Lexipedia

731.21

Ordonnance concernant l’accord intercantonal sur les marchés publics

(OAIMP)

du 17.11.2021 (état au 01.09.2024)

Préambule

Le Conseil-exécutif du canton de Berne,

vu l'article 8 de la loi du 8 juin 2021 concernant l'adhésion à l'accord intercantonal sur les marchés publics (LAIMP)[1],

sur proposition de la Direction des finances,

arrête:

1 Champ d'application

Art. 1 Réciprocité (art. 6, al. 2 et 3 et art. 52, al. 3 AIMP)

La liste des États qui se sont engagés à donner à la Suisse un accès à leur marché est tenue par le Secrétariat d’État à l’économie (SECO).

Elle est publiée sur la plateforme internet pour les marchés publics exploitée par la Confédération et les cantons (www.simap.ch). 

Le SECO répond aux questions concernant les engagements pris par un État.

Art. 2 Extension du champ d'application de l'AIMP

L'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (AIMP)[2] s'applique aussi aux marchés passés avec des organismes d'insertion socioprofessionnelle.

2 Principes généraux

Art. 3 Mesures contre les conflits d'intérêts et la corruption (art. 11, al. 1, lit. b AIMP)

Les collaborateurs et collaboratrices d’un adjudicateur et les tiers mandatés par ce dernier qui participent à une procédure d'adjudication sont tenus

  1. de déclarer leurs activités accessoires, leurs autres mandats et les liens d’intérêts susceptibles de mener à un conflit d’intérêts lors de la procédure d'adjudication et
  2. de fournir une déclaration d'impartialité lorsque la valeur seuil de la procédure sur invitation est atteinte.

L’adjudicateur veille à ce que ses collaborateurs et collaboratrices qui participent à des procédures d’adjudication soient régulièrement informés de la façon dont ils peuvent éviter efficacement les conflits d’intérêts et la corruption.

Art. 4 Service d'enregistrement des irrégularités (art. 11, al. 1, lit. b AIMP) *

L'adjudicateur s'assure que ses collaborateurs et collaboratrices peuvent s'adresser à un service indépendant de leur hiérarchie pour signaler des manquements aux prescriptions sur les marchés publics.

Le service d'enregistrement des irrégularités traite les signalements d'irrégularités de manière confidentielle. Ces signalements ne doivent pas porter préjudice aux collaborateurs et collaboratrices qui les ont effectués. 

Les communes ou d'autres adjudicateurs communaux peuvent renoncer à créer un service d'enregistrement des irrégularités au sens de l'alinéa 1. Dans ce cas, le préfet ou la préfète assume la fonction de service d'enregistrement des irrégularités.

Le Contrôle des finances est, conformément aux articles 40 à 43 de la loi cantonale du 7 mars 2022 sur le Contrôle des finances (LCCF)[3], le service d'enregistrement des irrégularités au sens de l'alinéa 1 pour les collaborateurs et collaboratrices du canton.  *

Art. 5 Peine conventionnelle contre les accords illicites affectant la concurrence (art. 11, al. 1, lit. b AIMP)

L'adjudicateur prévoit dans le contrat avec l'adjudicataire que ce dernier lui soit redevable d'une peine conventionnelle si

  1. l'adjudicataire conclut en lien avec le marché des accords illicites affectant la concurrence, la peine conventionnelle représentant dans ce cas au minimum dix pour cent du montant final de l'offre;
  2. des sous-traitants ou fournisseurs de l'adjudicataire concluent en lien avec le marché ou les prestations préalables des accords illicites affectant la concurrence, la peine conventionnelle représentant dans ce cas au minimum dix pour cent de la rémunération totale des prestations du sous-traitant ou fournisseur concerné.

La peine conventionnelle n’a pas lieu d’être dans les situations visées aux lettres a et b, et elle est réduite de moitié dans la situation visée à la lettre c si

  1. l'adjudicataire a prévu dans le contrat conclu avec son sous-traitant ou fournisseur une peine conventionnelle correspondante au profit de l'adjudicateur;
  2. l’entreprise fautive contribue elle-même, par sa dénonciation spontanée dans le cadre d’une enquête de droit administratif des cartels, à mettre en évidence et à éliminer la restriction de la concurrence, et que la Commission de la concurrence (COMCO) confirme, par son secrétariat d’entente avec un membre de sa présidence, que les conditions de la dénonciation spontanée sont satisfaites;
  3. l'entreprise fautive participe à la dénonciation spontanée d'une autre entreprise.

L'adjudicateur peut déroger aux alinéas 1 et 2 lorsque le risque d'accords illicites affectant la concurrence est faible.

Art. 6 Collecte de données pour mettre en évidence des accords affectant la concurrence (art. 11, al. 1, lit. b AIMP)

La Commission de la concurrence ou son secrétariat peut accéder sur demande aux procès-verbaux d'ouverture des offres. 

Art. 7 Justificatifs (art. 12, art. 26, al. 3, art. 27, al. 3, art. 44 AIMP)

Afin de vérifier si les soumissionnaires remplissent les conditions de participation, l'adjudicateur exige dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres les justificatifs mentionnés à l'annexe 1.

En lieu et place de ces justificatifs, les soumissionnaires peuvent fournir

  1. un certificat conformément à l'alinéa 4 ou
  2. des justificatifs équivalents de l'Etat étranger où leur siège est établi.

L'adjudicateur peut demander d'autres justificatifs compte tenu du marché concret. 

Les soumissionnaires peuvent demander au Bureau central de coordination des achats (BCCA) d’établir un certificat attestant qu’ils ont fourni les justificatifs requis à l’annexe 1. Ces justificatifs doivent être remis, et le certificat doit être établi, sous forme numérique. Celui-ci est valable jusqu'à la limite de validité de l'un des justificatifs conformément à l'annexe 1.

2a Contrôles de l'égalité salariale *

Art. 7a * Déroulement des contrôles de l'égalité salariale

Le Bureau de l'égalité entre la femme et l'homme (BEFH) procède à des contrôles de l'égalité salariale entre femmes et hommes, afin de s'assurer qu'elle est respectée. Il peut en confier la réalisation à un tiers.

Les soumissionnaires à contrôler sont sélectionnés par échantillonnage aléatoire parmi les adjudications publiées.

Jusqu'à fin 2028, les soumissionnaires à contrôler sont sélectionnés parmi les adjudications du canton. À partir de 2029, après évaluation des contrôles de l'égalité salariale, le BEFH peut les sélectionner parmi les adjudications attribuées par tout service adjudicateur relevant de l'AIMP.

Les contrôles de l'égalité salariale sont réalisés avec « Logib », l'outil d'analyse standard de la Confédération.

Art. 7b * Respect de la valeur limite

Si le contrôle de l'égalité salariale établit que la valeur limite définie dans « Logib » n'est pas dépassée, le BEFH confirme au soumissionnaire qu'il respecte les exigences d'égalité salariale entre femmes et hommes.

Art. 7c * Dépassement de la valeur limite

Si le contrôle de l'égalité salariale établit que la valeur limite définie dans « Logib » est dépassée ou s'il ne peut pas être mené à bien faute de coopération suffisante du soumissionnaire, le BEFH impartit un délai adéquat à ce dernier pour prendre des mesures correctives et apporter la preuve qualifiée qu'il respecte l'égalité salariale. À cet effet, le soumissionnaire doit faire réaliser une nouvelle analyse de ses données salariales avec « Logib » par une spécialiste reconnue ou un spécialiste reconnu par le BEFH.

Si le soumissionnaire apporte la preuve qualifiée dans le délai imparti, le BEFH lui confirme qu'il respecte les exigences d'égalité salariale entre femmes et hommes.

Le résultat du contrôle de l'égalité salariale n'est pas satisfaisant dans l'un ou l'autre des cas suivants:

  1. le soumissionnaire n'agit pas dans le délai prévu à l'alinéa 1;
  2. la nouvelle analyse des données salariales n'est pas réalisée conformément à l'alinéa 1;
  3. la nouvelle analyse des données établit à nouveau un dépassement de la valeur limite définie dans « Logib ».

Si le résultat du contrôle de l'égalité salariale réalisé auprès d'un soumissionnaire n'est pas satisfaisant, l'adjudicateur arrête des mesures conformément aux articles 44 et 45 AIMP.

L'adjudicateur informe le BEFH des mesures arrêtées.

Art. 7d * Information au sujet des contrôles de l'égalité salariale

Le BEFH informe les adjudicateurs et le BCCA

  1. des contrôles de l'égalité salariale engagés,
  2. des preuves qualifiées exigées en cas de dépassement de la valeur limite,
  3. des contrôles de l'égalité salariale terminés et
  4. des résultats des contrôles.

Les autorités informent le public des contrôles et de leurs résultats de manière générale.

3 Procédure d'adjudication

Art. 8 Dialogue (art. 24 AIMP)

L’adjudicateur choisit si possible au moins trois soumissionnaires qu’il invite à un dialogue.

Le déroulement du dialogue, sa durée, les délais ainsi que les questions de l’indemnisation et de l’utilisation des droits de propriété intellectuelle sont réglés dans une convention. L’acceptation de la convention régissant le dialogue est une condition de participation au dialogue.

Durant le dialogue avec un soumissionnaire et après l’adjudication du marché, aucune information concernant les solutions ou les procédés proposés par les autres soumissionnaires ne peut être communiquée à ce dernier sans avoir obtenu le consentement écrit des soumissionnaires concernés.

Art. 9 Questions sur les documents d'appel d'offres (art. 36 AIMP)

L’adjudicateur peut fixer dans les documents d’appel d’offres la date jusqu’à laquelle il accepte de recevoir des questions.

Il anonymise toutes les questions portant sur les documents d’appel d’offres et les met simultanément à la disposition de tous les soumissionnaires avec les réponses correspondantes dans les jours ouvrables qui suivent l’expiration du délai de remise des questions.

Art. 10 Indemnisation des soumissionnaires (art. 24, al. 3, lit. c et art. 36, al. 1, lit. h AIMP)

Les soumissionnaires n’ont droit à aucune indemnité pour leur participation à une procédure.

Lorsque l’adjudicateur exige des prestations préalables qui vont au-delà de la charge de travail habituelle, il indique dans les documents d’appel d’offres si, et le cas échéant comment, les soumissionnaires sont indemnisés pour ces prestations.

Art. 11 Sous-traitants (art. 26 et 31 AIMP)

Le soumissionnaire doit désigner dans son offre ses sous-traitants éventuels.

L'adjudicateur peut prévoir dans l'appel d'offres ou dans l'invitation 

  1. que le soumissionnaire puisse désigner plus tard ses sous-traitants ou
  2. que pour les sous-traitants, les justificatifs prévus à l'article 7 soient fournis sous la forme du certificat au sens de l'article 7, alinéa 4.

Les alinéas 1 et 2 s'appliquent aussi aux sous-traitants des sous-traitants, ainsi qu'à tous les sous-traitants suivants.

Art. 12 Obligations en matière de documentation (art. 37, 38, 39, al. 4 et art. 40, al. 1 AIMP)

L’adjudicateur documente l’ouverture et l’évaluation des offres de manière à ce qu’elles puissent être retracées.

Le procès-verbal de la rectification d’une offre contient au moins les indications suivantes:

  1. le lieu,
  2. la date,
  3. les noms des participants et participantes,
  4. les parties de l'offre qui ont été rectifiées,
  5. les résultats de la rectification.

Art. 13 Conclusion du contrat (art. 42 AIMP)

L’adjudicateur conclut le contrat par écrit. Il n'est pas exigé que le contrat conclu sous forme numérique porte une signature manuscrite ou électronique.

L’adjudicateur applique ses conditions générales, sauf si la nature du marché exige l’application de conditions contractuelles particulières.

S'il n'a pas de conditions générales qui lui sont propres, il applique celles du canton (www.be.ch/cg).

Art. 14 Publications (art. 48 AIMP)

L'adjudicateur publie aussi sur la plateforme internet www.simap.ch les adjudications de gré à gré de marchés dont le montant atteint le seuil déterminant pour la procédure ouverte ou sélective.

Art. 15 Débriefing (art. 51 AIMP)

Si un soumissionnaire non retenu le demande, l’adjudicateur procède avec lui à un entretien (débriefing).

Ce débriefing consiste en particulier à communiquer au soumissionnaire concerné les principales raisons pour lesquelles son offre a été écartée. Les règles de confidentialité définies à l’article 51, alinéa 4 AIMP doivent être observées.

Art. 16 Formation

Les adjudicateurs qui réalisent régulièrement des procédures d'adjudication ouvertes ou sélectives s'assurent que les personnes ou organisations qui en sont responsables disposent au minimum des compétences suivantes:

  1. elles connaissent les principes, les procédures, les valeurs seuils ainsi que les règles de conduite et de protection juridique du droit des marchés publics;
  2. elles sont en mesure de déterminer la procédure d'adjudication appropriée, de la planifier et de la réaliser dans son intégralité;
  3. elles savent lorsque c'est nécessaire de réaliser une analyse de marché;
  4. elles sont capables d'identifier et de documenter les exigences;
  5. elles peuvent définir sur ces bases des critères appropriés de qualité, de prix et de durabilité;
  6. elles sont en mesure, conformément à ces critères et exigences et en se fondant sur des modèles, d'élaborer un dossier d'appel d'offres de qualité adéquate et de rédiger un contrat;
  7. elles sont capables d'évaluer les offres et de justifier de manière compréhensible la décision d'adjudication.

Les adjudicateurs peuvent présumer que les personnes suivantes disposent des compétences prévues à l'alinéa 1:

  1. titulaires du brevet fédéral de Spécialiste des marchés publics,
  2. titulaires d'une autre formation dans le domaine des marchés publics conférant les compétences énoncées à l'alinéa 1,
  3. personnes disposant d'une expérience suffisante comme responsable de la réalisation de procédures d'adjudication ouvertes ou sélectives.

4 Langues

Art. 17 Langue de la procédure

La procédure d'adjudication se déroule dans la langue officielle de l’arrondissement administratif concerné.

L'adjudicateur détermine la langue de la procédure

  1. lorsque plusieurs arrondissements administratifs de langues différentes sont concernés;
  2. lorsqu'une référence locale déterminée fait défaut ou
  3. lorsque l’arrondissement administratif de Biel/Bienne est impliqué dans le projet.

Art. 18 Langue de l'invitation ou de l'appel d'offres

L'invitation ou l'appel d'offres est rédigé dans la langue de la procédure.

Si l'arrondissement administratif de Biel/Bienne est concerné, l'invitation ou l'appel d'offres est rédigé dans les deux langues officielles. 

Dans une procédure ouverte ou sélective, l'adjudicateur joint à l'appel d'offres un résumé dans l'autre langue officielle qui contient au minimum les indications prévues à l'article 48, alinéa 4 AIMP. 

Art. 19 Langue de l'offre

L'offre ou la demande de participation à une procédure sélective doit être rédigée dans la langue de la procédure.

Les annexes peuvent être fournies en allemand, en français ou en anglais. Les justificatifs peuvent être remis en allemand, en français, en italien ou en anglais.

L'invitation ou l'appel d'offres peut prévoir une réglementation différente pour la langue de l'offre ou des annexes.

5 Surveillance et exécution

Art. 20 Surveillance (art. 62, al. 1 AIMP)

Les organes de contrôle internes des adjudicateurs surveillent le respect de la législation sur les marchés publics.

La surveillance est exercée par

  1. les Directions et la Chancellerie d'Etat pour les marchés passés par des services qui leur sont subordonnés,
  2. le Conseil-exécutif pour les marchés des Directions et de la Chancellerie d'Etat,
  3. la Direction administrative de la magistrature pour les marchés des autorités judiciaires et du Ministère public,
  4. le Conseil-exécutif, à la demande de la Direction compétente pour le domaine d'activité concerné ou de la Chancellerie d'Etat, pour les marchés des autres organisations chargées de tâches publiques (art. 95, al. 3 de la Constitution cantonale[4]),
  5. les préfets et préfètes pour les marchés des communes (art. 87 de la loi du 16 mars 1998 sur les communes [LCo][5]),
  6. les communes pour les marchés des organisations chargées de tâches communales (art. 65, al. 2 et art. 69, al. 1 LCo).

Les autorités cantonales qui concluent des conventions de prestations avec des organisations chargées de tâches publiques y règlent aussi le respect du droit sur les marchés publics par les prestataires de services, notamment

  1. l'obligation de réaliser des procédures d'adjudication publiques pour des marchés dans le domaine de la convention de prestations,
  2. le compte rendu du respect de cette obligation.

Art. 21 Exécution

Les organes prévus dans l'ordonnance du 5 novembre 2014 sur l'organisation des marchés publics (OOMP)[6] et les adjudicateurs exécutent la législation sur les marchés publics.

5a Application de l'AIMP en tant que droit cantonal ayant le rang de loi *

Art. 21a *

L’AIMP s’applique par analogie en tant que droit cantonal ayant le rang de loi conformément à l’article 4 LAIMP.

6 Dispositions transitoires et dispositions finales

Art. 22 Création du service d'enregistrement des irrégularités au sens de l'article

Les adjudicateurs cantonaux créent le service d'enregistrement des irrégularités prévu à l'article 4 dans un délai d'une année après l'entrée en vigueur de la présente ordonnance.

Art. 22a * Droit applicable

L’article 64, alinéa 1 AIMP s’applique.

Art. 23 Modification d'actes législatifs

Les actes législatifs suivants sont modifiés:

  1. ordonnance du 22 février 1995 fixant les émoluments de l'administration cantonale (ordonnance sur les émoluments; OEmo)[7],
  2. ordonnance du 5 novembre 2014 sur l'organisation des marchés publics (OOMP)[8],
  3. ordonnance du 10 septembre 1997 sur l'offre de transports publics (OOT)[9].

Art. 24 Abrogation d'un acte législatif

L'ordonnance du 16 octobre 2002 sur les marchés publics (OCMP)[10] est abrogée.

Art. 25 Entrée en vigueur

La présente ordonnance entre en vigueur en même temps que la loi du 8 juin 2021 concernant l’adhésion à l’accord intercantonal sur les marchés publics (LAIMP)[11].

A1 Annexe 1 à l'article 7, alinéas 1 et 4

Art. A1-1 Justificatifs

N° Objet du justificatif Soumissionnaires tenus de fournir le justificatif Contenu du justificatif Forme du justificatif Ancienneté maximale du justificatif
1 Dispositions relatives à la protection des travailleurs et conditions de travail a. Soumissionnaires assujettis à des conventions collectives de travail ou des contrats types de travail (CCT/CTT) qui sont rattachés au système d’information Alliance construction (SIAC). Résultat de l’attestation: «Aucune information sur des manquements actuels à la CCT» ou «La conformité à la CCT a été prouvée». Attestation CCT du SIAB Date de l'offre
b. Soumissionnaires assujettis à d’autres CCT/CTT Pas d’infraction connue à la CCT/au CCT constatée, ou seulement des infractions mineures Attestations des commissions paritaires professionnelles compétentes 1 an
c. Soumissionnaires non assujettis à un/e CTT/CCT Respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et des conditions de travail déterminantes dans le pays Déclaration spontanée sur le formulaire du BCCA Date de l'offre
2 Cotisations aux assurances sociales Tous les soumissionnaires Pas d’impayé de cotisations aux assurances sociales, y compris la part des salariés déduite du salaire Attestations: 1. de la caisse de compensation AVS (cotisations AVS, AI, APG, AC) et 2. de la caisse de pension (cotisations LPP des salariés) 1 an
3 Assujettissement à l’impôt (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) Tous les soumissionnaires Pas de créances fiscales échues de la Confédération, des cantons ou des communes Attestations: 1. des autorités fiscales du siège social de l’entreprise et 2. des autorités fédérales compétentes pour la TVA 1 an
4 Stabilité financière Tous les soumissionnaires Pas de procédure de saisie ou de faillite en cours ; pas d’actes de défaut de biens non encore prescrits Extrait du registre des poursuites 1 an
5 Travail au noir Tous les soumissionnaires Respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN)[12] 1. Déclaration spontanée sur le formulaire du BCCA, 2. Le soumissionnaire ne figure pas sur la liste du Secrétariat d’Etat à l’économie (www.seco.admin.ch) des employeurs faisant l’objet d’une décision entrée en force d’exclusion des marchés publics selon l’article 13 LTN. Date de l'offre
6 Egalité salariale entre femmes et hommes a. Employeurs ayant l’obligation d’effectuer une analyse de l’égalité des salaires en vertu des articles 13a et 13b de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (loi sur l’égalité, LEg)[13] L'égalité salariale est garantie. Une analyse de l'égalité salariale, réalisée avec l'outil d'analyse standard de la Confédération « Logib », doit montrer que la valeur limite n'est pas dépassée. * 1. Analyse de l’égalité des salaires conformément aux articles 13a ss LEg et 2. Compte rendu de la vérification de l'analyse de l'égalité des salaires par un organe indépendant en vertu de l’article 13d LEg ou 3. Attestation de contrôle d’un organe de l’Etat conformément à l’article 13b LEg, à l'article 7b OAIMP ou à l'article 7c, alinéa 2 OAIMP. * Conformément à l'article 13a, alinéas 2 et 3 LEg ou à l'article 13b, lettre c LEg
b. Autres soumissionnaires L'égalité salariale est garantie. Déclaration spontanée sur le formulaire du BCCA Date de l'offre
7 Autres conditions de participation ou obligations des soumissionnaires prévues par la loi Tous les soumissionnaires Selon le formulaire de déclaration spontanée du BCCA Déclaration spontanée sur le formulaire du BCCA Date de l'offre

Egress

Berne, le 17 novembre 2021

Au nom du Conseil-exécutif,

la présidente: Simon

le chancelier: Auer

21-111

Tableau des modifications par date de décision

Décision Entrée en vigueur Elément Modification Référence ROB
17.11.2021 01.02.2022 Texte législatif première version 21-111
21.09.2022 01.11.2022 Titre 5a introduit 22-085
21.09.2022 01.11.2022 Art. 21a introduit 22-085
21.09.2022 01.11.2022 Art. 22a introduit 22-085
21.09.2022 01.11.2022 Art. A1-1 al. 1, Tableau, "6" / "Contenu du justificatif" modifié 22-085
16.11.2022 01.01.2023 Art. 4 titre modifié 22-099
16.11.2022 01.01.2023 Art. 4 al. 4 modifié 22-099
25.10.2023 01.01.2024 Art. 20 al. 2, c modifié 23-068
28.08.2024 01.09.2024 Titre 2a introduit 24-042
28.08.2024 01.09.2024 Art. 7a introduit 24-042
28.08.2024 01.09.2024 Art. 7b introduit 24-042
28.08.2024 01.09.2024 Art. 7c introduit 24-042
28.08.2024 01.09.2024 Art. 7d introduit 24-042
28.08.2024 01.09.2024 Art. A1-1 al. 1, Tableau, "6" / "Contenu du justificatif" modifié 24-042
28.08.2024 01.09.2024 Art. A1-1 al. 1, Tableau, "6" / "Forme du justificatif" modifié 24-042

Tableau des modifications par disposition

Elément Décision Entrée en vigueur Modification Référence ROB
Texte législatif 17.11.2021 01.02.2022 première version 21-111
Art. 4 16.11.2022 01.01.2023 titre modifié 22-099
Art. 4 al. 4 16.11.2022 01.01.2023 modifié 22-099
Titre 2a 28.08.2024 01.09.2024 introduit 24-042
Art. 7a 28.08.2024 01.09.2024 introduit 24-042
Art. 7b 28.08.2024 01.09.2024 introduit 24-042
Art. 7c 28.08.2024 01.09.2024 introduit 24-042
Art. 7d 28.08.2024 01.09.2024 introduit 24-042
Art. 20 al. 2, c 25.10.2023 01.01.2024 modifié 23-068
Titre 5a 21.09.2022 01.11.2022 introduit 22-085
Art. 21a 21.09.2022 01.11.2022 introduit 22-085
Art. 22a 21.09.2022 01.11.2022 introduit 22-085
Art. A1-1 al. 1, Tableau, "6" / "Contenu du justificatif" 21.09.2022 01.11.2022 modifié 22-085
Art. A1-1 al. 1, Tableau, "6" / "Contenu du justificatif" 28.08.2024 01.09.2024 modifié 24-042
Art. A1-1 al. 1, Tableau, "6" / "Forme du justificatif" 28.08.2024 01.09.2024 modifié 24-042