer drinks comparables aux produits B. et C. ne soient soumis à la Lalc que depuis le 1er décembre 1997 ne confère pas de droit à la recourante à l’obtention du même traitement. Les conditions précitées à l’admission du principe de l’égalité dans l’illégalité ne sont en effet pas remplies, notamment parce que la Régie a toujours manifesté la volonté de soumettre à la Lalc tout alcool qui ne soit pas uniquement fermenté. Il en a d’ailleurs été ainsi du produit S., que la Régie a déclaré soumettre à la Lalc aussitôt qu’elle a eu connaissance de son mode de fabrication.

11. Au vu de ce qui précède, les produits B. et C. doivent être considérés comme des boissons distillées soumises à la Lalc. En conséquence, la décision de la Régie du 5 septembre 1997 concernant les droits de monopole perçus lors de l’importation des produits B. et C. du 27 mars 1997 ne peut qu’être confirmée. Le recours étant rejeté, les frais de procédure, comprenant l’émolument d’arrêté et les émoluments de chancellerie, sont mis à la charge de la recourante qui succombe. L’autorité de recours impute, dans le dispositif, l’avance sur les frais de procédure correspondants (art. 63 al. 1 PA et 1 ss, plus particulièrement, art. 5 al. 3 de l’ordonnance sur les frais et indemnités en procédure administrative du 10 septembre 1969, RS 172.041.0).