DCSO/522/2023

1.

1.1 Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office (art. 17 al. 1 LP), la plainte est a priori recevable.

1.2

La qualité pour porter plainte selon l'art. 17 LP – condition de recevabilité devant être examinée d'office (GILLIERON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 140 ad art. 17 LP) – est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou à tout le moins atteinte dans ses intérêts de fait, par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite. Les créanciers et les débiteurs ont, de manière générale, le droit de se plaindre de ce que les actes de l'administration de la faillite n'ont pas été accomplis conformément à la loi. En revanche, les tiers à la procédure d'exécution forcée n'ont en principe pas la qualité pour former une plainte, à moins qu'un acte de poursuite ne leur soit directement préjudiciable. Le plaignant doit dans tous les cas poursuivre un but concret; il doit être matériellement lésé par les effets de la décision attaquée et avoir un intérêt digne de protection à sa modification ou à son annulation (ATF 139 III 384 consid. 2.1; 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3, JdT 2004 II 96; 120 III 42 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 5A_48/2022 du 10 mai 2022 consid. 4.2.1;5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.1).

1.3

La qualité pour agir et la compétence de la Chambre de céans seront examinées ci-après en tant que besoin en lien avec les différents griefs invoqués par la plaignante.

2.

A______ est expressément mentionnée dans la plainte en qualité de plaignante. Il n'est jamais fait mention de C______ LTD en cette qualité. Suite à l'ordonnance sur effet suspensif rendue par la Chambre de céans, la plaignante a soutenu qu'elle n'agissait pas que pour elle-même, mais également pour C______ LTD. A l'appui, elle invoque un passage de la plainte, situé dans le chapitre "recevabilité", dans lequel elle dit agir "en qualité de représentante de la société faillie". Il n'en demeure pas moins que, dans l'argumentation qui suit cette affirmation – laquelle peut au demeurant être comprise de diverses manières –, A______ développe une argumentation exclusivement orientée sur la préservation de ses propres intérêts et non ceux de la faillie, puisque seul son nom apparaît dans le texte et non pas celui de C______ LTD (cf. le texte de la plainte retranscrit supra sous attendu B.a), de sorte que cette prétendue extension de la qualité de plaignante à C______ LTD est sans portée, même en interprétant largement les termes de la plainte. C'est par conséquent à l'aune des intérêts de A______ que la plainte sera examinée, à l'exclusion de griefs qui seraient dans le seul intérêt de la faillie qui n'est pas plaignante.

3.

La plaignante fait grief à l'Office d'avoir inscrit à l'inventaire publié le ______ 2021 divers actifs qui n'y figuraient pas lorsque l'inventaire lui avait été présenté pour vérification en juin 2021, notamment une créance à son encontre de 175'152'079 fr. 41 à titre de réparation du préjudice causé à la société dans l'exercice de son activité d'administratrice.

3.1.1

Dès que l'Office a reçu communication de l'ouverture de la faillite, il procède à l'inventaire des biens du failli (art. 221 al. 1 LP). L'inventaire est une mesure interne de l'administration de la faillite qui permet d'établir les actifs du failli, donne une vision d'ensemble sur le patrimoine du failli et tend à assurer sa conservation. Il sert aussi de base à la décision déterminant la liquidation de la faillite : suspension de la faillite faute d'actif, liquidation sommaire ou liquidation ordinaire. Il ne détermine pas l'appartenance d'un élément du patrimoine à la masse en faillite, ni n'entraîne le dessaisissement du failli. Il n'a aucun effet sur la situation juridique des tiers. En particulier, le fait de porter à l'inventaire un actif ne faisant pas déjà partie de la masse n'a pour effet ni de le soumettre à la mainmise de l'administration de la faillite ni de trancher la question de son appartenance à la masse. Pour l'établir, l'office se fondera, notamment, sur les livres comptables et les papiers d'affaires qu'il a pris sous sa garde, l'interrogatoire du failli, les envois postaux adressés au failli ou expédiés par lui, ainsi que les allégations des créanciers, sans égard à l'opinion qu'il peut avoir sur l'appartenance du droit patrimonial à la masse active. L'office doit porter à l'inventaire l'ensemble des éléments de ce patrimoine, quelle que soit leur nature et leur lieu de situation, et que leur appartenance au failli soit contestée ou non. Il en va notamment ainsi des créances du failli, que celles-ci soient ou non contestées, exigibles ou liquides (décision et les références citées : ATF 114 III 21 cons. 5b; 90 III 18 cons. 1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_352/2008 du 13 novembre 2008, cons. 2.3.3; décisions de la Chambre de surveillance 20 août 2015, consid. 1.3 et 1.4; VOUILLOZ, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 3, 11, 12, 14 et 15 ad art. 221 LP; LUSTENBERGER, Basler Kommentar, SchKG II, 2010, n° 21 ad art. 221 LP; GILLIERON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 11 ss ad art. 221 LP et n° 9 ad art. 242 LP). La seule hypothèse reconnue par la jurisprudence permettant à l'Office de refuser d'inventorier un bien ou un droit est son insaisissabilité ou son incessibilité manifeste, absolument patente (décision de la Chambre de surveillance

DCSO/127/2018 du 1er mars 2018 consid. 1.3.2 et les références citées : ATF 81 III 122-123, JdT 1956 II 25; 58 III 113, JdT 1933 II 11; ROMY, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 4 ad art. 197 LP). Après l'achèvement de l'inventaire, le failli se prononce sur le caractère exact et complet de l'inventaire (art. 228 al. 1 LP; art. 29 s. OAOF) après que son attention a été expressément attirée sur les conséquences pénales des indications incomplètes sur sa situation de fortune (art. 29 al. 3 OAOF). Cette déclaration doit être donnée, verbalisée et signée à la suite de chacune des catégories de l'inventaire (art. 29 al. 4 OAOF). Lorsque le failli est une société anonyme, une société à responsabilité limitée ou une société coopérative, un des organes de la société fait la déclaration et la signe (art. 30 OAOF). La déclaration du failli doit être précise, car il s'agit d'établir rigoureusement dans l'inventaire l'étendue de son patrimoine (VOUILLOZ, op. cit., n° 1 à 3 ad art. 228 LP).

3.1.2

La voie de la plainte est ouverte au failli lui-même ou l’administrateur d’une société anonyme faillie contre des mesures prises par l'office relatives à la formation, la conservation et la réalisation de la masse active, de même que contre le compte final et tableau de distribution, lorsque ces mesures lèsent ses intérêts. Appartiennent aux mesures relatives à la formation de la masse active celles prises en relation avec les droits et obligations du failli telles que l'obligation de renseigner l’Office (art. 222 al. 1 LP) et de coopérer avec l’office (art. 229 LP), ainsi que le droit de se faire soumettre l’inventaire (art. 228 LP; art. 29 et 37 OAOF) et de se déterminer sur chaque production (art. 244 LP; art. 55 OAOF) (décision de la Chambre de surveillance DCSO/330/2006 du 24 mai 2006 consid. 1b et les références citées). En revanche, la prise d'inventaire ne déployant pas d'effets juridiques à l'égard des tiers, ceux-ci n'ont généralement pas qualité pour porter plainte contre la prise en compte ou non de biens dans l'inventaire (ATF 54 III 18 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_352/2008 du 13 novembre

2008, cons. 2.3.3; décisions de la Chambre de surveillance DCSO/127/2018 du 1er mars 2018 consid. 1.3.1; DCSCO/255/2015 du 20 août 2015, consid. 1.3 et 1.4VOUILLOZ, op. cit., n° 22 ad art. 221 LP). Les litiges relatifs à l'existence ou au montant d'un droit supposé tombé dans le patrimoine du failli ne relèvent pas de la compétence de l'office – ni de celle de l'autorité de surveillance saisie d'une plainte – mais de celle du juge civil (décision de la Chambre de surveillance DCSO/127/2018 du 1er mars 2018 consid. 1.3.2).

3.2

En l'espèce, la plaignante invoque en substance deux griefs à l'encontre de la confection de l'inventaire par l'Office : d'une part, un examen insuffisant des créances inscrites à l'encontre de tiers, alors que l'inexistence desdites créances était évidente; d'autre part, l'absence de soumission de l'inventaire du ______ 2021 à la faillie pour examen et approbation.

3.2.1

Le grief visant le caractère infondé des créances inscrites à l'inventaire n'entre pas dans la compétence de la Chambre de céans. En l'occurrence, la plaignante n'invoque pas l'insaisissabilité ou l'incessibilité patente des créances inscrites – seuls griefs dont la Chambre de céans pourrait connaître –, mais le caractère infondé desdites créances, lequel relève de la compétence exclusive du juge du fond. Ce grief est partant irrecevable.

3.2.2

Par ailleurs, dans la mesure où la plaignante agit à titre personnel, en qualité de tiers visée par l'inscription d'une créance à son encontre à l'inventaire, il résulte des principes rappelés ci-dessus que le fait d'inventorier une créance à l'égard d'un tiers n'a aucune conséquence sur sa situation juridique. Il n'en découle en particulier ni création d'une obligation auparavant inexistante, ni reconnaissance du bien-fondé de la prétention inventoriée, ni constatation de son montant. Ce tiers n'a donc aucun intérêt à attaquer l'inventaire et il ne dispose pas de la qualité pour agir en application des principes rappelés ci-dessus, que ce soit pour contester le fondement des créances inscrites à l'inventaire ou pour remettre en cause la manière dont l'Office a confectionné l'inventaire.

3.2.3

Dans la mesure où la plaignante agit en qualité de créancière inscrite à l'état de collocation, elle n'a pas d'intérêt à contester l'inventaire en vue d'en soustraire des actifs, une telle opération ayant pour résultat de défavoriser ses intérêts en réduisant les biens soumis à l'exécution forcée.

3.2.4

Dans la mesure où la plaignante agit à titre personnel, mais en sa qualité d'organe de C______ LTD, la qualité pour agir doit également lui être déniée faute d'intérêt. Il ressort en effet de la décision DCSO/330/2006 précitée que la qualité pour déposer plainte est offerte à l'administrateur d'une société anonyme à titre personnel lorsqu'une mesure de l'Office porte atteinte à ses intérêts en cette qualité. La qualité pour agir lui est ainsi essentiellement accordée pour se plaindre d'atteintes personnelles dans le cadre de son obligation de collaborer avec l'Office notamment de fournir des renseignements et des documents, ainsi que de tolérer des visites domiciliaires, séquestres et séquestre du courrier. Or, en l'occurrence, la plaignante ne reproche pas à l'Office d'avoir adopté des comportements préjudiciables à son égard dans ses investigations au cours de la confection de l'inventaire, mais d'avoir omis de soumettre à la faillie l'ultime version de l'inventaire avant publication. Ce faisant, elle n'invoque pas une atteinte à son détriment personnel mais à celui de C______ LTD, qui n'est pas plaignante (cf. consid. 2 supra). Elle ne dispose donc pas de la qualité pour agir.

3.2.5

Il découle de ce qui précède que les griefs adressés par la plaignante à l'encontre de l'inventaire établi par l'Office dans la faillite de C______ LTD sont irrecevables.

4.

La plaignante fait également grief à l'Office d'avoir admis à l'état de collocation la créance de B______, à un montant insoutenable sous l'angle de la vraisemblance. En outre, l'Office n'a pas fait figurer la mention "pro memoria" en regard de la créance alors qu'elle faisait l'objet de procédures en cours dont l'objectif était d'établir l'extinction de la créance par consignation du montant litigieux.

4.1.1

Après l'expiration du délai fixé aux créanciers pour produire leurs créances, l'administration de la faillite examine les réclamations, fait les vérifications nécessaires et statue sur leur admission. Elle consulte le failli, mais n'est pas tenue par ses déclarations (art. 244 et 245 LP). L'administration de la faillite doit examiner chaque production et vérifier l'existence, le montant précis (en capital, intérêts et frais) et le rang de la créance alléguée, ainsi que son appartenance au passif. La loi ne définit pas l'intensité des vérifications auxquelles doit procéder l'administration. En admettant ou en rejetant une production, l'administration de la faillite ne garantit ni ne compromet définitivement la production en cause, mais fixe seulement qui des autres intervenants ou du soi-disant créancier devra, le cas échéant, ouvrir action en contestation de l'état de collocation. L'administration de la faillite ne doit examiner les productions que sommairement et décider de l'admission ou du rejet de la production en fonction du critère de la vraisemblance, limité à la preuve littérale. Bien que sommaire, l'examen de la production ne pourra se limiter à l'enregistrement des déclarations de l'intervenant et/ou du failli, mais celles-ci devront faire l'objet d'une vérification sur la base des éléments objectifs à disposition de l'administration (pièces comptables, livres, correspondance du failli, documents produits, etc.). Elle ne saurait notamment écarter une production en se fondant sur la déclaration du failli qui prétend avoir payé sans rechercher une pièce établissant le paiement (art. 40 al. 1 OAOF; ATF 96 III 106 consid. 2, JdT 1971 II 95; 93 III 59 consid. 2a, JdT 1968 II 2; 64 III 65 consid. 2, JdT 1938 II 85; JAQUES, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 7, 9 à 14 ad a art. 244 LP).

4.1.2

En application de l'art. 207 LP, sauf cas d'urgence, les procès civils auxquels le failli est partie et qui influent sur l'état de la masse en faillite sont suspendus. Ils ne peuvent être continués, en cas de liquidation ordinaire qu'à l'expiration d'un délai de dix jours suivant la seconde assemblée des créanciers et en cas de liquidation sommaire, comme c'est le cas ici, qu'après les 20 jours qui suivent le dépôt de l'état de collocation. A teneur de l'art. 63 al. 1 à 3 OAOF, l’administration de la faillite ne statue pas sur l'admission à l'état de collocation des créances litigieuses qui font l’objet d’un procès au moment de l’ouverture de la faillite; ces créances sont simplement mentionnées pro memoria dans l’état de collocation (al. 1). Si le procès n’est continué ni par la masse, ni par les créanciers cessionnaires de la masse au sens de l’article 260 LP individuellement, la créance est considérée comme reconnue et les créanciers n’ont plus le droit d’attaquer son admission à l’état de collocation, à teneur de l’article 250 LP (al. 2). Si au contraire le procès est continué, cette créance sera, selon l’issue du litige, ou bien radiée ou colloquée définitivement; cette collocation ne pourra pas non plus être attaquée par les créanciers (al. 3). Le but de la suspension du procès au sens de l'art. 207 LP est de laisser le temps aux créanciers et à l'administration de la faillite de décider s'ils veulent ou non assumer, aux frais de la masse, les procès en cours suspendus et les risques associés, ou si un ou des créanciers souhaitent se faire céder, cas échéant, le droit de conduire le procès en application de l'art. 260 LP. L'art. 63 OAOF précise comment l'office doit procéder et mentionner à l'état de collocation une dette du failli faisant l'objet d'un procès suspendu au sens de l'art. 207 LP. Le mécanisme des art. 207 LP et 63 OAOF ne s'applique qu'aux procès pendants en Suisse, à l'exclusion des procès à l'étranger ou des arbitrages internationaux, à moins que le juge étranger ou les arbitres n'acceptent une suspension de la procédure en se soumettant volontairement à l'art. 207 LP (ATF 141 III 382 consid. 4.2; 140 III 320 consid. 7.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_910/2019 du 1 er mars 2021 consid. 3.10 et 3.12; WOHLFART, MEYER HONEGGER, Basler Kommentar, n° 5a ad art. 207 LP).

4.1.3

L'état de collocation peut être contesté par la voie de la plainte (art. 17 LP) ou par celle de l'action en contestation de l'état de collocation (art. 250 LP). L'action en contestation de l'état de collocation devant le juge civil du for de la poursuite est ouverte au créancier qui entend contester le fond d'une créance colloquée ou le rang d'un autre créancier (art. 250 LP). En revanche les violations formelles de l'art. 244 LP peuvent être dénoncées par la voie de la plainte, en particulier s'agissant de l'admission d'une prétention en l'absence de tout moyen de preuve, de l'insuffisance de la vérification d'une créance admise ou des exceptions du failli retenues à l'appui d'un rejet, de l'omission d'entendre le failli ou de l'indication erronée de la reconnaissance d'une créance par le failli (ATF 93 III 59 consid. 2a et 3, JdT 1968 II 2; 38 I 269 consid. 1, JdT 1912 II 110; JAQUES, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 32 ad art. 244 LP).

La voie de la plainte est également ouverte pour toute violation de l'art. 245 LP contre les décisions de collocation de l'office, notamment en cas d'absence de décision ou de décisions équivoques, conditionnelles, inintelligibles ou contradictoires, interprétées selon le principe de la confiance (JAQUES, op. cit., n° 43 ad art. 245 LP). Une plainte ne soulevant que des problèmes de droit matériel liés à l'existence, au montant, au rang, ou à l'exigibilité d'un droit porté à l'état est irrecevable et relève exclusivement du juge dans le cadre d'une action en contestation de l'état de collocation au sens de l'art. 250 LP (JAQUES, op. cit., n° 2, 14 et 15 ad art. 250 LP).

4.1.4

Le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire, qui n'est pas lui-même créancier de la faillite, n'est pas directement lésé par la collocation d'une créance et ne peut l'attaquer par la voie de la plainte pour obtenir la modification de l'état de collocation (ATF 139 III 384 consid. 2.2.1).

4.2.1

En l'espèce, la plaignante, créancière colloquée, a la qualité pour agir par la voie de la plainte à l'encontre de l'état de collocation dressé par l'Office.

4.2.2

L'Office n'avait pas à mentionner la créance de B______ pro memoria conformément à l'art. 63 al. 1 OAOF puisque la procédure d'arbitrage international et la procédure satellite en désignation des arbitres n'ont pas été suspendues en application de l'art. 207 LP. Les arbitres et le juge saisis n'avaient d'ailleurs pas à le faire au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelée cidessus. La plainte doit par conséquent être rejetée pour ce seul motif en tant qu'elle vise la modification de l'état de collocation en ce sens. En tout état, remettre en cause l'état de collocation établi par l'Office en se prévalant de l'absence de la mention pro memoria en marge de la créance de B______ n'est pas soutenable en l'espèce. La suspension de l'art. 207 LP et la mention pro memoria en marge de l'état de collocation au sens de l'art. 63 OAOF ont vocation à durer jusqu'à vingt jours après le dépôt de l'état de collocation, afin de laisser le temps à la masse et aux créanciers de se prononcer sur la continuation ou la renonciation aux procès en cours et l'éventuelle cession à des créanciers du droit de les poursuivre. En l'occurrence, ce délai est échu, la masse a renoncé à poursuivre le procès et a cédé ce droit, notamment à la plaignante. L'objectif visé par le processus mis sur pied par les art. 207 LP et 63 OAOF a par conséquent été atteint de sorte que la plainte ne présente plus aucun intérêt pour la plaignante et devrait conduire au constat de son irrecevabilité.

4.2.3

Le grief subsidiaire articulé par la plaignante, consistant à contester la quotité de la créance de B______ inscrite à l'état de collocation, devrait en principe faire l'objet d'une action en contestation de l'état de collocation devant le juge et non pas d'une plainte au sens de l'art. 17 LP devant l'autorité de surveillance. Ce ne serait en effet que si l'Office n'avait pas respecté son obligation d'examiner à tout le moins sommairement les créances produites avant de les colloquer que son activité pourrait faire l'objet d'une plainte auprès de la Chambre de céans. En l'occurrence, B______ a produit essentiellement une créance composée de la contrevaleur en francs suisses du capital découlant de la sentence arbitrale du 8 juin 2001 de 96'993'890 usd, soit 96'615'613 fr. 82 (comprenant le capital d'origine en 30'130'396 usd et les intérêts courus au taux de 10 % entre son exigibilité et la sentence en 65'968'828 usd) et d'une créance d'intérêt de 186'763'349 fr. 05, soit les intérêts générés entre le 8 juin 2001 et la faillite au taux de 10 % par l'intégralité du capital découlant de la sentence arbitrale. La plaignante allègue que C______ LTD a, lors de l'examen des productions de ses créanciers à l'Office, le 12 octobre 2021, contesté le montant de la production de B______, notamment le montant le calcul des intérêts, et présenté le jugement du 25 septembre 2012 du Tribunal ainsi que l'arrêt du 22 mars 2013 de la Cour de justice qui impliquaient qu'aucun intérêt ne devait être perçu sur le capital fixé par la sentence du 8 juin 2001. Dans ses observations, l'Office ne conteste pas ces allégués mais estime avoir tenu compte des objections de C______ LTD dans la mesure admissible lors de l'établissement de l'état de collocation. Il ressort de l'état de collocation attaqué que l'Office a inscrit la créance litigieuse de B______ à concurrence du capital auquel C______ LTD avait été condamnée par la sentence arbitrale du 8 juin 2001, plus les intérêts moratoires au taux de 5 % l'an courus entre le 8 juin 2001 et le prononcé de la faillite. Il n'a ainsi ni suivi B______ – contrairement à ce que soutient la plaignante –, ni C______ LTD. Cela étant, au vu des divers documents dont il disposait, notamment des décisions sur mainlevée susmentionnées, et des positions adoptées par les parties, son calcul

n'est pas moins vraisemblable que celui de la plaignante ou celui de B______. Les prétentions de cette dernière semblent injustifiées car elles impliquent que des intérêts courent sur des intérêts déjà capitalisés, de surcroît au taux de 10 % qui n'est pas le taux usuel des intérêts moratoires (art. 104 CO). L'Office était par conséquent fondé à ne pas admettre la vraisemblance des prétentions en intérêts de B______. Il n'avait pas non plus à tenir pour vraisemblable la position de C______ LTD qui prétendait qu'aucun intérêt moratoire n'était dû sur la somme à laquelle elle avait été condamnée par sentence du 8 juin 2001. A cet égard, l'arrêt de la Cour de justice du 22 mars 2013 n'excluait pas qu'un tel intérêt soit dû; il retenait uniquement qu'il n'existait pas de titre de mainlevée définitive condamnant C______ LTD à verser un tel intérêt. De son côté, le Tribunal, dans son jugement de mainlevée du 25 septembre 2012, avait retenu une autre solution estimant qu'un intérêt moratoire au taux de 5 % était dû dès la notification du commandement de payer sur le capital fixé dans la sentence arbitrale. Dans un contexte présentant de telles divergences d'opinions, la solution de l'Office est soutenable, sous l'angle de la vraisemblance, au vu des pièces dont il disposait. Aucun reproche ne peut donc lui être adressé dans la confection de l'état de collocation. Il appartenait donc aux créanciers insatisfaits de contester la collocation de la créance de B______ devant le juge du for de la faillite et non pas de former une plainte auprès de l'autorité de surveillance. La plainte sera par conséquent, sur ce grief également, déclarée irrecevable faute de compétence de la Chambre de surveillance.

5.

En définitive, la plainte de A______ sera rejetée dans la mesure, très restreinte, de sa recevabilité.

6.

La procédure devant l'autorité de surveillance est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; art. 61 al. 2 let. a OELP) et ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 62 al. 2 OELP). *****