Art. 1 Begriffsbestimmungen

Ziffer 1: Zollverwaltung: Als Zollverwaltung gilt für die Schweiz die Eidgenössische Zollverwaltung. Für die USA fallen zwei Behörden darunter: einerseits die U.S. Customs and Border Protection (CBP, Zoll- und Grenzschutzbehörde) und anderer- seits das U.S. Immigration and Customs Enforcement (ICE, Einwanderungs- und Zollvollzugsbehörde). Beide Behörden gehören zum Department of Homeland Security (Ministerium für innere Sicherheit). Die CBP hat die Aufgabe, die Grenz- und Zollkontrollen durchzuführen sowie die Einfuhrabgaben zu erheben. Der CBP voll- zieht in diesem Rahmen - ähnlich wie die EZV mit dem Vollzug nichtzollrechtlicher Erlasse - über 400 Gesetze von mehr als 40 Bundesbehörden, so u.a. im Bereich der illegalen Migration, der Bekämpfung des Drogenhandels und des Terrorismus, des kommerziellen Urheber- und Markenschutzes sowie des Schutzes der Landwirtschaft vor eingeschleppten Schädlingen. Ähnliche Aufgaben hat das ICE. Es ist namentlich

10 SR 0.111

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verantwortlich für das Ermitteln und Verfolgen von Grenzverletzungen und Gefähr- dungspotentialen des Verkehrswesens und der öffentlichen Infrastruktur. Beide ge- nannten amerikanischen Behörden können somit Amtshilfeersuchen stellen.

Ziffer 2: Der Begriff "Zollrecht" geht aus schweizerischer Sicht über das Zollgesetz hinaus und umfasst weitere Gesetze über die Erhebung von Abgaben auf dem grenzüberschreitenden Warenverkehr, so insbesondere die Mehrwertsteuer auf Ein- fuhren, die Mineralölsteuer, die Tabaksteuer, die Biersteuer, die Alkoholsteuer, die Automobilsteuer sowie die Lenkungsabgaben auf VOC und CO 2. Gesetze mit Verbo- ten und Einschränkungen im Bereich des grenzüberschreitenden Warenverkehrs fal- len dann unter den sachlichen Geltungsbereich des Abkommens, wenn sie eine Strafkompetenz der EZV vorsehen (vgl. Verordnung vom 4. April 200711 über die Strafkompetenzen der Eidgenössischen Zollverwaltung).

Ziffer 3: Die Informationen können Angaben über bestimmte oder bestimmbare na- türliche und juristische Personendaten enthalten. Es handelt sich somit um Perso- nendaten bzw. besonders schützenswerte Personendaten nach Artikel 3 Buchstabe a und c des Bundesgesetzes vom 19. Juni 199212 über den Datenschutz (DSG).

Ziffer 8: Das Abkommen gilt nach dieser Bestimmung in Verbindung mit Artikel 15 ei- nerseits für das Schweizer Staatsgebiet (inkl. Zollausschlussgebiet der Talschaften von Samnaun und Sampuoir), aber ohne die Zollanschlussgebiete (Fürstentum Liechtenstein, deutsche Gemeinde Büsingen am Hochrhein und italienische Ge- meinde Campione d'Italia). Andererseits gilt es für das amerikanische Zollgebiet. Dieses umfasst die Vereinigten Staaten von Amerika mit den 50 Gliedstaaten und dem District of Columbia sowie Puerto Rico; die Insel Guam, die amerikanischen Jungferninseln, Amerikanisch-Samoa, die Nördlichen Marianen sowie weitere meist unbewohnte Inseln sind nicht Teil des amerikanischen Zollgebiets13.

Art. 2 Geltungsbereich

Dieser Artikel umschreibt den sachlichen Geltungsbereich des Abkommens. Es geht darum, aufgrund der Amtshilfe überprüfen zu können, ob das Zollrecht korrekt ange- wandt worden ist bzw. Zollwiderhandlungen aufzudecken und zu untersuchen. Eine strafbare Handlung muss nicht zwingend vorliegen und es muss auch noch nicht ein Strafverfahren in der ersuchten Vertragspartei eröffnet worden sein. Darin unter- scheidet sich die Amtshilfe grundlegend von der Rechtshilfe, die die Eröffnung eines Strafverfahrens voraussetzt14. Die Amtshilfe kann nämlich dazu führen, dass sich ein Verdacht auf eine mögliche Zollwiderhandlung als unbegründet erweist15.

11 SR 631.09

12 SR 235.1

13 Der räumliche Geltungsbereich unterscheidet sich von demjenigen des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwi-

schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61). Dieses Abkommen gilt lediglich für die Vereinigten Staaten, d.h. für die 50 Gliedstaaten und für den District of Columbia, nicht aber für die anderen Gebiete (Art. 3 Abs. 1 Bst. h). 14 Vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen

(Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1), wonach die Rechtshilfe zur Unterstützung eines Strafverfahrens im Aus- land dient. 15 Beispiel: Eine Person ersucht am Flughafen die Rückerstattung der Mehrwertsteuer auf einer hochwertigen

Uhr. Die Zollverwaltung meldet diese Tatsache im Rahmen der Amtshilfe von sich aus dem Zollamt des Ziel- flughafens. Meldet die Person die Uhr korrekt zur Einfuhr an (Benützung des roten Durchgangs), hat sie sich gesetzeskonform verhalten. Unterlässt sie die Zollanmeldung (Benützung des grünen Durchgangs), macht sie

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Für die Erledigung eines Amtshilfeersuchens ist das innerstaatliche Recht, mithin die Artikel 115 bis 115i ZG, massgebend. Artikel 2 des Abkommens räumt der ersu- chenden Verwaltung keinen Anspruch ein, dass die ersuchte Verwaltung allein auf- grund des Amtshilfeersuchens Zwangsmassnahmen anzuordnen hat. Indessen könnte sich die EZV aufgrund eines amerikanischen Amtshilfeersuchens veranlasst sehen, von sich aus ein Verwaltungsstrafverfahren zu eröffnen. In diesem Rahmen wären Zwangsmassnahmen nach Artikel 45 ff. VStrR zulässig.

Die Erledigung eines Amtshilfeersuchens richtet sich nach den Zuständigkeiten und den dafür vorhandenen Ressourcen der ersuchten Verwaltung.

Absatz 3 schliesst aus, dass in den USA aus dem Abkommen Individualrechte gegen die Behörde abgeleitet werden können. Die in der Schweiz den von der Amtshilfe Be- troffenen zustehenden Mitwirkungsrechte (Art. 115 ff. ZG) bleiben von dieser Be- stimmung unberührt.

Mit Absatz 4 soll die geltende Amtshilfepraxis verstärkt und ergänzt werden. Indes- sen ist darauf hinzuweisen, dass zwischen den beiden Vertragsstaaten mangels ei- nes Amtshilfeabkommens bisher gerade keine Amtshilfe geleistet worden ist.

Art. 3 Allgemeine Amtshilfe

Das vorliegende Amtshilfeabkommen macht eine Unterscheidung zwischen allge- meiner und besonderer Amtshilfe (Art. 3 f.). Diese Unterscheidung geht auf das Mus- terabkommen der USA zurück. Das Amtshilfeabkommen Schweiz/EG kennt diese Art von Unterscheidung nicht; es regelt demgegenüber die Amtshilfe auf Ersuchen und die Amtshilfe ohne vorhergehendes Ersuchen (so genannte "spontane" Amtshilfe;

Art. 4).

Artikel 3 des Abkommens bezieht sich im Wesentlichen auf allgemeine, allenfalls klassifizierte und somit nicht der Öffentlichkeit zugängliche, Informationen über Me- thoden, Techniken und Vollzugshilfen für die Durchführung von Kontrollen oder über Erkenntnisse der Begehung von Widerhandlungen. Die Informationen haben grund- sätzlich keinen Bezug zu einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen oder juris- tischen Person.

Art. 4 Besondere Amtshilfe

Absatz 1 sieht vor, dass Personen, Waren sowie Beförderungsmittel überwacht wer- den können bei Verdacht auf eine Zollwiderhandlung. Die Bestimmung entspricht Ar- tikel 3 Absatz 3 des Amtshilfeabkommens Schweiz/EG.

Nach Absatz 2 übermitteln die Zollverwaltungen Informationen über mögliche oder bevorstehende Zollwiderhandlungen auf Ersuchen oder, wenn ein erheblicher Scha- den entstehen könnte, ohne dass darum ersucht worden wäre. Zudem steht es den Zollverwaltungen frei, von sich aus Informationen zu liefern im Falle einer möglichen Zollwiderhandlung. Wird Amtshilfe ohne vorgängiges Ersuchen geleistet, handelt es sich um die so genannte spontane Amtshilfe.

sich einer Zollwiderhandlung schuldig.

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Die ersuchte Verwaltung kann nach Absatz 3 aufgrund eines Amtshilfeersuchens Ermittlungen an die Hand nehmen. Diese Möglichkeit ist bereits in Artikel 7 Absatz 1 des Amtshilfeabkommens Schweiz/EG vorgesehen. Die Bestimmung bedeutet hin- gegen nicht, dass die ersuchende Verwaltung die ersuchte Verwaltung zwingen könnte, Zwangsmassnahmen anzuwenden (vgl. auch Ziff. 1.5 oben). Die Eidgenös- sische Zollverwaltung wird bei der allfälligen Anordnung von rechtlich zulässigen Zwangsmassnahmen auch die Rechtslage im Bereich der direkten Steuern berück- sichtigen16.

Art. 5 Anwesenheit von Angestellten

Die Anwesenheit von Angestellten kann durchaus hilfreich für die Durchführung ei- nes Amtshilfeersuchens sein. So sind in der Praxis ausländische Beamte bei Einver- nahmen sowie weiteren allfälligen zulässigen Untersuchungshandlungen gestützt auf das Betrugsbekämpfungsabkommen17 mit der EU in der Regel anwesend, selbst wenn bei der Amtshilfe im Bereich der direkten Steuern kein Anspruch auf Anwesen- heit besteht (vgl. 8 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 28. September 201218 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen, Steueramtshilfegesetz, StAhiG). Die Zu- stimmung zur Anwesenheit von Angestellten im Zollbereich präjudiziert keine Anwe- senheit von Angestellten im Bereich der direkten Steuern.

Über die Anwesenheit entscheidet ausschliesslich die ersuchte Verwaltung. Diese legt auch die entsprechenden Bedingungen der Anwesenheit im Einzelfall fest.

Art. 6 Akten und Schriftstücke

Grundsätzlich werden im Rahmen der Amtshilfe lediglich Kopien übermittelt. Auf be- gründetes Gesuch hin können auch Originalakten oder beglaubigte Kopien Gegen- stand der Amtshilfe sein. Originalakten sind zurückzusenden. Informationen können auch in elektronischer Form übermittelt werden, allenfalls verbunden mit den erfor- derlichen Anleitungen zu deren Verwendung.

Art. 7 Zeuginnen und Zeugen und Sachverständige

Sollte die geleistete Amtshilfe dazu geführt haben, dass ein Strafverfahren eröffnet worden ist, kann es sich zur Beweisführung als notwendig erweisen, dass Angestell- te derjenigen Vertragspartei, die die Amtshilfe geleistet hat, auf Ersuchen der ande- ren Vertragspartei als Zeugin oder Zeuge oder allenfalls als Sachverständige in ei- nem Strafverfahren aussagen sollten. Diese Notwendigkeit liegt in dem im amerika- nischen Strafverfahren gängigen Unmittelbarkeitsprinzip begründet, bei dem eine Gerichtsverhandlung in unmittelbarem, direktem Kontakt zu den Prozessparteien und Prozessbeteiligten stehen muss. Das Strafverfahren muss einen Bezug zur geleiste-

16 Vgl. Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (Steueramtshil-

fegesetz, StAHiG; SR 651.1) sowie Bundesgesetz vom 18. Dezember 2015 über den internationalen automati- schen Informationsaustausch in Steuersachen, AIAG; SR 653.1). 17 Abkommen vom 26. Oktober 2004 über die Zusammenarbeit zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-

schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits zur Bekämpfung von Betrug und sonstigen rechtswidrigen Handlungen, die ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen (SR 0.351.926.81). 18 SR 651.1

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ten Amtshilfe aufweisen. Die ersuchte Verwaltung kann auf begründetes Gesuch hin die entsprechende Bewilligung zur Aussage erteilen.

Nach Absatz 2 kann die ersuchte Verwaltung diplomatische oder konsularische Im- munitäten ihrer Angestellten aufheben. Die ersuchte Verwaltung kann von der ersu- chenden Verwaltung eine Bestätigung verlangen, wonach gegen die auszusagenden Personen keine straf- oder verwaltungsrechtliche Untersuchungen oder Verfahren hängig sind (Abs. 3). Diese Bestimmungen sind vor allem für die USA wichtig. Die Schweiz beabsichtigt indessen nicht, die allfällige Immunität ihrer Angestellten auf- zuheben.

Art. 8 Form und Inhalt von Amtshilfeersuchen

Die Amtshilfeersuchen müssen grundsätzlich schriftlich gestellt werden. Sie haben insbesondere den Sachverhalt und den Verdacht einer allfälligen Zollwiderhandlung darzulegen sowie die ersuchte Amtshilfe anzugeben. Durch die detaillierten Anforde- rungen sollten unzulässige Ausforschungsbegehren (fishing expedition) ausge- schlossen werden können. Die amerikanischen Amtshilfeersuchen können in Eng- lisch gestellt werden; die EZV kann das Ersuchen in einer schweizerischen Amts- sprache beantworten.

Art. 9 Erledigung von Amtshilfeersuchen

Die Erledigung von Amtshilfeersuchen richtet sich nach dem jeweiligen innerstaatli- chen Recht. Massgebend für die Schweiz sind die Bestimmungen des Zollgesetzes. Dieses sieht in Artikel 115d eine Mitwirkungspflicht im Zusammenhang mit Amtshil- feersuchen vor und nach Artikel 115e ZG können die im Verwaltungsstrafrecht vor- gesehenen Zwangsmassnahmen eingesetzt werden (Art. 45-60 VStrR), wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Gegen Verfügungen im Rahmen der Amts- hilfe steht die Beschwerdemöglichkeit ans Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 115i ZG).

Ist die EZV für die Erledigung eines amerikanischen Amtshilfeersuchens nicht zu- ständig, ist sie verpflichtet, dieses an die zuständige Behörde weiterzuleiten und die CBP bzw. das ICE darüber zu informieren.

Absatz 5 verpflichtet die ersuchte Verwaltung, bestimmte ausländische Verfahrens- vorschriften einzuhalten, sofern diese in der ersuchten Vertragspartei nicht unzuläs- sig sind. Es handelt sich vor allem um bestimmte formelle Verfahrensvorschriften (z.B. Aussagen unter Eid, welche im amerikanischen Prozessrecht von Bedeutung sind).

Art. 10 Vertraulichkeit und Verwendung der Informationen

Gegenüber Artikel 10 f. des Amtshilfeabkommens Schweiz/EG wurde Artikel 10 mit Bestimmungen ergänzt, die sicherstellen sollen, dass die Informationen in derjenigen Vertragspartei, die sie erhalten hat, dem gleichwertigen Datenschutzniveau, so um- fassend wie möglich, unterliegen, wie es in der Vertragspartei gilt, die die Informatio- nen übermittelt hat.

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Als oberster Grundsatz gilt nach Absatz 1, dass übermittelte Informationen vertrau- lich zu behandeln sind. Dies ist aus schweizerischer Sicht von grösster Bedeutung. Der Grundsatz entspricht sowohl Artikel 10 Absatz 1 des Amtshilfeabkommens Schweiz/EG als auch Artikel 12 Ziffer 5.1 Buchstabe a des Abkommens über Han- delserleichterungen. Absatz 1 verpflichtet die Vertragsparteien weiter zu einem mög- lichst umfassenden Schutz der Informationen vor Offenlegung. Konkret bedeutet dies, dass die amerikanische Seite alles zu unternehmen hat, damit die Ausnahme- bestimmungen des Freedom of Information Act19 (FOIA) angewandt werden. Nach

§ 552 Buchstabe b ist der FOIA einerseits nicht anwendbar bei vertraulichen Han- dels- und Geschäftsgeheimnissen (Abs. 4); andererseits gilt der FOIA nicht, wenn dadurch vertrauliche Informationsquellen offengelegt werden müssten oder Techni- ken oder Verfahren für den Vollzug, deren Offenlegung zu einer Umgehung des Rechts führen würde (Bst. b Abs. 7 Bst. D und E). Das Bundesgesetz vom 17. De- zember 200420 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) gilt für die Verfahren der Amtshilfe ohnehin nicht (Art. 3 Bst. a Ziff. 3). Im Übri- gen kennt das BGÖ zudem u.a. Ausnahmebestimmungen, wenn durch den Zugang zu amtlichen Dokumenten die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt würde, die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt oder Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart wer- den können (Art. 7 Abs. 1 Bst. b, d und g BGÖ).

Das in Absatz 1 verankerte Spezialitätsprinzip bedeutet, dass die erhaltenen Infor- mationen nur für die Zwecke der Amtshilfe verwendet werden dürfen. Der Absatz verpflichtet zudem zur Gewährleistung eines Datenschutzniveaus, das demjenigen jener Vertragspartei entspricht, die die Informationen übermittelt hat. Diese Bestim- mung entspricht ebenfalls Artikel 12 Ziffer 5.1 Buchstabe a des Abkommens über Handelserleichterungen.

Das Spezialitätsprinzip lässt es indessen zu, dass die im Rahmen der Amtshilfe er- haltenen Informationen in einem Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren wegen Zollwi- derhandlungen verwendet werden dürfen (Abs. 2). Dieser Grundsatz wurde auch in Artikel 11 Absatz 2 des Amtshilfeabkommens Schweiz/EG verankert und stellt die lo- gische Folge der Amtshilfe dar. Diese würden sonst wenig Sinn machen, wenn die erhaltenen Informationen nicht einem anschliessenden Verfahren verwendet werden dürften, das einen direkten Zusammenhang zur Amtshilfe aufweist. Der Grundsatz ergibt sich auch aus dem amerikanischen Recht. Schliesslich kann eine durch die EZV nach Artikel 70 VStrR erlassene Strafverfügung, welche durch eine (spontane) Amtshilfe ausgelöst worden ist, durch ein kantonales Strafgericht in öffentlicher Ver- handlung überprüft werden (Art. 73 ff. VStrR). Je nach Situation müsste die EZV ge- genüber dem urteilenden Gericht indessen unter Berufung auf die Bestimmung von Absatz 1 die Einschränkung der Offenlegung von bestimmten Tatsachen beantragen.

Ausnahmsweise dürfen die im Rahmen der Amtshilfe erhaltenen Informationen auch zu anderen Zwecken verwendet werden (Abs. 3). Diese Möglichkeit ist auch in Artikel 11 Absatz 1 des Abkommens Schweiz/EG vorgesehen. In diesem Fall ist die andere Vertragspartei um vorgängige schriftliche Bewilligung zu ersuchen. Diese kann mit Auflagen versehen werden. An diese ist die ersuchende Vertragspartei aufgrund des völkerrechtlichen Grundsatzes von Treu und Glauben gebunden.

19 5 U.S.C. § 552, As Amended By Public Law No. 104-231, 110 Stat. 3048 bzw. 19 C.F.R. Part 103

20 SR 152.3

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Absatz 4 sieht ausdrücklich vor, dass Informationen, die auf dem Amtshilfeweg übermittelt worden sind, auch als Beweismaterial zu Gunsten einer Person verwen- det werden dürfen. Die andere Vertragspartei ist darüber zu informieren. Absatz 4 entspricht Artikel 6 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 200721 (Strafprozessordnung, StPO) über den Untersuchungsgrundsatz, wonach die Straf- behörden von Amtes wegen die belastenden und entlastenden Umstände mit glei- cher Sorgfalt für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person untersu- chen22.

Nach Absatz 5 können Informationen, die auf dem Amtshilfeweg übermittelt worden sind, anderen Regierungsstellen weitergeleitet werden, wenn die Informationen im Zusammenhang mit dem Terrorismus oder anderen Interessen der nationalen Si- cherheit stehen. Diese Bestimmung ist für die USA von grösster Bedeutung. Eine Zusammenarbeitsverpflichtung für die CBP und das ICE gegenüber dem Director of National Intelligence, dem Koordinator der verschiedenen amerikanischen Nachrich- tendienste, ergibt sich aus dem amerikanischen Recht23. Eine Information gegenüber der anderen Vertragspartei bezüglich erfolgter Meldungen an den Director of Natio- nal Intelligence lehnten die USA einerseits aus Sicherheitsgründen kategorisch ab; andererseits erlaube das amerikanische Recht eine solche auch nicht. Auch aus schweizerischer Sicht könnte sich die EZV ebenfalls veranlasst oder sogar verpflich- tet sehen, erhaltene Informationen gestützt auf Artikel 112 ZG i.V.m. Artikel 13 Ab- satz 1 Buchstabe a des Bundesgesetzes vom 21. März 199724 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) dem Nachrichtendienst des Bundes zu übermitteln25.

Die Absätze 6-8 sehen Massnahmen vor, damit das Datenschutzniveau in den bei- den Vertragsstaaten als gleichwertig erachtet werden kann. Einerseits verpflichtet Absatz 6 zu Massnahmen für die Einhaltung der Datensicherheit. Absatz 7 verpflich- tet andererseits die Zollverwaltungen, nur solche Informationen zu übermitteln, von denen sie ausgehen können, dass sie richtig sind; bei unkorrekten Informationen, die nicht hätten übermittelt werden dürfen, besteht eine Verpflichtung, dies der anderen Verwaltung mitzuteilen und diese hat die Informationen zu berichtigen oder zu ver- nichten. Absatz 8 sieht grundsätzlich die Vernichtung von Informationen vor, wenn diese nicht mehr benötigt oder aufbewahrt werden müssen. Auf die Festlegung einer maximalen Aufbewahrungsfrist wurde in den Verhandlungen verzichtet, da dies aus der Sicht der USA aufgrund der unterschiedlichen Aufbewahrungsdauern und der verschiedenen zuständigen Behörden nicht sachgerecht bzw. realistisch erscheint.

21 SR 312.0

22 Die Bestimmung berücksichtigt auch die amerikanische Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof in seinem

Urteil Brady v. Maryland, 373 U.S. 83, 87 (1963), von 1963 (die so genannte "Brady-Doktrin"), wonach die Straf- verfolgungsbehörden die ausdrückliche Verpflichtung haben, auch entlastendes Beweismaterial der angeschul- digten Person oder ihrer Verteidigung zugänglich zu machen. 23 National Security Act Sec. 102A (50 U.S.C. § 3024), and Executive Orders 12333 (2008 ed.) and 13388

(2005). 24 SR 120

25 Nach Art. 112 Abs. 1 ZG darf die EZV den Behörden von Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-

rechtlichen Aufgaben des Bundes betrauten Organisationen oder Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts (inländische Behörden) Daten sowie Feststellungen, die das Zollpersonal bei der Ausübung seines Dienstes gemacht hat, bekannt geben, sofern dies für den Vollzug der von diesen Behörden anzuwendenden Erlasse notwendig ist. Nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a BWIS sind Grenzwacht- und Zollorgane zu Auskünften an den NDB verpflichtet, sie erstatten unaufgefordert dem NDB Meldung, wenn sie konkrete Gefährdungen der inneren oder der äusseren Sicherheit feststellen (Abs. 2).

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Auf diese Bestimmungen können sich Personen, deren Rechte durch eine nicht ab- kommenskonforme Behandlung ihrer Personendaten verletzt worden sind, im Rah- men der Möglichkeiten, die ihnen das innerstaatliche Recht einräumt, berufen. Für die Schweiz betrifft dies insbesondere das Auskunftsrecht nach Artikel 8 DSG.

Art. 11 Ausnahmen von der Verpflichtung zur Amtshilfe

Absatz 1 sieht die Gründe vor, die es erlauben, ein Amtshilfeersuchen abzulehnen, nämlich wenn es grundlegende Interessen der ersuchten Vertragspartei beeinträchti- gen könnte oder wenn es gegen deren innerstaatliches Recht verstiesse. Die Be- stimmung entspricht teilweise Artikel 9 Absatz 1 des Amtshilfeabkommens Schweiz/EG, der in Ergänzung zu den in Artikel 11 Absatz 1 Buchstaben a und b ge- nannten Ausnahmegründe ausdrücklich auch die Steuer- und Währungsvorschriften sowie die Verletzung des Betriebs-, Geschäfts- oder Berufsgeheimnisses erwähnt.

Die Aufnahme des Ausnahmegrunds betreffend Verletzung des Betriebs-, Geschäfts- oder Berufsgeheimnisses in den Abkommenstext wurde während der Verhandlungen von der amerikanischen Seite kategorisch abgelehnt. Die Verletzung des Betriebs-, Geschäfts- oder Berufsgeheimnisses stünde nicht auf gleicher Stufe wie die Souve- ränität, die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder andere wesentliche nationale Inte- ressen der Vertragspartei.

Das Amtshilfeabkommen EG/USA sieht eine solche Bestimmung ebenfalls nicht vor. Eine teilweise vergleichbare Regelung kennt hingegen Artikel 12 Ziffer 7.1 Buchstabe d des Abkommens über Handelserleichterungen.

Vor diesem Hintergrund wurde ein verbindlicher ergänzender Briefwechsel verein- bart, wonach die Schweiz erklären wird, dass eine Verletzung des Betriebs-, Ge- schäfts- oder Berufsgeheimnisses mit dem Schweizer Recht nicht vereinbar wäre; schliesslich stellt Artikel 162 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. De- zember 193726 (StGB) die Verletzung eines zu schützenden Fabrikations- und Ge- schäftsgeheimnisses unter Strafe mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe27. Die Antwort der USA wird die Erklärung enthalten, wonach sich die USA mit dieser Interpretation einverstanden erklären. Ein solcher Briefwechsel soll dazu beitragen, den geäusserten Sorgen der Wirtschaft Rechnung zu tragen.

Absatz 2 sieht die Möglichkeit der Ablehnung der Amtshilfe vor, wenn ein entspre- chendes Gesuch ausserhalb des Geltungsbereichs des Abkommens wäre.

Art. 12 Kosten der Amtshilfe

Die ersuchte Vertragspartei trägt grundsätzlich die Kosten für die Durchführung der Amtshilfe, d.h. es werden der ersuchenden Vertragspartei keine Aufwendungen in Rechnung gestellt ausser in gewissen Fällen. Die ersuchte Vertragspartei hat ge- genüber der ersuchenden Vertragspartei eine Informationspflicht, sollten ausseror- dentlich hohe Kosten anfallen. In diesem Fall würden die beiden Zollverwaltung ge- meinsam über das weitere Vorgehen entscheiden.

26 SR 311.0

27 Nach Art. 34 StGB beträgt die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze zu je höchstens 3'000 Franken, d.h.

höchstens 1'080'000 Franken.

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Art. 13 Teilung von Vermögenswerten

Konnten Vermögenswerte eingezogen werden und ist die Einziehung wesentlich auf die geleistete Amtshilfe zurückzuführen, können die beteiligten Verwaltungen eine Teilung der eingezogenen Vermögenswerte beschliessen. Die Bestimmung geht auf einen amerikanischen Vorschlag zurück. Die USA benötigen eine staatsvertragliche Regelung, damit international eine solche Teilung zulässig ist. Das Verfahren zur Tei- lung der Vermögenswerte richtet sich nach dem innerstaatlichen Recht derjenigen Vertragspartei, die die Vermögenswerte eingezogen hat. Für die Schweiz wären die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. März 200428 über die Teilung eingezo- gener Vermögenswerte (TEVG) sinngemäss anzuwenden, auch wenn Artikel 2 Ab- satz 2 TEVG lediglich die internationale Rechtshilfe in Strafsachen und nicht auch die Amtshilfe erwähnt. Artikel 13 des Abkommens bildet selbst keine eigenständige Grundlage für eine Einziehung von Vermögenswerten. Eine solche müsste sich auf Artikel 66 VStrR abstützen. Dies bedeutet, dass die EZV aufgrund der auf dem Weg der Amtshilfe erhaltenen Informationen bzw. im Rahmen des Vollzugs eines Amtshil- feersuchens gewonnen Erkenntnissen ein Verwaltungsstrafverfahren eröffnen müss- te. Die EZV könnte indessen im Rahmen eines angehobenen Verwaltungsstrafver- fahrens die USA um Sicherstellung von Vermögenswerten ersuchen (wobei im Amtshilfeersuchen gestützt auf Art. 11 Abs. 4 erwähnt werden müsste, dass die Schweiz in einem gleichen Fall kein oder nicht ohne weiteres Gegenrecht gewährt werden könnte).

Art. 14 Umsetzung

Die Umsetzung obliegt den beteiligten Zollverwaltungen. Bei allfälligen Differenzen bei der Umsetzung ist auf diplomatischem Weg eine Lösung zu suchen. Auf die Ein- setzung einer gemischten Kommission, wie dies häufig bei Staatsverträgen der Fall ist, wird hingegen verzichtet.

Art. 15 Räumlicher Anwendungsbereich

Vgl. die Ausführungen zu Artikel 1 Ziffer 8.

Art. 16 Inkrafttreten und Kündigung

Die Bestimmung entspricht gängigen Staatsvertragsbestimmungen über das Inkraft- treten und die Kündigung. Eine solche kann unter der Einhaltung einer Frist von sechs Monaten erfolgen.

3 Auswirkungen Die EZV hat im Jahr 2016 285 Amtshilfeersuchen aus den EU-Mitgliedstaaten bear- beitet29. Aufgrund der mehr oder weniger vergleichbaren Grösse zwischen der EU

28 SR 312.4

29 Ohne 825 Ersuchen um Zustellung von Dokumenten, da die Zustellung von Dokumenten im Amtshilfeabkom-

men mit den USA nicht vorgesehen ist.

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und den USA30 ist im Rahmen einer Schätzung davon auszugehen, dass in Zukunft mit rund 250 Amtshilfeersuchen der USA zu rechnen ist.

3.1 Personelle, organisatorische und finanzielle Auswirkungen auf Bund, Kantone und Gemeinden

Von der Umsetzung des Amtshilfeabkommens sind die Kantone und Gemeinden nicht betroffen.

Die Umsetzung des Amtshilfeabkommens wird sich beim Bund weder in personeller noch in informatikmässiger oder finanzieller Hinsicht wesentlich auswirken.

3.2 Wirtschaftliche Auswirkungen Die Behandlung von Amtshilfeersuchen kann im Vertragsstaat zur Nacherhebung der Einfuhrabgaben oder zu einem Strafverfahren führen, sollte sich herausstellen, dass eine Zollwiderhandlung im Vertragsstaat begangen worden ist.

4 Verhältnis zur Legislaturplanung und zu Strategien des Bun- desrates Die Vorlage ist weder in der Botschaft vom 27. Januar 201631 zur Legislaturplanung 2015– 2019 angekündigt noch im Bundesbeschluss vom 14. Juni 2016 32 enthalten. Der Zeitpunkt der Vorlage steht in Abhängigkeit zum Ergebnis der Verhandlungen mit den USA.

5 Rechtliche Aspekte 5.1 Verfassungsmässigkeit und Erlassform Das Abkommen stützt sich auf Artikel 54 Absatz 1 der Bundesverfassung33 (BV), wonach der Bund für die auswärtigen Angelegenheiten zuständig ist. Artikel 184 Ab- satz 2 BV ermächtigt den Bundesrat, völkerrechtliche Verträge zu unterzeichnen und zu ratifizieren. Die Bundesversammlung ist nach Artikel 166 Absatz 2 BV für die Ge- nehmigung völkerrechtlicher Verträge zuständig, sofern für deren Abschluss nicht aufgrund von Gesetz oder völkerrechtlichem Vertrag der Bundesrat zuständig ist (Art. 24 Abs. 2 des Parlamentsgesetzes vom 13. Dezember 200234; Art. 7a Abs. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 199735). Vorlie- 30 EU: 510 Millionen Einwohner, Bruttoinlandprodukt (nominal) 18,4 Mrd $; USA: 322 Millionen Einwohner, Brutto-

inlandprodukt (nominal) 18,5 Mrd $. 31 BBl 2016 1105

32 BBl 2016 5183

33 SR 101

34 SR 171.10

35 SR 172.010

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gend verfügt der Bundesrat über keine solche Genehmigungskompetenz36, weshalb das Abkommen der Bundesversammlung zu unterbreiten sein wird.

Nach Artikel 141 Absatz 1 Buchstabe d BV unterliegen internationale Verträge dem Referendum, sofern sie unbefristet und unkündbar sind, den Beitritt zu einer inter- nationalen Organisation vorsehen, wichtige rechtsetzende Bestimmungen enthalten oder deren Umsetzung den Erlass von Bundesgesetzen erfordert. Das Abkommen enthält direkt anwendbare und rechtsetzende Bestimmungen. Die Voraussetzungen für das fakultative Staatsvertragsreferendum nach Artikel 141 Absatz 1 Buchstabe d Ziffer 3 BV sind vorliegend somit erfüllt. Der Bundesbeschluss über die Genehmi- gung des Abkommens wird daher dem fakultativen Referendum nach Artikel 141 Ab- satz 1 Buchstabe d Ziffer 3 BV zu unterstellen sein. Das Amtshilfeabkommen mit der EU unterstand indessen gemäss den seinerzeitigen verfassungsmässigen Grundla- gen nicht dem fakultativen Referendum37.

5.2 Vorläufige Anwendung Die vorläufige Anwendung des Abkommens wurde im Verhandlungsmandat des Bundesrates vom 16. Februar 2005 ausgeschlossen. Sie war im Übrigen nicht Ge- genstand der jüngsten Verhandlungen. Das Abkommen wird somit erst angewandt, wenn es formell in Kraft getreten sein wird.

36

Art. 42a Abs. 2bis ZG stellt gerade keine solche Kompetenzbestimmung dar (vgl. BBl 2015 2883, 2902). 37 Vgl. Bundesbeschluss vom 10. März 1998 über das Zusatzprotokoll zum Freihandelsabkommen zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 22. Juli 1972 betref- fend Amtshilfe im Zollbereich (AS 1999 1819).

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