Assurance-maladie, réduction des primes, base de calcul.

1.

a) Déposés dans le délai légal de 10 jours dès connaissance de la passation du marché litigieux, et dans les formes prescrites, les recours sont recevables à la forme en vertu de l'art. 2 al. 1 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1).

b) Du moment que les procédures 602 2012 123 et 602 2012 127 visent les différentes parties d'un même marché, il se justifie d'ordonner la jonction des causes en application de l'art. 42 al. 1 let. b du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et de statuer sur les mérites des recours dans un seul et même arrêt.

c) Lorsqu'un recourant se plaint qu'un marché aurait été soustrait à tort à une procédure de marché public, son recours n'est recevable que si l'intéressé appartient au cercle des soumissionnaires potentiellement concernés par le marché en cause (P. Galli, A. Moser, E. Lang, E. Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich 2007, n° 868 et la jurisprudence citée).

En l'occurrence, selon l'extrait du registre du commerce produit, A.________ SA est une société anonyme dont le but est la construction, installation et entretien de conduites et tuyaux pour le transport de tout fluide et d'installations annexes, y compris tout ouvrage et système d'équipement industriel. Il apparaît également qu'elle dispose de capacités concrètes dans le domaine puisque Groupe E SA l'a invitée le 16 octobre 2012 à soumissionner pour une partie du marché. On doit donc admettre que la recourante est potentiellement concernée par les marchés litigieux et qu'elle a donc qualité pour contester le choix d'une procédure de gré à gré.

d) Selon l'art. 16 al. 1 AIMP, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits (let. b). Le Tribunal cantonal ne revoit pas le grief d'inopportunité (art. 16 al. 2 AIMP).

e) La Cour estime que l'instruction du dossier est complète et que toutes les questions de fait pertinentes ont été élucidées. Partant, elle écarte - comme non pertinentes ou sans objet - les offres de preuve de la recourante tendant à l'audition de témoins et des représentants des parties au sujet des investissement et engagements du canton de Vaud et de la commune, des actes conclus avec E.________ SA, des raisons d'avoir appliqué partiellement seulement les règles des marchés publics, des subsides versés à Groupe E SA et de l'état des procédures d'octroi de concessions ou servitudes pour l'utilisation du domaine public.

f) Il apparaît également que la défense des intérêts légitimes de la recourante ne justifie pas de lui communiquer les pièces confidentielles de l'adjudicatrice qu'elle requiert. Il s'agit de données techniques relevant pour l'essentiel du secret d'affaire et dont la connaissance ne change rien à la solution du litige. Ces pièces tenues secrètes ne sont ainsi pas utilisées au désavantage de la recourante (art. 65 CPJA).

2.

Dans son arrêt du 28 mars 2013, le Tribunal cantonal vaudois s'est estimé incompétent ratione loci pour connaître du litige en tant qu'il concerne l'attribution des marchés en cause par Groupe E SA, entreprise ayant son siège dans le canton de Fribourg. Il a jugé que la Commune de B.________ ne pouvait pas être considérée comme la véritable adjudicatrice de la fourniture du chauffage sur tout ou partie de son territoire dès lors que les dispositions de la loi vaudoise sur l'énergie n'instaurent pas en sa faveur un monopole de la fourniture de chauffage à distance, qu'elle aurait pu concéder à Groupe E SA.

Pour le Tribunal cantonal vaudois, le seul point de rattachement du litige avec la commune pourrait consister, éventuellement, dans la mise à disposition du domaine public pour le passage des conduites, par le biais d'une concession. Du moment qu'au moment de statuer, la commune n'avait pas réglé les conditions de l'usage de son domaine public avec Groupe E SA, il n'était pas possible de déterminer si, cas échéant, l'octroi d'une hypothétique concession pourrait être liée à des contre-prestations entrant dans la notion de marché public. Sur ce point, le recours (auprès des autorités vaudoises) a été jugé au mieux prématuré.

Rien ne justifie, dans la présente procédure, de ne pas suivre les considérants de l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 28 mars 2013. En particulier, il n'y a pas lieu de s'écarter de son interprétation de la loi vaudoise sur l'énergie.

3.

L'art. 8 AIMP relatif aux adjudicateurs a la teneur suivante:

1 Sont soumis aux dispositions des accords internationaux les pouvoirs adjudicateurs suivants :

a) les cantons, les communes, de même que les autres collectivités de droit public cantonal ou communal, dans la mesure où elles n’ont pas un caractère commercial ou industriel ;

b) ...

c) les autorités, de même que les entreprises publiques et privées opérant au moyen d’un droit exclusif ou particulier dans les domaines de l’approvisionnement en eau, en énergie et dans celui des transports et des télécommunications. Sont seuls soumis au présent accord les marchés en relation avec l’exécution, en Suisse, de leurs tâches dans les domaines précités ;

d) les autres adjudicateurs selon les traités internationaux en vigueur.

2 Sont également soumis aux dispositions relatives aux marchés non soumis aux traités internationaux, lorsqu’ils adjugent d’autres marchés publics :

a) les autres collectivités assumant des tâches cantonales ou communales, dans la mesure où elles n’ont pas de caractère commercial ou industriel ;

b) les projets et prestations qui sont subventionnés à plus de 50 % du coût total par des fonds publics.

3 Les marchés auxquels participent plusieurs adjudicateurs visés aux alinéas 1 et 2 sont soumis au droit applicable au lieu du siège de l’adjudicateur principal. Les marchés lancés par une organisation commune sont soumis au droit applicable au lieu du siège de cette organisation. Si celle-ci n’a pas de siège, le droit applicable est celui du lieu où l’activité principale est déployée ou au lieu d’exécution. Une convention contraire reste réservée.

4 Les marchés d’un adjudicateur visé aux alinéas 1 et 2, dont l’exécution n’a pas lieu au siège de l’adjudicateur, sont soumis au droit du lieu du siège de l’adjudicateur ou du lieu de l’activité principale. Selon l'art. 2 al. 1 du règlement sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11) destiné à préciser l'art. 8 al. 1 AIMP, outre les établissements publics de l'Etat, les Transports publics fribourgeois et les Entreprises électriques fribourgeoises sont également assujettis à la législation sur les marchés publics.

4.

L'art. 2 du règlement sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11), destiné à préciser le cercle des entreprise adjudicatrices au sens de l'art. 8 al. 1 AIMP, prévoit qu'outre les établissements publics de l'Etat, les Transports publics fribourgeois et les Entreprises électrique fribourgeoises sont également assujettis à la législation sur les marchés publics. Dans la mesure où Groupe E SA - qui est le successeur des Entreprises électriques fribourgeoises – n'est pas une collectivité de droit public cantonal ou communal puisqu'il s'agit d'une société anonyme de droit civil, seule la lettre c de l'art. 8 al. 1 AIMP (auquel se réfère expressément l'art. 2 RMP) peut éventuellement lui être appliquée dans ce contexte. Le fait que la société soit à 78 % en mains de l'Etat de Fribourg ne change rien à cette constatation. Il est donc nécessaire que, dans le marché en cause, elle opère, d'une part, au moyen d'un droit exclusif ou particulier et, d'autre part, qu'elle agisse dans le domaine de l'approvisionnement en énergie.

Or, à cet égard, l'arrêt du 28 mars 2013 a expressément constaté que, pour établir un réseau de chauffage à distance, Groupe E SA ne disposait pas d'une concession fondée sur la loi vaudoise sur l'énergie. La première condition n'est donc pas remplie. Peu importe que le projet de Groupe E SA suppose par ailleurs l'octroi d'une concession d'utilisation de l'eau du lac. La faculté accordée par cette concession, accessoire quand bien même nécessaire, relève uniquement des conditions-cadres mises en place par l'Etat pour favoriser les énergies renouvelables et ne vise pas à conférer à Groupe E SA une position dominante. Elle n'est donc pas déterminante pour juger de l'existence d'un droit exclusif ou particulier au sens de l'art. 8 al. 1 AIMP.

Les juges vaudois ont également retenu que la notion de "domaine de l'approvisionnement en énergie" à laquelle fait référence l'art. 8 al. 1 let. c AIMP ne concerne que l'énergie électrique dès lors que cette norme concrétise les accords internationaux et que selon l'accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP; RS 0.632.231.422), seul cet aspect est couvert par la convention (cf. annexe 3, Appendice I à l'AMP expressément cité dans l'arrêt du 28 mars 2013). Une activité de chauffage à distance n'entre donc pas dans le champ d'application de cette norme (cf. également pour la pertinence de cette interprétation, Galli, Moser, Lang, Clerc n° 36 ss avec les références). Dès l'instant où le marché litigieux ne concerne pas le domaine de l'approvisionnement en énergie au sens de l'art. 8 al. 1 AIMP en relation avec l'annexe 3, Appendice I AMP, la deuxième condition de l'art. 8 al. 1 AIMP n'est pas non plus remplie.

5.

A défaut d'être une autorité adjudicatrice soumise aux dispositions des accords internationaux au sens de l'art. 8 al. 1 AIMP, Groupe E SA pourrait être soumise au droit des marchés publics en vertu de l'art. 8 al. 2 AIMP qui assujettit les "autre collectivité assumant des tâches cantonales ou communales, dans la mesure elles n'ont pas de caractère commercial ou industriel".

A lire l'arrêt du 28 mars 2013, il apparaît que si la législation vaudoise impose à l'Etat et aux communes d'encourager les installations de chauffage à distance (art. 24 LVLEne), elle ne leur fait pas obligation d'aménager nécessairement de telles installations sur leur territoire. Les collectivités publiques doivent uniquement créer des conditions-cadres qui facilitent le recours à des sources renouvelables d'énergie pour le chauffage. Ainsi, comme il a été dit précédemment, le marché du chauffage à distance n'est pas fermé et ne fait pas l'objet d'un monopole des collectivités publiques, qui pourraient accorder des concessions dans ce cadre. Toute entreprise commerciale peut, à l'évidence, se lancer dans ce marché, dont la palette de produits est relativement large avec des chauffages à distance au bois, au biogaz, aux rejets de station d'incinération etc. Pour l'heure tout au moins, le chauffage relève encore principalement de la responsabilité des particuliers. Rien n'empêche, certes, une collectivité publique de créer et d'exploiter elle-même une installation de chauffage à distance pour sa population et de devoir alors respecter les règles sur les marchés publics. Il n'en demeure pas moins que si un particulier se lance dans cette même activité, celle-ci ne saurait être considérée comme une tâche cantonale ou communale au sens de l'art. 8 al. 2 AIMP.

En l'occurrence, Groupe E SA n'agit pas dans un domaine où elle disposerait d'un droit exclusif ou quasi-exclusif comme cela est le cas avec l'électricité (cf. consid. 3). Elle ne vise pas à réaliser une tâche publique, mais se comporte comme un acteur privé du secteur du chauffage à distance. Sa démarche est ainsi purement commerciale. Elle entend construire et exploiter le réseau de chauffage litigieux sous sa propre responsabilité et à ses risques, en visant une opération bénéficiaire.

Il apparaît dès lors que, pour Groupe E SA, la construction et l'exploitation du chauffage à distance à B.________ n'est pas une tâche cantonale ou communale et qu'au demeurant, cette activité a un caractère purement commercial. Il importe peu, sous cet angle, qu'elle puisse bénéficier, à l'instar d'autres opérateurs privés actifs dans le domaine du chauffage à distance, des conditions-cadres offertes par l'Etat de Vaud et la Commune de B.________.

Il importe peu également qu'une fois qu'une installation de chauffage à distance est construite, la place soit prise pour un éventuel concurrent. Une telle conséquence est usuelle dans l'économie de marché où le premier présent est le premier servi. L'avantage de fait lié à cette situation n'a pas pour effet de placer le bénéficiaire dans le rôle d'un adjudicateur public.

6.

Par ailleurs, les dispositions prises par la commune et le canton pour permettre la réalisation du projet de Groupe E SA n'ont pas pour effet d'éluder l'application des règles sur les marchés publics. Aucun indice ne laisse supposer que les informations fournies par la commune sur la pratique des municipalités vaudoises dans les relations avec les fournisseurs d'énergie seraient erronées. Il apparaît dès lors que le passage des conduites sur le domaine public est simplement toléré par la collectivité pour autant qu'un permis de fouille soit obtenu. Il n'y a ni concession, ni même octroi de servitude. La même pratique est d'ailleurs observée dans le canton de Fribourg (Châtel-St-Denis). On ne voit donc pas en quoi cette tolérance communale pourrait justifier la soumission d'un acteur privé au droit des marchés publics. Il en va de même avec la concession d'utilisation de l'eau du lac qui va être accordée par l'Etat de Vaud à Groupe E SA. Certes, du moment que la concession n'a pas encore été formellement délivrée, les détails de cet acte restent imprécis, notamment en ce qui concerne les contre-prestations exigées du concessionnaire. Toutefois, aucun élément du dossier, notamment les autorisations spéciales du 8 février 2013 qui préfigurent le règlement de l'accès au lac, ne laisse entrevoir que les contre-prestations exigées seraient d'une importance suffisante et dissociables de la concession pour entrer dans la notion de marché public. Du moment qu'avec une quasi-certitude, la concession se limitera à son objet, soit à l'utilisation de l'eau du lac, et à la contre-prestation usuelle qui y est liée, son octroi ne relève pas du droit des marchés publics (ATF 135 II 49, consid. 4.4, p. 56).

Si, par impossible, tel ne devait pas être le cas, la recourante pourra toujours saisir à nouveau les autorités vaudoises, compétentes en la matière (arrêt du 28 mars 2013, consid. 4 in fine). Cela étant, cette hypothèse invraisemblable ne justifie pas de retarder plus avant les travaux litigieux.

6.

Mal fondés, les recours doivent être rejetés.

Il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA).

Pour le même motif, il lui incombe de verser une indemnité de partie à Groupe E SA qui a fait appel aux services d'un avocat pour défendre ses intérêts dans une affaire où elle agit comme autorité adjudicatrice privée (art. 137 CPJA) et qui présente une liste de frais de plus de 41'000 francs. Cela étant, l'affaire ne présente pas une ampleur ou une complexité particulière qui justifierait de dépasser la limite de 10'000 francs d'honoraires prévue par l'art. 8 al. 1 du tarif des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12). A ce montant maximal de 10'000 francs d'honoraires, il convient d'ajouter les débours et la TVA. Du moment que, par ailleurs, le calcul des débours n'est pas conforme à l'art. 9 du Tarif, il convient de fixer équitablement le montant dû à ce titre à 600 francs.

En sa qualité de collectivité publique, la municipalité de B.________ n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 139 CPJA), ses intérêts patrimoniaux n'étant pas en cause et aucun motif particulier ne justifiant de déroger à la règle générale.

La recourante n'a pas droit à une indemnité de partie.