IV 2006/294

1.

Am 1. Januar 2008 sind mit der 5. IVG-Revision verschiedene Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) in Kraft getreten. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 E. 1), und weil bei der Beurteilung ferner auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung vom 16. November 2006 eingetretenen Sachverhalt abzustellen ist (BGE 121 V 366 E. 1b), sind auf die angefochtene Verfügungdie (vom 1. Januar 2004) bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen materiellen Bestimmungen anzuwenden.

2.

2.1 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349; Urteil U 35/07 vom 28. Januar 2008 E. 3).

2.2 Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 2 ATSG und Art. 1 Abs. 1 IVG kann die IV-Stelle auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17 mit Hinweis; Urteil 9C_215/2007 vom 2. Juli 2007 E. 3.1).

2.3 Die Wiedererwägung ist in den Schranken von Art. 53 Abs. 3 ATSG jederzeit möglich, insbesondere auch wenn die Voraussetzungen einer Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, so kann es die im Revisionsverfahren verfügte Aufhebung der Rente mit dieser substituierten Begründung schützen (BGE 125 V 368 E. 2 S. 369; Urteil I 61/2007 vom 4. Mai 2007 E. 3). Im Urteil 9C_11/2008

vom 29. April 2008 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt und sie auch im Verwaltungsverfahren als anwendbar erklärt (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_19/2008 E. 1 vom 29. April 2008).

2.4 Nach Art. 28 Abs. 1 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die versicherte Person mindestens zu 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine Viertelsrente. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird nach Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen; sog. allgemeine Methode).

2.5 Um das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit beurteilen und somit den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 E. 4). Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und demnach zu prüfen, ob die vorliegenden Beweismittel eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruchs gestatten. Die Rechtsprechung hat es mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar erachtet, in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufzustellen (BGE 125 V 351 E. 3b). Das im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholte Gutachten von externen Spezialärzten, welche auf Grund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, besitzt bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb). Dies bedeutet nicht, dass Parteigutachten durch den Umstand allein, dass sie von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wurden, ohne weiteres minder beweiskräftig sind. Denn auch sie können nützliche Äusserungen zum medizinischen

Sachverhalt enthalten. Daraus folgt wiederum nicht, dass sie den gleichen Rang wie ein vom Gericht oder vom Sozialversicherer nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes Gutachten besitzen. Relevant werden sie nur, wenn ihre Aussagen die Auffassungen und Schlussfolgerungen des förmlich bestellten Gutachtens in rechtserheblichen Fragen derart zu erschüttern vermögen, dass davon abzuweichen wäre (BGE 125 V 351 E. 3c). Was Berichte von Hausärzten angeht, muss die Erfahrungstatsache mitberücksichtigt werden, dass Hausärzte auf Grund des Auftrags- und teilweise persönlichen Verhältnisses zu ihren Patienten eher dazu neigen, zu Gunsten ihrer Patienten auszusagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Spricht das Gericht hingegen den Berichten und Zeugnissen eines Hausarztes von vornherein jede Glaubwürdigkeit ab, so ist dieses richterliche Urteil offensichtlich willkürlich (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 21. Dezember 2005 i.S. A.,4P.254/2005, E. 4.2).

3.

3.1 Vorliegend wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. Juni 2005 rückwirkend ab Mai 2004 eine halbe Rente der IV zugesprochen. Praktisch gleichzeitig liess die Beschwerdeführerin am 11. Juli 2005 durch die Rheumaliga ein Revisionsgesuch stellen, da sich nach Ansicht von Dr. A.___ der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin verschlechtert habe. Dieses Gesuch führte in der Folge zur ABI-Abklärung und der vorliegend angefochtenen Rentenaufhebungsverfügung. Es ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin mit der Verfügung vom 16. November 2006 implizit auch das Revisionsgesuch ablehnte. Mithin ist der in diesem Verfahren durch den Rechtsvertreter erneuerte Antrag auf eine ganze Rente ab Juli 2005 zusammen mit der Wiedererwägung zu prüfen.

3.2 Die Beschwerdegegnerin stützte die rentenzusprechende Verfügung vom 15. Juni 2005 einzig auf den Arztbericht von Dr. A.___ vom 17. Mai 2004. Darin gibt Dr. A.___ an, die Beschwerdeführerin sei in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit ab 16. Mai 2003 bis auf weiteres zu 50 % arbeitsunfähig (act. G 3/17.3). Im Beiblatt zum Arztbericht kreuzte Dr. A.___ an, dass der Beschwerdeführerin eine andere Tätigkeit nicht zumutbar sei (act. G 3/17.5). Diese Ansicht wurde indessen nicht näher begründet. Mithin wurde im Zeitpunkt der Rentenzusprache nicht weiter abgeklärt, ob der Beschwerdeführerin tatsächlich keine anderen Tätigkeiten zumutbar waren. Der Einkommensvergleich

basierte vielmehr auf dem Einkommen im bisherigen Beruf und auf der Einschränkung in diesem Beruf.

Demgegenüber stützt sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 16. November 2006 auf das ABI-Gutachten vom 4. Juli 2006. Bezüglich der Arbeitsfähigkeit führte das ABI aus, dass diese vor allem durch die Problematik im Bereich der Wirbelsäule, des rechten Schultergürtels und des rechten Beckengürtels eingeschränkt sei. Die passagere Symptomatik im Bereich der Hände und Füsse könne dagegen retrospektiv nicht eindeutig zugeordnet werden. Aktuell finde sich bei der klinischen Untersuchung kein Anhaltspunkt für eine entzündliche Arthropathie. Insgesamt seien der Beschwerdeführerin aus rheumatologischer Sicht körperlich schwer belastende Tätigkeiten mit starker Rückenbelastung bleibend nicht mehr zumutbar. Auch körperlich mittelschwere Tätigkeiten mit mittelstarker Rückenbelastung seien aus rheumatologischer Sicht nur eingeschränkt möglich. Hier bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Körperlich leichte Tätigkeiten mit leichter Rückenbelastung, ohne monoton-repetitive Haltungen oder Bewegungen, ohne Überkopftätigkeiten und ohne starke Belastung des rechten Armes seien aus rheumatologischer Sicht uneingeschränkt möglich. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Serviceangestellte sei aus rheumatologischer Sicht weiterhin zu 50 % möglich.

Aus psychiatrischer Sicht ergebe sich das Bild einer leichten depressiven Verstimmung. Es sei anzunehmen, dass die somatischen Befunde auch Grundlage für eine psychosomatische Erkrankung bildeten. Weiter bestehe eine belastende psychosoziale Situation, indem die Beschwerdeführerin alleinstehend sei und keine Arbeit habe. Auf Grund dieser Problematik werde der Beschwerdeführerin eine 20 %ige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Die Prognose sei ernst, da die Entwicklung der Beschwerdeführerin eine Ausweitung und Verschlimmerung der Symptomatik zeige. Aus internistischer Sicht beständen keine die Arbeitsfähigkeit einschränkenden Erkrankungen. Nebst den bereits vorbeschriebenen rheumatischen Einschränkungen gelangt das Gutachten zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin wegen der psychischen Einschränkung körperlich nur leicht belastende berufliche Tätigkeiten unter den genannten Bedingungen zu 80 % zumutbar seien. Das Gutachten geht schliesslich davon aus, dass der Beginn der Arbeitsunfähigkeit auf den Mai 2003 zu datieren ist (act. G 3/49.17 -19).

3.3 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin - im Wesentlichen gestützt auf den Verlaufsbericht Dr. A.___s vom 9. November 2005/16. Januar 2006 und ein Schreiben der Fachstelle für Sozialpsychiatrie und Psychotherapie vom 15. Dezember 2006 (act. G 3/40.3f., G 3/43.5f. und G 1.1.15) -, geltend, dass sie spätestens ab Juli 2005 für keine Tätigkeit mehr arbeitsfähig sei. So habe sich das progrediente Wirbelsäulenleiden seit der erstmaligen Rentenzusprache verschlechtert. Im Weiteren beständen sehr wohl Anhaltspunkte für eine entzündliche Arthropathie. Nicht nur die Schwellungen könnten objektiviert werden, sondern im Labor seien auch die Entzündungszeichen objektiviert worden. Schliesslich sei auch die Annahme, die passageren Arthralgien führten zu keiner zusätzlichen Einschränkung, nicht haltbar. Erschwerend komme die Beeinträchtigung in psychischer Hinsicht hinzu. Mitte 2004 habe die Beschwerdeführerin deswegen in der Klinik St. Pirminsberg hospitalisiert werden müssen. Die bagatellisierenden Aussagen des ABI-Gutachtens zur psychischen Beeinträchtigung seien für Fachleute nicht nachvollziehbar. Konkret werde von der Fachstelle für Sozialpsychiatrie und Psychotherapie bestätigt, dass die Beschwerdeführerin an einer mittelgradig-depressiven Episode ohne somatisches Syndrom leide. Dies sei gekennzeichnet durch die Symptome Konzentrationsschwierigkeiten, vermindertes Selbstwertgefühl, Gefühl der Wertlosigkeit, negative Zukunftsperspektive, Schlafstörungen, verminderter Appetit, erhöhte Ermüdbarkeit und depressive Stimmung sowie latente Suizidalität. Der Beschwerdeführerin werde aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert (act. G 1).

3.4 Dem ABI-Gutachten kommt volle Beweiskraft zu. Es ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und die Vorakten (Anamnese). Es erscheint zudem in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtend sowie in den Schlussfolgerungen der Experten als begründet. Zudem nimmt es zur abweichenden ärztlichen Einschätzung von Dr. A.___ (insbesondere zum Schreiben vom 16. Januar 2006 (act. G 3/43.5 -43.6, G 3/49.12) Stellung (vgl. BGE 125 V 351, E. 3a). Bei Gerichtsgutachten weicht das Gericht nach der Praxis nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung der medizinischen Experten ab, deren Aufgabe es ist, ihre Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen (BGE 125 V 351, E. 3b/aa). Vorliegend bestehen

ebenfalls keine zwingenden Gründe, um von der Einschätzung des ABI-Gutachtens abzuweichen. Insbesondere in psychiatrischer Hinsicht ist die Beurteilung der Hausärztin, welche auf das Fachgebiet der Rheumatologie spezialisiert ist, nicht geeignet, die psychiatrische Expertise des Gutachtens zu erschüttern. Im Weiteren kann auch aus dem Schreiben der Fachstelle vom 15. Dezember 2006 nicht abgeleitet werden, die Beschwerdeführerin sei im Zeitpunkt der Begutachtung durch das ABI in schwerwiegender Weise psychisch beeinträchtigt gewesen. So befand sich die Beschwerdeführerin nach Angaben der Fachstelle erst ab 27. September 2006 wieder in Behandlung der Fachstelle (act. G 1.1.15). Davor war die Beschwerdeführerin nur in der Zeit vom 17. September 2004 bis zum 4. Januar 2005 bei der Fachstelle in Behandlung. Die Behandlung wurde damals nicht weitergeführt, da sich auf Grund der zunehmenden Stimmungsstabilisierung und der zukunftsweisenden Veränderungen im Leben der Beschwerdeführerin (neue Wohnung, neue Stelle, Trennung vom Ehemann) vorläufig kein weiterer Bedarf ergab (act. G 3/49.36-37). Es gibt keine Anhaltspunkte, dass sich die psychische Situation der Beschwerdeführerin im Zeitraum von Januar 2005 bis Juni 2006 erheblich verschlechtert hätte und deshalb nicht auf das Gutachten abgestellt werden könnte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass während dieser Zeit von rund eindreiviertel Jahren die psychische Problematik keinen erheblichen Krankheitswert hatte. Zu ergänzen bleibt, dass die bei der Beschwerdeführerin vorhandenen schwierigen psychosozialen Verhältnisse allein keine Invalidität begründen (BGE 127 V 294 E. 5a).

In Bezug auf die rheumatologische Problematik besteht eine weitgehende Übereinstimmung der Diagnosen des ABI und der Hausärztin (Hauptdiagnose: chronisches cerviko- und thorakospondylogenes Schmerzsyndrom mit degenerativen Veränderungen hauptsächlich im HWS- aber auch im BWS- und LWS-Bereich). Unbestrittenermassen geht auch das ABI-Gutachten von einer deutlichen Pathologie im Bereich der (Hals-) Wirbelsäule aus, bei allerdings nur mässiggradigen Befunden im Sinne von Myogelosen und schmerzhaften Bewegungseinschränkungen. Für den Bereich der Brust- und Lendenwirbelsäule geht das Gutachten von nur leichtgradigen Veränderungen aus (act. G 3.1/49.11). Das erstmals im Verlaufsbericht vom 9. November 2005 von Dr. A.___ beschriebene Gelenkleiden konnte indessen im ABI- Gutachten trotz durchgeführtem Labortest (act. G 3.1/49.8) nicht erhärtet werden. So geht das Gutachten lediglich von passageren Arthralgien im Bereich der Hände und

Füsse aus, die retrospektiv nicht eindeutig zugeordnet werden konnten. Abgesehen von einer Fehlstatik der Füsse seien bei der klinischen Untersuchung keine Pathologien nachweisbar gewesen. Insbesondere fehlten Anhaltspunkte für eine entzündliche Arthropathie. Auch die sehr sensitive Untersuchung mittels 3-Phasen-Skelett- Szintigraphie im März 2005 habe keine relevante Pathologie ergeben (act. G 3/49.12; vgl. auch act. G 3/49.22). Den Unterschied zur Beurteilung durch Dr. A.___ erklärt das Gutachten damit, dass es im Verlauf bis zur aktuellen Untersuchung zu einer deutlichen subjektiven Besserung der Schmerzen in den Händen und Füssen gekommen sei, weshalb die auf Grund der Rückenproblematik bereits eingeschränkte Arbeitsfähigkeit nicht zusätzlich reduziert werde (act. G 3/49.12). Demgegenüber erscheinen die Ausführungen der Hausärztin etwas pauschal. Weder lieferte sie die angeführte labortechnische Objektivierung der Entzündungszeichen noch gab sie eine konkrete Diagnose für die Gelenkschmerzen an (vgl. act. G 3/43.5 - 6). Der RAD ging vermutungsweise davon aus, es handle sich um eine Fingerpolyarthrose mit entzündlichen Schüben (act. G 3/44.2).

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Arbeitsfähigkeit durch die Gelenkspathologie an den Händen und Füssen (bislang) nicht nachhaltig beeinträchtigt wird und damit in rheumatologischer Hinsicht auf das Gutachten abzustellen ist.

3.5 Insgesamt ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin eine leichte Tätigkeit unter den im Gutachten genannten Einschränkungen (keine starke Rückenbelastung, keine Überkopfarbeit, keine monoton-repetitiven Haltungen oder Bewegungen, keine starke Belastung des rechten Arms [act. G 3/49.18f.]) möglich wäre. Nachdem in der ursprünglichen leistungszusprechenden Verfügung nicht geprüft wurde, ob die Beschwerdeführerin ausser der angestammten Tätigkeit eine andere ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage (Art. 16 ATSG) ausüben könnte, ist mit der Beschwerdegegnerin festzustellen, dass die Leistungszusprache einerseits unter Verletzung der allgemeinen Abklärungspflicht erfolgte und andererseits auf einem unzulässigen Einkommensvergleich beruhte. Die Verfügung vom 15. Juni 2005 erweist sich damit als offensichtlich falsch, weshalb sie - nachdem das weitere Kriterium der erheblichen Bedeutung ohne weiteres erfüllt ist - von der Beschwerdegegnerin in Wiedererwägung gezogen werden konnte.

3.6 Die Beschwerdegegnerin ging bei der Berechnung des IV-Grades von einem Valideneinkommen von Fr. 45'955.-- aus. Dieses stützt sich auf die Angaben der Haushaltsabklärung, wonach die Beschwerdeführerin im Speiseservice Fr. 3'500.-- verdienen würde (X13 = Fr. 45'500.-- zuzüglich Teuerung von 1 % [Fr. 455.--]). In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. Januar 2007 errechnete sie daraus ein Invalideneinkommen von Fr. 33'088.-- (Fr. 45'955.-- X 80 %, abzüglich 10 % Leidensabzug). Dies entspricht einem Monatslohn von Fr. 2'545.-- (X13). Diese Berechnung ist nicht zu beanstanden und erscheint realistisch. Mithin resultiert eine Lohneinbusse von Fr. 12'867.-- bzw. ein IV-Grad von 28 %. Der Anspruch auf eine Rente ist somit nicht ausgewiesen.

4.

4.1 Gemäss vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Nach Art. 69 Abs.1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten von Fr. 800.-- (inkl. Kosten des Zwischenentscheids vom 24. Januar 2007 betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung [act. G 4]) zu tragen. Die Beschwerdeführerin wurde jedoch mit Verfügung vom 4. Mai 2007 von der Bezahlung von Gerichtskosten befreit (act. G 8).

4.2 Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch RA Dr. iur. Marcel Köppel bewilligt. Dieser reichte am 15. Mai 2007 eine Kostennote ein über Fr. 3'080.-- Honorar zuzüglich Fr. 123.20 Barauslagen (pauschal gemäss Art. 28bis HonO) und Fr. 243.45 Mehrwertsteuer, total somit Fr. 3'446.65 (act. G 9.1). Dies erscheint als angemessen. Indessen ist das Honorar in Anwendung von Art. 31 Abs. 3 des st. gallischen Anwaltsgesetzes um 20 % zu kürzen. Die Entschädigung beträgt somit Fr. 2'783.80 (Honorar Fr. 2'464.-- zuzüglich Barauslagen von Fr. 123.20 und Mehrwertsteuer von Fr. 196.60 [7,6 % von Fr. 2'587.20]).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin wird von der Bezahlung der Gerichtskosten von Fr. 800.-- befreit.

3. Der Staat hat den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit Fr. 2'783.80 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.