ATA/926/2024

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.

La recourante sollicite l'audition des parties.

2.1

Tel qu’il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision (ATF 148 II 73 consid. 7.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_700/2022 du 28 novembre 2022 consid. 3 et les références citées). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). En outre, il n'implique pas le droit à l’audition orale ni à celle de témoins (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).

2.2

En l'espèce, la recourante a pu faire valoir ses arguments par écrit et a produit les pièces qu’elle jugeait nécessaires pour appuyer ses allégués. Les éléments sur lesquels elle souhaiterait être interrogée, soit principalement les activités respectives de A______ SA, B______, succursale de Genève et de A______ SA (B______) ne sont pas pertinents pour la solution du litige, comme cela sera vu ci-après. Le dossier contient suffisamment d’éléments pour que le litige soit tranché en connaissance de cause. Ainsi, et par appréciation anticipée des preuves déjà fournies, l'audition des parties ne sera pas ordonnée.

3.

Le recours a pour objet le refus de la DG DERI d’entrer en matière sur la demande de reconsidération formée par la recourante, quand bien même elle s'est prononcée à titre subsidiaire sur les griefs soulevés au fond et les a écartés.

3.1

Selon l'art. 48 al. 1 LPA, les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives sont recevables lorsqu'un motif de révision au sens de l’art. 80 let. a et b existe (let. a) ; les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. b).

L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA. Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l'influence d'un crime ou d'un délit (art. 80 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA ; faits nouveaux « anciens » ; ATA/734/2024 du 18 juin 2024 consid. 2.1 ; ATA/512/2024 du 23 avril 2024 consid 3.1 et l'arrêt cité). Une telle obligation existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s'est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux », c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause. Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/734/2024 précité consid. 2.1 et les arrêts cités).

3.2

Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 136 II 177 consid. 2.1). C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF 120 Ib 42 consid. 2b). La procédure de reconsidération ne constitue pas un moyen de réparer une erreur de droit ou une omission dans une précédente procédure (ATF 111 Ib 211 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif,

3.3

Saisie d'une demande de réexamen, l'autorité doit procéder en deux étapes : elle examine d'abord la pertinence du fait nouveau invoqué, sans ouvrir d'instruction sur le fond du litige, et décide ou non d'entrer en matière. Un recours contre cette décision est ouvert, le contentieux étant limité uniquement à la question de savoir si le fait nouveau allégué doit contraindre l'autorité à réexaminer la situation (ATF 117 V 8 consid. 2a ; 109 Ib 246 consid. 4a). Ainsi, dans la mesure où la décision attaquée ne porte que sur la question de la recevabilité de la demande de réexamen, le recourant ne peut que contester le refus d'entrer en matière que l'autorité intimée lui a opposé, mais non invoquer le fond, des conclusions prises à cet égard n'étant pas recevables (ATF 126 II 377 consid. 8d ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_115/2016 du 31 mars 2016 consid. 5 ;2C_172/2013 du 21 juin 2013 consid. 1.4). Si la juridiction de recours retient la survenance d'une modification des circonstances, elle doit renvoyer le dossier à l'autorité intimée, afin que celle-ci le reconsidère (Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 2148), ce qui n'impliquera pas nécessairement que la décision d'origine sera modifiée (ATA/342/2024 du 5 mars 2024 consid. 3.4 ; Thierry TANQUEREL, op.cit., n. 1429 p. 493).

3.4

Le 25 septembre 2020, l’Assemblée fédérale a adopté la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de Covid-19 (loi Covid-19 - RS 818.102). L’art. 12 de la loi Covid-19, dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2021, applicable au cas d’espèce, prévoit qu'à la demande d’un ou de plusieurs cantons, la Confédération peut soutenir les mesures de ces cantons pour les cas de rigueur destinées aux entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l’épidémie de COVID-19 en raison de la nature même de leur activité économique (al. 1). Le Conseil fédéral règle les détails dans une ordonnance (al. 4). Le 25 novembre 2020, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de COVID-19 (ordonnance Covid-19 cas de rigueur - RS 951.262). Dans sa version jusqu'au 31 décembre 2021, applicable au cas d'espèce, son art. 2 prévoit que l’entreprise doit avoir la forme juridique d’une entreprise individuelle, d’une société de personnes ou d’une personne morale ayant son siège en Suisse (al. 1). Elle a un numéro d’identification des entreprises (IDE ; al. 2).

3.5

Une succursale est une partie d'une entreprise principale qui dispose durablement de ses propres installations où elle exerce une activité analogue à celle de l'entreprise principale et qui jouit d'une certaine indépendance financière et commerciale (ATF 117 II 85 consid. 3). La succursale n'a pas la personnalité juridique. Elle ne peut pas ester en justice, ni être poursuivie (ATF 120 III 11 consid. 1a ; 90 II 192 consid. 3a). Elle ne peut pas non plus être représentée ; les « représentants de la succursale » sont les représentants de l'entreprise principale (arrêt du Tribunal fédéral 4A_476/2021 du 6 juillet 2022 consid. 3.1 et les références citées). Les succursales sont inscrites au RC du lieu où elles se trouvent (art. 931 al. 2 CO).

3.6

En l'espèce, la DG DERI a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération, au motif qu'aucune des conditions de l'art. 48 LPA n'était réalisée. La recourante allègue qu'il existerait une preuve nouvelle et un fait nouveau : le rapport intermédiaire du Conseil fédéral du 29 novembre 2023 sur les crédits Covid-19 garantis par un cautionnement solidaire et le transfert du siège de A______ SA (FL-2______) en Suisse le 3 janvier 2024, tous deux intervenus après le prononcé des décisions des 10 mars 2021, 6 décembre 2022 et 21 avril 2023. Or, il ressort des lois précitées ainsi que de leur but que l'entreprise requérante doit revêtir la forme juridique requise et posséder un siège en Suisse au moment du dépôt de la demande. La recourante ne conteste cependant pas que A______ SA, B______, succursale de Genève était une succursale au moment du dépôt de la demande, raison pour laquelle, d'une part, elle ne pouvait bénéficier d'une aide financière et, d'autre part, le remboursement de celle-ci lui a été réclamé. Elle n'apporte aucun élément qui permettrait de remettre en cause son statut juridique au moment du dépôt de la requête. Le transfert du siège de A______ SA (FL-2______) à Genève le 3 janvier 2024 n'y change rien, puisqu'il a eu lieu plus de trois ans après, et ne saurait ainsi avoir un effet rétroactif sur le droit à l'aide financière, ce d'autant plus que le lieu du siège de la société principale n'a eu aucune influence sur la prise de décision. Par ailleurs, en soutenant qu'une succursale serait éligible à l'aide financière et que le siège réel du groupe se serait toujours trouvé à Genève, la recourante tente de faire réparer une éventuelle erreur de droit, résultant de la décision sur réclamation du 21 avril 2023 qu'elle n'a pas contestée, ce qui n'est pas admis dans une procédure de reconsidération. En outre, les éléments dont elle se prévaut à l'appui de son argumentaire, notamment le fait que le siège de la société à B______ aurait toujours été un siège « purement de fait », lui étaient déjà connus au moment du prononcé de la décision de remboursement du 6 décembre 2022, puisqu'elle en avait déjà fait état dans sa réclamation du 29 décembre 2022. Elle ne saurait ainsi s'en prévaloir comme faits ou moyens de preuves nouveaux dans le cadre de la présente procédure.

Enfin, le rapport intermédiaire du Conseil fédéral ne constitue pas une modification notable des circonstances, puisqu'il s'agit exclusivement d'un document qui pose des constats très généraux, notamment sur la façon dont les contrôles ont été effectués pour les demandes de crédit Covid-19 jusqu’à concurrence de CHF 500'000.- (information disponible sous la page Internet https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/84870.pdf, page (n° 45) consultée le 29 juillet 2024). Contrairement à ce qu'allègue la recourante, il n'est dès lors pas susceptible de fournir des informations sur la façon dont sa situation de l'intéressée a été analysée par le département. Enfin, le transfert du siège de A______ SA (FL-2______) à Genève le 3 janvier 2024 ne constitue pas non plus une modification notable des circonstances, pour les motifs déjà évoqués, en particulier le fait que ce transfert n'a aucune influence sur le statut de succursale de A______ SA, B______, succursale de Genève, y compris et surtout au moment – déterminant – du dépôt de l'aide financière. La DG DERI a donc refusé à bon droit d'entrer en matière sur la demande de reconsidération. Le recours sera dès lors rejeté. Une telle issue rend superflue l'analyse des griefs au fond soulevés par la recourante.

4.

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

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