SJD RDRM.2024.50

1. Die von Amtes wegen zu prüfenden Voraussetzungen, nämlich Zuständigkeit, Rekursberechtigung sowie Frist- und Formerfordernisse, sind erfüllt (Art. 43bis Abs. 1, Art. 45 Abs. 1, Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. a) Unbestritten ist, dass die Rekurrentin ihre Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA im Rahmen des Familiennachzugs zur ihrem (damaligen) Ehemann, der slowenischer Staatsbürger ist, erhielt und diese Bewilligung mit Ablauf der Gültigkeitsdauer am 28. März 2023 von Gesetzes wegen erloschen ist (Art. 61 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [SR 142.20; abgekürzt AIG]). Sie macht im Rekursverfahren jedoch geltend, dass die Ehe in der Schweiz länger als drei Jahre gedauert habe, weshalb sie über einen Anspruch auf Verlängerung bzw. Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verfüge. Damit geht die Rekurrentin in zutreffender Weise und in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, die in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_13/2012 vom 8. Januar 2013 Erw. 3.1 verweist, davon aus, dass vorliegend Art. 50 AIG anwendbar ist und diese Bestimmung gegebenenfalls die Grundlage für eine Bewilligungserteilung darstellen könnte.

b) Nach Art. 50 Abs. 1 AIG haben Ehegatten nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a erfüllt sind (Bst. a); oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Bst. b). Für die Berechnung der Dreijahresfrist ist auf die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft abzustellen. Bereits das Fehlen weniger Wochen oder Tage schliesst den Anspruch auf Verlängerung bzw. Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus (Urteil des Bundesgerichts 2C_362/2021 Erw. 4.1 vom 20. September 2021). Von einer Trennung ist dann auszugehen, wenn die gemeinsame Wohnung aufgegeben worden und der Ehewille nach aussen wahrnehmbar dahingefallen ist (BGE 137 II 345 Erw. 3.1.2). Demgegenüber ist nicht entscheidend, wie lange die Ehe formell noch fortbesteht (Urteile des Bundesgerichts 2C_52/2022 vom 15. Februar 2022 Erw. 2.1.1 und 2C_708/2021 vom 15. November 2021 Erw. 3.1).

c) Die Rekurrentin reiste am 9. März 2018 in die Schweiz ein. Mit Blick auf den Umzug des damaligen Ehemanns per 1. Januar 2021 an erfolgte Trennung – am 28. Mai 2022 schriftlich bestätigte, ist davon auszugehen, dass die eheliche Gemeinschaft in der Schweiz maximal 34 Monate – und damit weniger als drei Jahre – Bestand hatte.

d) Im Verfahren vor der Vorinstanz führte die Rekurrentin aus, dass das Schreiben vom 28. Mai 2022 nicht von ihrem damaligen Ehemann stamme. Zur Untermauerung reichte sie eine entsprechende Erklärung ein, die von B.___ unterzeichnet worden sei. Die Vorinstanz zweifelt diesen Widerruf auch in der Vernehmlassung stark an, da sich die entsprechende Unterschrift erheblich von weiteren Unterschriften von B.___ unterscheiden würde. Vergleicht man die Unterschrift auf dem Widerruf beispielweise mit den Unterschriften auf seinem slowenischen Pass, auf dem Mietvertrag für die Wohnung an der Y.___strassse ___ in X.___ oder auf der Vollmacht seiner Rechtsanwältin im Scheidungsverfahren, ist festzustellen, dass sich diese Unterschriften von derjenigen auf dem Widerruf tatsächlich erheblich unterscheiden. So fällt beispielsweise auf, dass der Widerruf mit «B.___.» unterzeichnet ist, während er auf den anderen Dokumenten seinen vollen Namen aussschreibt oder aber den Vornamen, jedoch nie den Nachnamen, abkürzt (B.___ bzw. B.___). Auch legt die Rekurrentin nicht dar, welche Person nebst B.___ Zugang zu seiner Briefpost gehabt hätte oder wer an seiner Stelle dieses Schreiben verfasst haben könnte. Schliesslich entspricht die Unterschrift auf dem Schreiben vom 28. Mai 2022 weitestgehend den anderen bekannten Unterschriften von B.___. Somit ist die Erklärung vom 28. Mai 2022 als authentisch zu betrachten. Im Übrigen korrespondiert der Inhalt des Schreibens mit der Umzugsmeldung bzw. den tatsächlichen Lebensumständen. So bezog der Ehemann im Januar 2021 eine eigene Wohnung. Ein nachvollziehbarer sachlicher Grund hierfür – abgesehen von der Trennung – ist nicht ersichtlich und konnte nicht vorgebracht werden (vgl. nachfolgend Erw. 2.f)

e) An der Authentizität des Schreibens ändert auch der Umstand nichts, dass die Rechtsanwältin von B.___ im Nachgang zur Anhörung im Scheidungsverfahren – an welcher B.___ telefonisch aus Serbien zugeschaltet war – zu Protokoll gegeben hat, dass die Trennung im Frühjahr bzw. Mai 2022 erfolgte. Denn weder wurde diese Aussage im Rahmen der Anhörung gemacht, sondern erst nach Abschluss derselben, noch stammt sie von B.___ persönlich. Doch selbst wenn B.___ dies persönlich im Rahmen der Anhörung ausgesagt hätte, blieben – gerade auch in Anbetracht der seit der Trennung verstrichenen Zeit – erhebliche Zweifel. So wäre nicht auszuschliessen, dass diese Aussage, die 2.5 Jahre nach der Trennung erfolgt sein soll, in Zusammenhang mit der scheidungsrechtlichen Auseinandersetzung, konkret vor dem Hintergrund gegenseitiger Zugeständnisse, gemacht wurde und / oder es sich dabei um eine Gefälligkeitsaussage handelt. Mit Blick auf das authentische Schreiben vom 28. Mai 2022 können diese Fragen gleichwohl offen bleiben.

f) Wie bereits im Verfahren vor der Vorinstanz bringt die Rekurrentin vor, dass die eheliche Gemeinschaft durch den Umzug von B.___ an die V.___strasse ___ in X.___ nicht aufgelöst worden sei. Die Gründe für den Umzug bzw. die Umzüge seien primär ökonomischer Natur. So hätten sie nach der Einreise der Rekurrentin in die

Schweiz zunächst gemeinsam die 3.5-Zimmer-Wohnung an der Y.___strasse ___ in X.___ bewohnt. Der monatliche Brutto-Mietzins habe Fr. 1'200.– betragen. Da der Ehemann nach einigen Monaten kein Erwerbseinkommen mehr erzielt habe und die Rekurrentin keine Sozialhilfegelder habe in Anspruch nehmen wollen, hätten sie sich für einen Umzug in die kostengünstigere 1.5-Zimmer-Wohnung an der diglich Fr. 500.– betragen, wodurch sie monatlich Fr. 700.– hätten einsparen können. B.___ habe einen Sohn aus einer früheren Beziehung, welcher ihn an den Wochenenden regelmässig zu Hause an der nung für zwei Erwachsene und ein Kind auf Dauer nicht tragbar gewesen sei, hätten die beiden im Dezember 2020 nach einer Lösung gesucht und gefunden. Die Lösung habe im Mieten der Wohnung an der V.___strasse ___ in X.___ bestanden. Da sie beide in X.___ wohnhaft gewesen seien, hätten sie sich weiterhin regelmässig getroffen, wenn auch nicht täglich. Jedenfalls sei die Ehegemeinschaft bei weitem nicht aufgelöst gewesen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz stehe dieses Vorgehen nicht in einem Widerspruch zu den genannten ökonomischen Gründen. So könnten zwei kleinere 1-Zimmer-Wohnungen durchaus günstiger sein, als eine 3-Zimmer-Wohnung. Der Rekurrentin ist beizupflichten, dass zwei kleinere 1-Zimmer-Wohnungen im Einzelfall günstiger sein können, als eine 3-Zimmer-Wohnung. Vorliegend ist jedoch unklar, wie gross die Wohnung an der V.___strasse ___ in X.___ war und wieviel die monatliche Miete betrug. Denn trotz mehrfacher Aufforderung wurde der entsprechende Mietvertrag nie bei der Vorinstanz eingereicht. Einstweilen davon ausgehend, dass zu diesem Zeitpunkt die eheliche Gemeinschaft tatsächlich noch gelebt worden wäre, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Einreichung des Dokuments nicht möglich gewesen sein soll. Auch die Rekurrentin scheint dafür keine Erklärung zu haben. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat die hierfür beweisbelastete Rekurrentin zu tragen, weshalb ihrem Einwand nicht gefolgt werden kann. Zudem ist zu beachten, dass durch die Führung zweier Haushalte gewisse Mehrkosten (z.B. Einrichtung, Mobiliar, Gebühren) entstehen, die eine allfällige Ersparnis bei der Miete im Regelfall überwiegen dürfte. Auch vor diesem Hintergrund erscheint die Begründung der Rekurrentin wenig glaubhaft.

g) Mit Schreiben vom 14. Juli 2023 beantragte die Rekurrentin bei der Vorinstanz die Befragung von B.___ hinsichtlich der Beweggründe zum Schreiben vom 28. Mai 2022 sowie die Befragung von Herr C.___ (ehemaliger Arbeitgeber von B.___) und Frau D.___ (Ex-Frau von B.___). Falls die Vorinstanz von Befragungen absehe, werde um Mitteilung ersucht, damit B.___ und den weiteren Genannten eigenständig ein entsprechender Fragebogen zugestellt werden könne. Das Migrationsamt verzichtete auf eine Befragung, sondern forderte bezugnehmend auf die Beweisofferten vom 14. Juli 2023 die Rekurrentin bzw. ihren Rechtsvertreter auf, die Beweise (Befragung Herr B.___, Herr C.___ und Frau D.___) selbständig einzuholen und weitere Unterlagen einzureichen. Die Rekurrentin reichte in der Folge drei

Erklärungen der genannten Personen ein. Inhaltlich handelt es sich dabei um den in Erw. 2.d) behandelten «Widerruf» von B.___, um eine Bestätigung von Herr C.___, dass die Rekurrentin an der V.___strasse dem Kind in Ehegemeinschaft leben würde, sowie um eine Bestätigung von Frau D.___, dass ihr Sohn E.___ regelmässig zu Besuch an hielt die Vorinstanz dazu fest, dass unbekannt bleibe, weshalb die Rekurrentin bzw. ihr Rechtsvertreter B.___, dessen ehemaligen Arbeitgeber sowie die Ex-Frau von B.___ nicht befragt habe, obschon dies selbst beantragt worden sei. Stattdessen seien bloss knappe Bestätigungen eingereicht worden, die sich ausschliesslich auf mündliche Aussagen stützen würden, jedoch ohne einen direkten Beweis vorzulegen. Diesbezüglich zeigt sich der Rechtsvertreter der Rekurrentin verwundert und führt aus, dass selbst wenn er die drei Personen selber befragt hätte, es sich dabei mit den Worten der Vorinstanz wiederum bloss um mündliche Aussagen handeln würde, die scheinbar keinen direkten Beweis ermöglichen würden. Schliesslich tue er sich ganz grundsätzlich mit der Kontaktaufnahme gegenüber Auskunftspersonen und möglichen Zeugen schwer, da er sich nicht dem Vorwurf der Beeinflussung aussetzen wolle. Im vorliegenden Verfahren beantragt der Rechtsvertreter die offizielle Befragung folgender – jedoch nicht genannten – Personen, womit Herr B.___, Herr C.___ und Frau D.___ gemeint sein dürften. Die Verwunderung des Rechtsvertreters hinsichtlich des Vorgehens der Vorinstanz ist erstaunlich, war er es doch, der die eigenständige Befragung dieser Personen eventualiter beantragt hatte. Im Übrigen ergibt sich aus dem Kontext, dass es sich bei der Aufforderung der Vorinstanz, selbständig Beweise einzuholen, nicht um einen Auftrag zur stellvertetenden Befragung von B.___ und den weiteren Personen handelte, sondern sie als Hinweis auf die weitreichende Mitwirkungspflicht im Bewilligungsverfahren zu verstehen ist.

h) Nach Art. 21 Abs. 3 VRP würdigt die Behörde die Beweise nach freier Überzeugung. Dies bedeutet unter anderem, dass die Behörde frei darüber befindet, ob anhand der vorhandenen Beweismittel eine Tatsache nach dem gesetzlich geforderten Beweismass als bewiesen gilt oder ob die Behörde weitere Beweise erheben muss. Wenn eine Behörde zum Schluss kommt, dass eine Tatsache bereits genügend bewiesen ist und die Abnahme zusätzlicher Beweismittel nichts an der Überzeugung der Behörde ändern könnte, kann sie auf deren Abnahme verzichten, ohne den Untersuchungsgrundsatz zu unterlaufen oder das rechtliche Gehör der betroffenen Partei zu verletzen (VerwGE B 2021/49 vom 14. Februar 2022 Erw. 2.3). Wie bereits in Erw. 2.d und e dargelegt, besteht kein ernsthafter Zweifel daran, dass das Schreiben vom 28. Mai 2022 von B.___ stammt und die darin enthalten Ausführungen den tatsächlichen Sachverhalt wiedergeben. Damit ist auf eine Befragung von B.___, wie auch auf Befragungen von Herr C.___ und Frau D.___, zu verzichten, ohne dass dadurch der Untersuchungsgrundsatz unterlaufen wird.

3. a) Nachdem feststeht, dass die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft der Rekurrentin und B.___ weniger als drei Jahre bestand hatte, fällt Art. 50 Abs. 1 Bst. a AIG als Grundlage für einen Bewilligungsanspruch der Rekurrentin ausser Betracht. Damit kann offen bleiben, ob die Rekurrentin die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG erfüllt.

b) Nach Art. 50 Abs. 1 Bst. b AIG kann die Aufenthaltsbewilligung auch dann erteilt bzw. verlängert werden, wenn wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Wichtige persönliche Gründe nach Abs. 1 Bst. b können namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Eingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AIG). Weder behauptet die Rekurrentin, Opfer ehelicher Gewalt geworden zu sein, noch dass sie die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen habe. Auch macht sie nicht geltend, dass ihre soziale Eingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheine. Somit vermittelt ihr auch Art. 50 Abs. 1 Bst. b AIG keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.

c) Zusammengefasst hat die Rekurrentin als Drittstaatangehörige keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, weshalb sich die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung als recht- und verhältnismässig erweist. Schliesslich sind keine Gründe ersichtlich, welche die Wegweisung der Rekurrentin im Sinn von Art. 83 AIG als nicht möglich, nicht zulässig und nicht zumutbar erscheinen lassen.

4. a) Der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren ergibt sich aus Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101) und Art. 99 Abs. 1 VRP. Ein Anspruch auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung setzt voraus, dass die gesuchstellende Person bedürftig ist und das Verfahren nicht aussichtslos erscheint (Art. 99 Abs. 2 VRP i.V.m. Art. 117 Bst. a und Bst. b der Zivilprozessordnung [SR 272; abgekürzt ZPO]). Zudem umfasst die unentgeltliche Rechtspflege die Bestellung eines Rechtsbeistandes oder einer Rechtsbeiständin, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig erscheint (Art. 118 Abs. 1 Bst. c ZPO).

b) Die Rekurrentin erscheint aufgrund der Akten als bedürftig. Das Verfahren war zum Zeitpunkt der Einreichung des Rekurses nicht aussichtslos. Der Beizug eines Rechtsanwalts war angesichts der Tragweite des Entscheids zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich. Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung sind somit gegeben. Rechtsanwalt Andreas Fäh, der das Rekursverfahren für die Rekurrentin geführt hat, ist zu deren Rechtsbeistand zu ernennen.

5. a) Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. In Anwendung von Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung (sGS 821.5) ist die Entscheidgebühr auf Fr. 1’000.– festzusetzen und dem Verfahrensausgang entsprechend der Rekurrentin aufzuerlegen. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden diese Kosten einstweilen durch den Staat getragen.

b) Rechtsanwalt Andreas Fäh hat keine Kostennote eingereicht. In ausländerrechtlichen Rekursverfahren erscheint in der Regel ein Pauschalhonorar von Fr. 2'000.– angemessen (Art. 19 und Art. 22 Abs. 1 Bst. a Honorarordnung [sGS 963.75; abgekürzt HonO]). Es ist um einen Fünftel herabzusetzen (Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes [sGS 963.70]). Hinzu kommen pauschale Barauslagen von Fr. 80.– (vier Prozent von Fr. 2'000.– [Art. 28bis HonO]) und wie beantragt die Mehrwertsteuer. Der Rechtsvertreter der Rekurrentin ist dementsprechend mit Fr. 1'680.– zuzüglich 8.1 Prozent Mehrwertsteuer zu entschädigen.

c) Die Rekurrentin ist darauf hinzuweisen, dass sie zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als