Distribution de produits Lehman à capital garanti à cent pour cent. Surveillance de la FINMA

Wortlaut

Dans le contexte de la crise financière, des milliers de petits épargnants de Credit Suisse enregistrés par l'ombudsman des banques ont perdu la totalité de leur investissement sur des produits Lehman dont le capital était prétendument garanti à 1,0 %. Or, comme le directeur and Head of Structured Derivatives Incubation de Credit Suisse l'a déclaré le 2 juin 2010, lors d'une audience devant le tribunal de commerce du canton de Berne, Credit Suisse a développé lui-même une partie de ces produits à capital garanti (par ex. les CS-Podium Note émis par Lehman) pour pouvoir les mettre sur le marché avec la caution d'un garant et les vendre à des petits investisseurs de sa clientèle sous la raison sociale de la banque.

1. Le Conseil fédéral pense-t-il que la FINMA a rempli sa tâche de surveillance alors que son rapport d'enquête n'a porté que sur la distribution des produits à capital garanti à 1,0 % et négligé - du moins dans le cas de Credit Suisse - la question du développement de ces titres et des critères d'attribution à Lehman pour l'émission ?

2. La FINMA a-t-elle satisfait à ses tâches de surveillance sachant qu'elle avait pris pour argent comptant l'excellent rating de Lehman établi par les banques dont elle a la surveillance, alors même que des organes de presse spécialisés faisaient état, depuis juillet 2007 déjà, de problèmes de trésorerie récurrents chez Lehman et avaient annoncé la fermeture de filiales et mis le doigt sur des pratiques comptables douteuses, ce qui avait conduit par ailleurs la Banque cantonale de Berne, au printemps 2008, à assurer les titres Lehman contre une défaillance de l'établissement ?

3. Comment le Conseil fédéral explique-t-il que la FINMA se soit dispensée de procéder à un examen juridique de la notion de "capital garanti à 1,0 % à l'échéance" - alors que du point de vue du distributeur le remboursement ne porte que sur la valeur nominale - et de sa conformité avec les principes légaux régissant la loyauté ?

Stellungnahme des Bundesrates

1./2. Suite à la faillite de la banque américaine d'investissement Lehman Brothers Holding Inc., ainsi que de tout le groupe Lehman en automne 2008, la CFB (aujourd'hui la FINMA) a lancé une enquête à l'encontre de plusieurs établissements, en rapport avec la distribution de produits Lehman à capital garanti. L'examen a porté non seulement sur la distribution de ces produits, mais aussi sur la collaboration des intermédiaires financiers suisses avec les émetteurs faisant partie du groupe Lehman. Dans son rapport du 2 mars 2010 (Affaire Madoff et distribution de produits Lehman : incidences sur les activités de conseil en placement et de gestion de fortune), la FINMA mentionnne qu'elle n'a constaté dans aucun des établissements suisses des particularités voire des irrégularités, par exemple sous forme de systèmes incitatifs inappropriés visant à favoriser certains émetteurs.

Dans le cadre de sa procédure à l'encontre de Credit Suisse, la FINMA a notamment examiné comment ce dernier en était venu à choisir des sociétés du groupe Lehman comme émettrices et comment les divers départements de Credit Suisse collaboraient. La FINMA a conclu que, dans le choix des émetteurs de produits structurés à capital protégé destinés à la clientèle de détail, Credit Suisse n'a pas particulièrement privilégié les sociétés du groupe Lehman et n'a pas non plus favorisé les ventes de produits du groupe Lehman.

Jusqu'à sa mise en faillite, le groupe Lehman bénéficiait d'une bonne solvabilité, c'est-à-dire d'une note A2 (Moodys), à peine moins bonne que celle de Credit Suisse (Moodys Aa2) ou d'autres émetteurs. La plupart des participants au marché et des observateurs du marché étranger ont été surpris par la faillite de Lehman, comme en ont témoigné les réactions dramatiques du marché consécutives à la faillite.

Le Conseil fédéral estime que la FINMA a, conformément à son mandat légal, analysé en détail les circonstances qui prévalaient au moment de la faillite de Lehman et la question des éventuelles irrégularités des établissements assujettis concernant la distribution de produits à capital garanti. Le Conseil fédéral salue les mesures prises par la FINMA afin d'améliorer les règles applicables à la distribution et aux produits (voir ci-dessous).

3. La FINMA a pour tâche de surveiller le respect du droit de la surveillance par les assujettis. En revanche, elle n'examine pas sous l'angle du droit civil ou des dispositions légales régissant la loyauté les notions ou les produits utilisés par les assujettis. Ces aspects sont évalués par le tribunal civil ou par le tribunal pénal, dans le cadre d'une procédure judiciaire et compte tenu des circonstances du cas d'espèce.

Bien qu'aucune irrégularité relevant du droit de la surveillance n'ait été constatée dans les établissements assujettis, la FINMA est persuadée que les investisseurs n'étaient pas suffisamment conscients du risque de perte totale de leur placement, du risque de marché et du risque de contrepartie. Dans ce contexte, la FINMA a, par le biais du rapport sur la distribution publié le 10 novembre 2010 (Réglementation sur la production et la distribution de produits financiers à la clientèle privée - état des lieux, lacunes et options possibles), lancé le débat sur des mesures propres à améliorer la protection de la clientèle.

Le document de discussion de la FINMA fait l'objet d'une audition publique jusqu'au 2 mai 2011. Le Conseil fédéral observe attentivement la suite des travaux de la FINMA et, après évaluation des résultats du débat, il étudiera d'éventuelles approches permettant d'améliorer la protection de la clientèle.

Réponse du Conseil fédéral.