Art. 16h Verhältnis zu kantonalen Regelungen

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Da es neu eine Adoptionsentschädigung gibt, wird für diese das Verhältnis zu den kantonalen Regelungen am Ende des Kapitels IIIb geregelt (Vgl. Art. 16m).

Gliederungstitel vor Art. 16i Da sich die Adoptionsentschädigung in wichtigen Punkten von der Mutterschafts- entschädigung unterscheidet, wird diese in einem eigenen Kapitel (IIIb) geregelt.

Art. 16i Anspruchsberechtigte Die Anspruchsvoraussetzungen sind eng an die Mutterschaftsentschädigung ange- lehnt. Ohne Geburt muss der Bezug der Entschädigung jedoch nicht auf die Mutter beschränkt werden. Die Adoptiveltern können wählen, welcher Elternteil den Urlaub von zwei Wochen und die entsprechende Entschädigung bezieht, oder diesen auch untereinander aufteilen (siehe Art. 329g Abs. 3 OR; Art. 16i Abs. 3). Die Adoption eines Kindes ist mit einem behördlichen Verfahren verbunden, wobei es Unterschiede gibt. Zum einen gibt es diejenigen Eltern, die ein Kind im Hinblick auf eine Adoption in die Familie aufnehmen, das eigentliche „Aussprechen der Adoption“ erfolgt jedoch erst später (etwa nach einem Jahr nach der Aufnahme). Zum andern wird in einer nicht unbedeutenden Anzahl von Fällen nach dem Recht des Herkunftsstaates des Kindes die Adoption bereits im Ausland ausgesprochen und die Adoptiveltern reisen mit dem Kind in die Schweiz ein. Hier errichtet sodann die Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) des Wohnsitzkantons eine Beistandschaft für das Kind, die während zirka eines Jahres Adoptiveltern und Adoptivkind begleitet. Ein eigentliches „Aussprechen der Adoption“ erfolgt in diesen Fällen in der Schweiz nicht mehr. Die im Ausland erfolgte Adoption wird vielmehr aufgrund der ausländischen Papiere ins Zivilstandsregister eingetragen oder anerkannt, wenn nichts dagegenspricht. Damit die Berechtigung für eine Adop- tionsentschädigung in beiden Konstellationen möglich ist, gelten als Anspruchsbe- rechtigte alle Personen, die ein Kind unter 4 Jahren zur Adoption aufnehmen. Es fallen darunter sowohl künftige Adoptiveltern (Adoptionsentscheid noch ausste- hend) als auch solche, die schon Eltern eines im Ausland adoptierten Kindes sind (haben bereits im Ausland adoptiert). Entscheidend ist der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes (in die Hausgemeinschaft in der Schweiz) zur Adoption. Eine zeitliche Limite für die im Ausland erfolgte Adoption ist nicht nötig, da weitere Vorausset- zungen erfüllt sein müssen (etwa vorgängige AHV-Versicherungsunterstellung, siehe nachfolgend). Die Mutterschaftsentschädigung ist nur für erwerbstätige Frauen konzipiert. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, wenn bei Ehepaaren, in denen die Mutter nicht erwerbstä- tig ist, der Vater die Adoptionsentschädigung beanspruchen könnte. Es wird daher bei einer gemeinschaftlichen Adoption verlangt, dass sich beide Eltern über eine vorangegangene Versicherungsunterstellung von 9 Monaten und eine Erwerbstätig- keit von 5 Monaten ausweisen können. Andernfalls besteht kein Anspruch auf eine Entschädigung durch die EO. Nach der Geburt des Kindes besteht für Frauen ein Arbeitsverbot. Im Falle einer Adoption ist dies nicht der Fall. Es ist daher auch nicht erforderlich, dass die Er-

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werbstätigkeit komplett unterbrochen wird, eine Pensumsreduktion von mindestens 20% genügt (zu den Auswirkungen auf die Höhe der Entschädigung siehe Erläute- rungen zu Art. 16l). Die Adoptiveltern können frei wählen, wer den Urlaub bezieht. Sie können auch eine Aufteilung vornehmen. Ausgeschlossen ist aber ein gleichzei- tiger Bezug (siehe Art. 329g Abs. 3 OR). Im Unterschied zum Mutterschaftsurlaub, der ab dem Tag der Geburt des Kindes beginnt, muss der Adoptionsurlaub nicht am Tag der Aufnahme des Kindes in die Familie bezogen werden. Es steht den Eltern frei, diesen innerhalb eines Jahres nach der Aufnahme des Kindes zu beziehen. Der Anspruch auf eine Entschädigung ent- steht jedoch nur, wenn der Adoptionsurlaub gemäss Artikel 329g OR auch bezogen wird. Die Entschädigung soll auf Adoptionen von Kindern beschränkt werden, die jünger als 4-jährig sind. Die Bezugsgruppe ist dadurch zwar relativ klein, aber wer ältere Kinder adoptiert, erhält andere Entlastungen (staatliche Unterstützung seitens des Schulwesens). Analog zur Geburt von Mehrlingen, die auch nur eine Mutterschafts- entschädigung auslöst, soll auch bei einer gleichzeitigen Adoption von mehreren Kindern nur eine Entschädigung ausgerichtet werden. Keinen Leistungsanspruch gibt es bei einer Stiefkindadoption, das heisst, wenn das Kind der Ehefrau oder des Ehemannes, das Kind der eingetragenen oder faktischen Partnerin oder des eingetragenen oder faktischen Partners adoptiert wird.

Art. 16j Beginn des Anspruchs Der Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung ist an den Beginn des Adoptions- urlaubs gekoppelt. Somit kann der Anspruch frühestens am Tag der Aufnahme des Kindes in die Hausgemeinschaft beginnen, falls der Urlaub sofort bezogen wird. Wird der Adoptionsurlaub erst zu einem späteren Zeitpunkt bezogen (innerhalb eines Jahres) entsteht der Anspruch erst beim Beginn des Urlaubs.

Art. 16k Ende des Anspruchs Der zweiwöchige Adoptionsurlaub kann zwar innerhalb eines Jahres bezogen wer- den, aber er muss am Stück genommen werden. Auch wenn die Person ihre Er- werbstätigkeit während des Adoptionsurlaubs nur teilweise einstellt, verlängert sich die entschädigte Urlaubsdauer deswegen nicht und endet in jedem Fall nach zwei Wochen. Bei der Mutterschaftsentschädigung führt die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit immer zum Ende des Anspruchs. Da für den Anspruch der Adoptionsentschädigung jedoch nicht vorausgesetzt wird, dass die Erwerbstätigkeit komplett eingestellt wird (Art. 16i Abs. 1 Bst. d), führt die Wiederaufnahme eines Teilpensums auch nicht zwingend zur Einstellung des Taggeldes. Sobald jedoch in diesen zwei Wochen ein Erwerbspensum aufgenommen wird, so dass die Reduktion des Beschäftigungsgra- des nicht mehr mindestens 20 Prozent beträgt, endet der Anspruch. Das folgende Beispiel verdeutlicht das Modell der Kommission: der Vater arbeitet in einem 100%-Pensum. Nach der Adoption bezieht er zunächst eine Woche Urlaub

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mit komplettem Unterbruch der Erwerbstätigkeit. In der zweiten Woche arbeitet er wieder zu 50%. Der Anspruch auf die Entschädigung endet nicht. Die Entschädi- gung wird jedoch in der zweiten Woche reduziert (Art. 16l Abs. 2). Nimmt er in der zweiten Woche die Erwerbstätigkeit zu 100% oder zu 90% wieder auf, dann endet der Anspruch.

Art. 16l Form, Höhe und Bemessung Wie beim Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei der Mutterschaft erfolgt die Entschädigung in Form eines Taggeldes. Für die Höhe und die Bemessung des Taggeldes gelten die Regelungen für die Mutterschaftsentschädigung sinngemäss. Das heisst, das Taggeld beträgt 80% des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, das vor dem Beginn des Urlaubs erzielt worden ist. Falls die Person nur einen teilzeitlichen Adoptionsurlaub (Pensumsreduktion) be- zieht, werden nur 80% des Lohnes, der der Pensumsreduktion entspricht, ausgerich- tet. Die Person reduziert ihr Arbeitspensum beispielsweise während zweier Wochen um 60%, was zu einer Lohneinbusse von 60% Prozent führt. Das Taggeld beträgt 80% dieser Einbusse. Für die Bestimmung des Umfangs der Pensumsreduktion ist das Erwerbspensum unmittelbar vor Beginn des Adoptionsurlaubs massgebend.

Art. 16m Verhältnis zu kantonalen Regelungen Die Kantone sollen wie bisher die Möglichkeit haben, weitergehende Adoptionsent- schädigungen vorzusehen (bisher nach Art. 16h).

Art. 20 Abs. 1 Die Bestimmungen über die Verjährung und Verrechnung sind allgemein gültig, weshalb sie ihren Platz unter „IV. Verschiedene Bestimmungen“ haben. Die Regelung, die für die Mutterschaftsentschädigung gilt, kann sinngemäss über- nommen werden: der Anspruch auf Nachzahlung von nicht bezogenen Leistungen erlischt 5 Jahre nach dem Ende des Adoptionsurlaubs.

3.2 Änderung weiterer Erlasse 3.2.1 Änderung des Obligationenrechts (OR)

Art. 329 Randtitel Der Randtitel zu Artikel 329 OR ist zu ergänzen, weil neue Bestimmungen zum Adoptionsurlaub im Obligationenrecht aufgenommen werden.

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Art. 329b Abs. 3 Bezieht eine Arbeitnehmerin den Mutterschaftsurlaub, dürfen die Ferien nicht ge- kürzt werden. Das gilt auch, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer einen Adoptionsurlaub bezieht.

Art. 329g Der Adoptionsurlaub ist eine notwendige Ergänzung zur Adoptionsentschädigung. Ohne diesen Urlaub wären die Adoptivmütter und -väter verpflichtet, die Arbeits- leistung zu erbringen. Andererseits soll nach dem OR nur dann ein Adoptionsurlaub zugestanden werden, wenn dieser auch über die EO entschädigt wird. Würde näm- lich der Urlaub bei allen Adoptionsfällen gewährt, würde dies zum Beispiel bei einer Adoption eines über 4-jährigen Kindes oder eines Stiefkindes zu einer Lohnlücke führen, weil der Arbeitgeber bei einem Adoptionsurlaub keine Lohnzahlungspflicht hat (vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarungen). Anstelle des Urlaubs (vollständi- ger Unterbruch der Erwerbstätigkeit) kann auch nur das Erwerbspensum reduziert werden. Der Urlaub oder die Zeit der Pensumsreduktion dauert in Übereinstimmung mit der Leistungsdauer gemäss EOG zwei Wochen und muss innerhalb des ersten Jahres nach der Aufnahme des Kindes am Stück bezogen werden. Der Adoptionsurlaub kann sowohl von der Arbeitnehmerin als auch vom Arbeit- nehmer bezogen werden. Er kann unter den erwerbstätigen Eltern aufgeteilt werden, wobei ein gleichzeitiger Bezug ausgeschlossen ist. Auch bei einer Aufteilung unter den Eltern darf der Urlaub nie mehr als ein 100-Prozent-Pensum umfassen.

Art. 362 Abs. 1 Damit der neue Artikel 329g OR nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers abgeändert werden kann, wird er in den Katalog der einseitig zwin- genden Normen von Artikel 362 Abs. 1 OR aufgenommen.

4 Auswirkungen 4.1 Finanzielle und personelle Auswirkungen Gemäss Berechnungen des BSV würde ein 2-wöchiger über die EO finanzierter Adoptionsurlaub voraussichtlich weniger als 200 000 Franken pro Jahr kosten. Diese Kosten basieren auf der Annahme von 80 Adoptiveltern pro Jahr, welche ein unter 4-jähriges Kind adoptieren. Der Betrag stellt für die EO eine verhältnismässig gerin- ge Belastung dar. Im Vergleich dazu wurden im Jahr 2016 zulasten der EO 819 Millionen Franken an Dienstleistende und 847 Millionen Franken für die Entschädi- gung bei Mutterschaft erbracht. Der heutige Beitragssatz von 0,45% müsste daher nicht erhöht werden. In der Bundesverwaltung hätte die Einführung einer Adoptionsentschädigung keine personellen Konsequenzen.

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4.2 Vollzugstauglichkeit Die Auszahlung der Adoptionsentschädigung würde wie die Mutterschaftsentschä- digung über die AHV-Ausgleichskassen erfolgen. Für die Festsetzung der Entschä- digung müssen die Arbeitgebenden Angaben über den Lohn liefern. Angesichts der sehr geringen Zahl von Fällen pro Jahr (weniger als 100) würde dies weder bei den Durchführungsstellen noch bei den involvierten Arbeitgebenden zu einer spürbaren administrativen Mehrbelastung führen.

5 Verhältnis zum europäischen und internationalen Recht Die EU hat zwecks Erleichterung der Freizügigkeit Regelungen zur Koordinierung der nationalen Systeme der sozialen Sicherheit geschaffen. Die Schweiz nimmt seit dem Inkrafttreten des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen)11 am 1. Juni 2002 an diesem Koordinationssystem teil. Das EU-Recht sieht keine Harmo- nisierung der einzelstaatlichen Systeme der sozialen Sicherheit vor. Die Mitglied- staaten können die Einzelheiten ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unter Beach- tung der europarechtlichen Koordinationsgrundsätze selber festlegen. Dies gilt aufgrund des revidierten EFTA-Übereinkommens12 auch in den Beziehun- gen zwischen der Schweiz und den übrigen EFTA-Staaten. Der Erwerbsersatz für Dienstleistende gehört nicht zu den vom internationalen Recht geregelten Risiken der sozialen Sicherheit und kann deshalb beliebig ausge- staltet werden. Leistungen bei Mutterschaft und Adoption können hingegen interna- tional als Familienleistungen oder als den Leistungen bei Mutterschaft gleichgestell- te Leistungen klassifiziert werden. Ihre Ausgestaltung muss den internationalen Verpflichtungen Rechnung tragen, welche die Schweiz auf diesem Gebiet über- nommen hat. Die Schweiz wendet aufgrund des Freizügigkeitsabkommens mit der EU sowie des revidierten EFTA-Übereinkommens die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 (VO 883/2004)13 und 987/200914 an. Diese gelten auch für Leistungen bei Mutterschaft und Adoption, welche im Anwendungsbereich des EOG sind (Artikel 28a EOG). Nach der VO 883/2004 ist die Schweiz verpflichtet, Staatsangehörige eines EU- bzw. EFTA-Staates gleich zu behandeln wie Schweizer Bürger (Art. 4 VO 883/2004) und ihnen Adoptionsentschädigungen zu gewähren, sofern sie die erfor- derlichen Voraussetzungen, nötigenfalls unter Mitberücksichtigung von entspre- chenden Versicherungszeiten in einem EU-/EFTA-Staat, erfüllen (Art. 6 VO 883/2004). Die Adoptionsentschädigung ist auch bei Wohnsitz im EU- oder EFTA- Raum zu gewähren (Art. 7 VO 883/2004), also namentlich an Grenzgängerinnen

11 SR 0.142.112.681 12 SR 0.632.31 13 SR 0.831.109.268.1 14 SR 0.831.109.268.11

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und Grenzgänger. Die Adoptionsentschädigung als ordentliche Erwerbsersatzleistung ist nicht zu verwechseln mit den kantonalen Geburts- und Adoptionszulagen auf der Grundlage von Artikel 3 Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzu- lagen15, welche einen Beitrag zur Deckung von bei einer Geburt oder Adoption anfallenden Kosten darstellen. Diese besonderen, einmaligen Beihilfen konnten von den Koordinierungsvorschriften der VO 883/2004 ausgenommen werden. Die ein- zelnen Massnahmen der vorliegenden Revision sind vereinbar mit den erwähnten Koordinierungsvorschriften. Im Zusammenhang mit dem EU-Recht ist ausserdem auf die Richtlinie 2010/18 über den Elternurlaub16 hinzuweisen. Sie verpflichtet die EU-Mitgliedstaaten, für alle Arbeitnehmenden, Frauen wie Männer, einen individuellen Anspruch auf Elternur- laub von mindestens vier Monaten bei Geburt oder Adoption eines Kindes einzufüh- ren. Dies soll ihnen erlauben, das Kind zu betreuen, bis es ein festgelegtes Alter von bis zu acht Jahren erreicht. Diese Richtlinie findet auf die Schweiz keine Anwen- dung. Im Rahmen des Europarates sah die Empfehlung des Ministerkomitees an die Mit- gliedstaaten Nr. R (96) 5 über die Vereinbarkeit von Familie und Beruf schon 1996 vor, dass der Vater und die Mutter, einschliesslich Adoptiveltern, Anspruch auf einen Elternurlaub innerhalb eines von den nationalen Behörden zu bestimmenden Zeitraums haben sollten (§ 14). Die in den beiden Texten geregelten Urlaube können jedoch nicht mit dem Adopti- onsurlaub des vorliegenden Gesetzesentwurfs verglichen werden, muss doch der europäische Elternurlaub eher als legitimer Grund für die Abwesenheit vom Ar- beitsplatz gesehen werden, ohne eine Entlassung zu riskieren. Die Dauer der Abwe- senheit kann dabei ziemlich lange sein. Die Entschädigung für den Urlaub ist aller- dings, soweit sie überhaupt in der nationalen Gesetzgebung vorgesehen ist, von geringer Bedeutung. Der Entwurf geht aber in die Richtung dieser Texte, indem er auf nationaler Ebene Massnahmen zugunsten von Adoptiveltern einführt.

Auf globaler Ebene hat die Internationale Arbeitsorganisation im Jahr 2000 eine Empfehlung (Nr. 191) über den Mutterschutz erlassen. Sie regelt insbesondere, dass die Adoptiveltern Zugang zum Schutzsystem haben sollten, das im Übereinkommen Nr. 183 über den Mutterschutz vorgesehen ist, wenn die nationale Gesetzgebung und die Praxis die Adoption zulassen. Dies betrifft namentlich den Urlaub, die Leistun- gen sowie den Beschäftigungsschutz (§10 (5)). Das von der Schweiz ratifizierte Übereinkommen (Nr. 183)17 sieht insbesondere vor, dass der Mutterschaftsurlaub mindestens 14 Wochen dauern muss. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden

15 SR 836.2 16 Vgl. Richtlinie 2010/18/EU des Rates vom 8. März 2010 zur Durchführung der von BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP und EGB geschlossenen überarbeiteten Rah- menvereinbarung über den Elternurlaub und zur Aufhebung der Richtlinie 96/34/EG, Amtsblatt der Europäischen Union, 2010, L 68/13. 17 SR 0.822.728.3

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Entwurf betreffend Adoption nicht erfüllt. Dies stellt aber kein Problem dar, weil die Empfehlung (Nr. 191) kein verbindliches Instrument ist.

6 Rechtliche Grundlagen 6.1 Verfassungsmässigkeit Die vorgeschlagenen Änderungen des EOG für die Einführung einer Adoptionsent- schädigung basieren auf Artikel 116 Absatz 3 der Bundesverfassung18. Diese Be- stimmung definiert weder Art noch Umfang der Versicherungsleistung bei Mutter- schaft und lässt damit dem Gesetzgeber einen grossen Gestaltungsspielraum offen. Die Verfassungsgrundlage deckt ein grosses Spektrum von möglichen Leistungen, etwa auch Leistungen bei Adoptivelternschaft.

Was die Änderungen des Obligationenrechts betrifft, stützen sich diese auf Artikel 110 Absatz 1 Buchstabe a und 122 der Bundesverfassung. Artikel 110 Absatz 1 Buchstabe a erteilt dem Bund eine umfassende Kompetenz zum Erlass von Bestim- mungen im Bereich des Arbeitnehmerschutzes. Artikel 122 enthält eine umfassende Bundeskompetenz im Bereich des Zivilrechts.

Sämtliche Gesetzesänderungen, die durch die Kommission vorgeschlagen werden, sind verfassungskonform.

6.2 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen Die Vorlage enthält keine neuen Delegationsnormen zum Erlass von Verordnungs- recht.

6.3 Erlassform Das Gesetz ergeht in der Form des ordentlichen Bundesgesetzes nach Artikel 164 der Bundesverfassung.

18 SR 101

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