Wortlaut

Der Bundesrat wird gebeten, die folgenden Fragen zu beantworten:

1. Wie viele freie Tage sieht das geltende Recht vor für den Fall, dass eine Frau vor der 23. Schwangerschaftswoche (post menstruationem) ihr Kind verliert oder eine Fehlgeburt erleidet?

2. Könnten Frauen, die eine Fehl- oder Totgeburt erleiden, besser geschützt werden, wenn für den Fall, dass eine Frau ihr Kind vor der 23. Schwangerschaftswoche verliert, ein Anspruch auf freie Tage eingeführt würde?

3. Auf wie viele freie Tage hat eine Frau allenfalls Anspruch bei einer Fehlgeburt oder dem Verlust eines Kindes ab der 23. Schwangerschaftswoche?

Begründung

Nach geltendem Schweizer Recht muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die üblichen freien Stunden und Tage gewähren (Art. 329 Abs. 3 des Obligationenrechts, OR).

Gemäss Staatssekretariat für Wirtschaft gehören dazu beispielsweise: 1 Tag bei Geburt eines Kindes (für den Vater), Umzug oder Tod einer oder eines Angehörigen; 2 Tage bei Hochzeit; 3 Tage bei Tod eines Kindes.

Bei einer Geburt hat die Frau Anspruch auf einen Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen (Art. 329f OR).

Das Arbeitsgesetz (ArG) sieht zudem vor, dass Wöchnerinnen während 8 Wochen nach der Geburt nicht arbeiten dürfen (Art. 35a Abs. 3 ArG).

Der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung entsteht, wenn das Kind lebensfähig geboren wird oder wenn die Schwangerschaft mindestens 23 Wochen gedauert hat (Art. 16c des Erwerbsersatzgesetzes und Art. 23 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz).

Das Bundesgericht geht davon aus, dass zivilrechtlich die Schwangerschaft mit der Befruchtung der Eizelle (Empfängnis) beginnt (BGE 143 III 21 E. 2.3).

Nach geltendem Recht scheint eine Frau, die ihr Kind vor der 23. Schwangerschaftswoche (oder 23 Wochen Amenorrhö) verliert, keinen Anspruch auf freie Tage zu haben. Der Entscheid darüber liegt demnach im Ermessen des Arbeitgebers, wenn nicht die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt anders entscheidet.

Ein totes Kind zu gebären, ist aber alles andere als harmlos. Denn eine Fehlgeburt hat physische und psychische Folgen für die Mutter, und zwar unabhängig davon, wie weit die Schwangerschaft fortgeschritten war.

Stellungnahme des Bundesrates

1. Gemäss Obligationenrecht (OR; SR 220) haben Frauen nach der Niederkunft Anspruch auf einen Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen (Art. 329f OR). Der Anspruch auf Entschädigung entsteht, wenn das Kind lebensfähig geboren wird oder wenn die Schwangerschaft mindestens 23 Wochen gedauert hat (Art. 23 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz, EOV; SR 834.11). Die Schwelle der 23 vollendeten Schwangerschaftswochen geben eine Zeitspanne vor, ab der die Lebenschancen des Kindes aus medizinischer Sicht realistisch sind.

Aus rechtlicher Sicht wird eine Fehlgeburt oder Totgeburt vor der 23. Schwangerschaftswoche als Arbeitsverhinderung ohne Verschulden der Arbeitnehmerin, aber aus Gründen, die in ihrer Person liegen, betrachtet (Art. 324a Abs. 1 OR). Solange eine Arbeitsleistung für eine Arbeitnehmerin nicht zumutbar ist, hat sie während der gesamten Dauer der Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Lohnzahlung. Allerdings ist die Lohnfortzahlungspflicht zeitlich begrenzt (Art. 324a Abs. 2 OR). Die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht durch den Arbeitgeber hängt von kantonal unterschiedlichen Skalen ab, die von den Gerichten zur Verbesserung der Vorhersehbarkeit entwickelt wurden. Wenn die für das betreffende Jahr vorgesehene Dauer bereits für andere Verhinderungen genutzt wurde, steht der Arbeitnehmerin der Anspruch nicht zu. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen die Arbeitnehmerin über eine weitergehende Deckung auf der Grundlage einer Krankentaggeldversicherung verfügt.

Zudem ist der Arbeitgeber verpflichtet, Arbeitnehmenden im Rahmen der üblichen Arbeitszeit die für besondere Ereignisse erforderliche freie Zeit zu gewähren (Art. 329 Abs. 3 OR). Die Bestimmung gilt für Ereignisse, die nicht als Arbeitsverhinderung aus in der Person des Arbeitnehmenden liegenden Gründen betrachtet werden. Die Ausübung der Arbeit ist möglich und zumutbar, aufgrund eines Gesamtarbeitsvertrags, eines Vertrags oder der Usanz besteht jedoch ein Anspruch auf einen Kurzurlaub für persönliche Verpflichtungen. Aus rechtlicher Sicht stellt der Tod eines Kindes oder eines Verwandten ein solches Ereignis dar. Die anerkannte Dauer des Urlaubs kann zwischen 1 und 3 Tagen betragen. Sie wird an die besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls angepasst, kann sich aber auch auf eine Vereinbarung stützen, wodurch ein längerer Urlaub als das gesetzliche Minimum gewährt werden muss.

2./3. Der Bundesrat ist sich bewusst, dass eine Fehlgeburt oder eine Totgeburt vor der 23. Schwangerschaftswoche besonders erschütternde Ereignisse darstellen, die im geltenden Recht nicht ausreichend berücksichtigt werden. Doch nur mit einer vertieften Prüfung könnte festgestellt werden, ob eine bessere Berücksichtigung der Auswirkungen eines solchen Verlustes für die Arbeitnehmerin möglich ist.

Antwort des Bundesrates.