ATA/84/2016

1) Le 1er septembre 2015, l’office des bâtiments rattaché au département des finances de l’État de Genève (ci-après : OBA), a lancé un appel d’offres en procédure ouverte sur le marché de fournitures, soumis à l’accord GATT/OMC, respectivement aux accords internationaux, à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) ainsi qu’au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), pour la fourniture d’agencement de cuisines dans le cadre de la construction des 5ème et 6ème étages du centre médical universitaire, pour l’aménagement d’une cafétéria.

2) dans le cadre de ce marché, l’OBA a reçu deux offres, soit une offre de la société GINOX SA (ci-après : Ginox), société ayant son siège à Chailly-Montreux, d’un montant de CHF 288'475.- plus CHF 25'920.- de maintenance et une autre offre de la société Service Equipement Wescher SA (ci-après : Wescher), sise au Petit-Lancy à Genève, d’un montant de CHF 265'000.- plus CHF 18'900.-.- de maintenance.

3) Le dossier K2 du document d’appel d’offres demandait à chacun des soumissionnaires de fournir différentes attestations énoncées à l’annexe P2, soit notamment les attestations requises par l’art. 32 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), destiné à établir que son personnel était couvert en matière d’assurances sociales et qu’il était à jour avec le paiement de ses cotisations, qu’il respectait les usages de sa profession en vigueur à Genève pour son personnel, qu’il était à jour avec ses obligations d’impôts à la source et s’engageait à respecter le principe de l’égalité entre femmes et hommes.

4) Dans ce cadre, Ginox a fourni avec son offre notamment une attestation de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) du 28 septembre 2015, certifiant qu’elle était signataire d’un engagement de respecter les usages en vigueur à Genève dans le secteur de la métallurgie, du bâtiment et des constructions métalliques.

5) À l’issue du processus d’évaluation, l’offre de Ginox s’est vue attribuer un total de 389.90 points et celle de sa concurrente un total de 385.50 points.

6) Par décision du 3 décembre 2015, le pouvoir adjudicateur a attribué le marché à GINOX SA pour le montant de sa soumission. Dans le courrier l’informant de cette nouvelle, il lui demandait, en vue d’établir le contrat et de régler le détail d’adjudication, de faire parvenir à son représentant dans un délai de quinze jours une attestation confirmant qu’il était à jour avec le paiement des cotisations sociales et un justificatif du paiement de sa prime d’assurance responsabilité civile 2016. À défaut, cette décision serait caduque.

7) a. Le 8 décembre 2015, l’OCIRT a rendu à l’encontre de GINOX SA une décision dont le dispositif est le suivant :

« refuse de délivrer à l’entreprise GINOX SA les attestations lui permettant de soumissionner des marchés publics ;

fixe à deux ans la durée du refus de délivrance de toute attestation permettant de soumissionner des marchés publics ;

exclut l’entreprise de tout marché public pour une période de deux ans au plus ;

(.....)

réserve les procédures de contrôles et de mise en conformité au droit public.

Cette décision pouvait faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Le recours n’avait pas d’effet suspensif, ainsi que la jurisprudence de cette juridiction l’avait rappelé à plusieurs reprises. »

b. La décision de l’OCIRT était fondée sur des éléments suivants : le 2 décembre 2014, celui-ci avait constaté que Ginox était active dans le canton de Genève et lui avait rappelé, par courrier de cette date, qu’en cas de détachement de personnel dans le canton de Genève, elle devait respecter les conditions minimales dans son secteur d’activité. Il lui avait demandé la production, d’ici au 2 janvier 2015, d’une documentation lui permettant de contrôler qu’elle s’était soumise à cette obligation. La seule réponse reçue de l’entreprise le 5 décembre 2014 avait été de lui indiquer que les travaux commenceraient au printemps 2015, sans qu’aucun document justificatif n’y soit joint. Il avait adressé à GINOX SA un rappel le 12 août 2015 avec fixation d’un nouveau délai au 4 septembre 2015 qui n’avait pas fait l’objet de réponse. À l’échéance du délai précité, il avait adressé un avertissement à GINOX SA en date du 15 septembre 2015 pour qu’elle s’exécute. À la date de la décision, l’entreprise n’avait pas donné suite au courrier de l’OCIRT et n’avait pas fait valoir d’observations.

Les mesures ordonnées étaient motivées par le fait que l’entreprise n’avait pas retourné les divers documents permettant de contrôler le respect des usages. Par son comportement, elle avait dès lors manifesté son intention de les contester.

La décision de l’OCIRT précisait ceci : cette mesure serait portée sur une liste accessible au public en application de l’art. 45 al. 3 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05). Une demande formelle de reconsidération pouvait être formulée, mais les sanctions ne pouvaient être réduites, voire levées que si l’entreprise signait le formulaire d’engagement à respecter les usages de son secteur d’activité, qu’elle acceptait au contrôle de l’OCIRT et qu’elle était en mesure de prouver que les usages qui lui étaient applicables avaient été respectés.

8) L’OBA a eu connaissance de cette décision par le biais de sa diffusion. Si bien que, le 16 décembre 2015, il a adressé un pli recommandé à GINOX SA. Il se trouvait dans l’impossibilité de lui adjuger le marché de l’agencement de cuisine relatif à la cafétéria du CMU. Le département des finances avait en effet constaté que cette société figurait sur la liste de l’OCIRT des entreprises en infraction aux usages. Dès lors, le marché pour lequel GINOX SA avait déposé une offre, était attribué à Service Equipement Wescher SA pour un montant de CHF 289'028.90. Cette décision annulait et remplaçait celle qui lui avait été notifiée le 3 décembre 2015. Le courrier mentionnait les voies de droit disponibles pour la contester.

9) Le 16 décembre 2015, l’OBA a adressé un second courrier à à GINOX SA pour l’informer qu’il n’avait plus la possibilité de prendre en compte les offres qu’elle pourrait déposer dans le cadre des marchés publics de l’État de Genève. En outre, il n’avait plus la possibilité de souscrire de nouveaux contrats, ni d’honorer de nouvelles factures. Dès lors, il résiliait tous les contrats en cours avec effet immédiat. Une liste des contrats concernés était annexée à ce courrier.

10) Par acte posté le 28 décembre 2015, mais reçu le 4 janvier 2016, GINOX SA a interjeté un recours auprès de la chambre administrative contre la décision du 16 décembre 2015 qu’elle avait reçu le 17 décembre 2015 qui révoquait la décision d’adjudication du 3 décembre 2015. Sur le fond, elle concluait à son annulation et au rétablissement de la décision d’adjudication du 3 décembre 2015. Préalablement, elle sollicitait la restitution de l’effet suspensif.

Elle avait été autorisée à soumissionner et n’avait pas été écartée de la procédure d’adjudication. Elle répondait donc à toutes les exigences imposées par le RMP et notamment respectait les usages locaux à la date de la décision d’adjudication. En outre, à la date du dépôt de son offre et durant toute la procédure d’adjudication, y compris à la date de la décision d’adjudication, elle le ne faisait l’objet d’aucune mesure prononcée en application de l’art. 45 LIRT. En revenant sur sa décision d’adjudication, l’OBA avait violé le principe de la bonne foi. Subsidiairement, la décision du 8 décembre 2015 de l’OCIRT qui était postérieure à la décision d’adjudication du 3 décembre 2015, n’avait pas d’effet sur les adjudications antérieures.

La décision de lui retirer le marché public précité lui causait un préjudice extrêmement important par les conséquences financières catastrophiques qu’elle engendrait. En raison de la violation du principe de la bonne foi, son recours avait de grandes chances de succès. En outre, son intérêt privé à se voir réattribuer le marché public prévalait sur l’intérêt public à l’exécution du marché ou sur l’intérêt privé du nouvel adjudicataire.

11) Le 28 décembre 2015, Ginox a formellement requis de l’OCIRT qu’elle reconsidère sa décision du 8 décembre 2015 en lui transmettant tous les documents permettant de constater le respect des usages applicables au secteur d’activité de la métallurgie du bâtiment. Elle s’est en outre engagée à respecter les usage dudit secteur ait accepté de se soumettre au contrôle de l’OCIRT. En outre, par acte du même jour, elle a formé un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision du 8 décembre 2015 prises par l’OCIRT.

12) Par acte du 4 janvier 2016, le juge délégué a appelé en cause la société Wescher.

13) Le 11 janvier 2016, celle-ci a transmis sa détermination. Le 16 décembre 2015, l’OBA lui avait attribué le marché public considéré. Elle avait du souci en rapport avec les retards pris pour ce projet. Les délais de fabrication et de livraison pour certains équipements professionnels annoncés lors du dépôt de l’offre étaient de douze semaines à confirmation de la commande. Il était donc important de débloquer la situation afin qu’elle puisse passer les commandes auprès de ses fabricants, pour honorer le planning. Il était prévu une installation et livraison des cuisines la première quinzaine du mois de mars 2016. Sur le plan interne, le retard induisait pour leur société des désagréments dus à leur organisation interne. Elle demandait qu’il soit tenu compte de ses arguments dans la décision sur effet suspensif.

14) Le 15 janvier 2016, l’OBA a conclu au rejet du recours. Si la recourante avait effectivement fourni avec son offre une attestation de l’OCIRT certifiant qu’elle s’était engagée à respecter les usages en vigueur à Genève datée du 28 septembre 2015, entretemps, elle avait fait l’objet le 8 décembre 2015 d’une sanction qui n’avait pas d’effet suspensif et qui empêchait celle-ci de remplir les conditions pour être admise à soumissionner pour une collectivité publique. Cette décision du 8 décembre 2015 l’excluait pour une période de deux ans au plus et pouvait avoir des effets sur les adjudications et contrats en cours. En effet, il s’agissait d’un motif de révocation d’une adjudication au sens de l’art. 48 RMP.

La requête en restitution de l’effet suspensif devait être rejetée. En effet, si l’OBA ne pouvait pas rapidement signer le contrat avec Service Equipement Wescher SA, la cafétéria du CMU ne serait pas prête lors de la livraison du 4ème étage aux utilisateurs, prévue le 26 février 2016. Les travaux devraient être exécutés en présence des collaborateurs, ce qui renchérirait les coûts et causerait des nuisances à ceux-ci. En outre, les réglages et ventilation ne pourraient pas être étalonnés en présence des installations de la cafétéria. Il était primordial, également pour l’adjudicataire, de conclure rapidement le contrat pour disposer des délais nécessaires à la livraison de l’ouvrage.

L’intérêt de la recourante n’était aucunement prépondérant. Celui-ci admettait en effet avoir été en tort vis-à-vis de l’OCIRT.

15) Le 18 janvier 2016, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.