ATA/1215/2023

A.

a. La A______SA (ci-après : la société), anciennement DOMAINE A______ SA, a pour but l’exploitation d’établissements médico-sociaux (ci-après : EMS). La société exerce son activité en la forme commerciale, mais sans but lucratif conformément à l’art. 620 al. 3 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220).

La société exploite l’EMS « A______ » à Presinge.

b. Par arrêté du 28 mars 2013 du département compétent ([ci-après : le département], à l’époque le département de la solidarité de l’emploi (qui a plusieurs fois changé de nom et, depuis le 1er juin 2023, le département de la cohésion sociale), la société a été autorisée à exploiter 61 lits pour l’hébergement de long séjour dans l’établissement. Par arrêté du département du 27 juin 2020, le nombre a été porté à 62 lits, soit 61 lits pour l’hébergement de long séjour et un lit pour l’accueil temporaire.

c. La société a conclu un contrat de prestations avec l’État de Genève le 23 juillet 2013. Un nouveau contrat a été signé le 17 novembre 2017 pour les années 2018 à 2021. Il prévoyait le versement d’une subvention d’un montant équivalent à celle précédemment reçue, soit de plus de 2 millions de francs par année. Par avenant du 21 février 2022, le contrat de prestations été reconduit pour les années 2022 et 2023.

B.

a. La société a fait l’objet d’un audit par le service d’audit interne de l’État de Genève (ci-après : SAI) qui a commencé le 16 juillet 2018 et porté sur les comptes arrêtés au 31 décembre 2017.

b. Lors d’un entretien le 20 décembre 2018, la société a exprimé son désaccord avec certains points retenus par le SAI.

c. Par courrier du 7 janvier 2019, le conseiller d’État en charge du département a diminué le prix de pension de CHF 226.- à CHF 222.- par jour et par résident à compter du 1er janvier 2019. Le courrier précisait que « le montant sera révisé en fonction du rapport d’audit final du SAI ».

d. La société a contesté cette réduction du prix par courrier du 19 mars 2019.

e. Par courrier du 25 mars 2019, le département a informé la société qu’il n’entrerait pas en matière pour une réévaluation du prix de pension tant que toutes les recommandations du rapport d’audit du SAI ne seraient pas closes. Ledit service avait constaté, notamment, un non-respect des principes comptables et des instructions de bouclement du secteur des EMS ainsi que des charges indues supportées par l’exploitation de l’EMS.

f. Le 11 avril 2019, le SAI a rendu son rapport final n° 19-12 au Conseil d’État, à la commission de contrôle de gestion du Grand Conseil, à la commission des finances du Grand Conseil ainsi qu’à la Cour des Comptes.

Ses recommandations étaient obligatoires, en application de l’art. 17 al. 3 de la loi sur la surveillance de l’État du 13 mars 2014 (LSurv - D 1 09). En cas de désaccord, le différend devait être porté devant le Conseil d’État.

La société était, à plusieurs égards, gérée de manière négligente, notamment un prêt à deux actionnaires, salariés mais âgés, qui ne pourraient plus, en cas de besoin, le rembourser par des prélèvements sur leur salaire. La constitution d’une garantie, autre que celle reposant sur les salaires, était préconisée (recommandation 4.1.1). Par ailleurs, le directeur de la société avait été rémunéré en classe 27 en lieu et place de la classe 24, créant un différentiel de salaire de CHF 104'485.- entre janvier 2000 et le 14 mai 2018. Une police d’assurance souscrite du 1er mars 2015 au 1er mars 2025 avait généré un complément de rémunération pour le directeur de CHF 55'767.-. La recommandation 4.2.1 relative au respect de la directive de bouclement des EMS notamment en matière de rémunération des administrateurs et des membres de la direction comprend plusieurs points. Les principes comptables et les instructions de bouclement du secteur EMS n’étaient pas respectés (recommandation 4.3.1).

Il ressortait de la société qu’elle n’entendait pas suivre les recommandations du SAI sur trois points : « la garantie sur un contrat de prêt aux actionnaires qui était à consolider » ; « l’exonération fiscale que l’EMS tardait à solliciter » et la « gratification versée au directeur de manière non transparente à l’égard du département ».

Le département déplorait « l’attitude peu consensuelle de l’EMS lors de la séance de fin d’audit du 20 décembre 2018, au cours de laquelle aucun dialogue constructif n’avait été possible pour trouver des solutions ». « Compte tenu de l’importance et du nombre particulièrement élevé de négligences relevées dans cet audit, le département avait pris une première mesure provisionnelle en abaissant le prix de pension à la charge des résidents de cinq [recte : quatre] francs dès le 1er janvier 2019. En fonction des positions de l’auditée, le département aviserait de la nécessité de réduire encore le prix de pension, de recalculer le montant à restituer à l’État à l’issue du contrat de prestation 2014 – 2017 et d’appliquer les sanctions prévues ».

C.

a. Par courriers des 8 janvier, 22 décembre 2020 et 24 janvier 2022, le prix de pension pour les années respectivement 2020, 2021 et 2022 a été fixé à CHF 223.- par jour, par résident. L’augmentation d’un franc était liée à « l’impact de l’année

2016, de la suppression de la classe 4 par les entités concernées et des mécanismes salariaux 2019 ».

b. Le 18 mai 2022, dans la perspective de l’analyse des états financiers 2021 de la société, celle-ci a contesté que son directeur ait fait l’objet d’une gratification de CHF 104'485.- et d’un complément de rémunération de CHF 55'767.-. Par ailleurs, la garantie du contrat de prêt était suffisante. Elle contestait la diminution du prix de CHF 4.- par jour par résident.

c. Par courrier du 18 octobre 2022, le département a fait part à la société de son analyse de ses états financiers 2021. Il a notamment relevé que les recommandations du SAI avaient été comptabilisées de façon incomplète et erronée. Trois pages d’analyse portaient sur le suivi des recommandations du SAI. Par courrier du 16 août 2021, la société avait persisté à refuser de constituer une provision pour les montants indûment versés aux actionnaires. Le département renouvelait ses demandes, formulées dans les courriers des 17 septembre 2020 et 21 juin 2021, soit la mise en nantissement de la police d’assurance-vie de l’ancien directeur et la constitution d’une provision à hauteur de la différence entre la somme de ces montants et la valeur du capital de l’assurance-vie en cas de décès, soit CHF 100'094.-. De même, la société avait maintenu son refus de garantir la dette personnelle de l’ancien directeur (CHF 187'252.- en 2020 ; CHF 160'252.- en 2021) par le nantissement de sa police d’assurance-vie. Le département réitérait sa demande que cette police serve en priorité à couvrir les montants dont l’ancien directeur était débiteur et, dans un second temps, le montant du prêt aux actionnaires. Enfin, le département réitérait une remarque, déjà formulée durant les deux derniers exercices comptables, sur la présentation du tableau d’amortissements dont les états financiers 2021 ne permettaient pas de contrôler les taux par catégories d’actifs. La liste de 37 pages, transmise pour la deuxième année consécutive, sans effort de synthèse, était de nature à entraver le travail de surveillance. Le département attendait la mise en œuvre de cette recommandation.

d. Par courriel du 24 novembre 2022, le département a informé la société que le prix de pension 2023 serait augmenté à CHF 225.-, en tenant compte du mécanisme salarial 2022, comprenant l’annuité et l’effet « NORIA », mais également la hausse des coûts de l’électricité, ainsi qu’une indexation des charges d’alimentation. Il détaillait les éléments pris en compte pour la fixation du prix de pension, en application de l’art. 23 de la loi sur la gestion des établissements pour personnes âgées du 4 décembre 2009 (LGEPA - J 7 20).

e. Par courrier du 14 décembre 2022, faisant valoir ses observations suite au courrier du 18 octobre 2022 du département, la société a constaté que les parties avaient des positions « nettement opposées » s’agissant du suivi des recommandations du SAI. Elle « invit[ait] le département à se déterminer sur le mode de règlement des litiges selon le contrat de prestations ; à défaut d’indication d’un choix d’ici le 28 février 2023, [elle] saisirait la chambre administrative ».

f. Par courrier du 20 janvier 2023, le conseiller d’État a informé la société que le prix de pension 2023 de l’établissement serait fixé à CHF 225.- par jour et par résident. Ce prix incluait l’adaptation de l’annuité 2022. Il rappelait que la compensation de l’annuité et l’indexation du salaire du personnel hors soins étaient répercutées sur le prix de pension de l’année suivant l’octroi du mécanisme salarial (N+1). Le courrier ne portait pas d’autre mention ni n’indiquait de délai ou de voie de recours.

D.

a. Par acte du 20 février 2023, la société a interjeté recours devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le courrier du 20 janvier 2023 du conseiller d’État. Elle a conclu à l’annulation de cette « décision » et à ce que le prix de pension de l’établissement soit fixé, à partir du 1er janvier 2023, à CHF 229.-, par jour et par résident. La décision du 20 janvier 2023, en lien avec celle du 7 janvier 2019, diminuant le prix de pension de CHF 4.- par jour et par résident, constituait une mesure, respectivement une sanction, prise sur la base de l’art. 36 al. 1 LGEPA. Étant en place depuis plus de quatre ans, alors que la société s’était conformée à de nombreuses recommandations du SAI et que le département hésitait à se déterminer sur les deux, voire trois points restés en suspens ainsi que sur le mode de règlement des litiges prévus dans le contrat de prestation, la mesure ou sanction était désormais disproportionnée. Elle avait un impact qui pouvait être estimé à fin 2022 à CHF 356'484.-. Cette somme représentait 228% de la somme des montants retenus dans le rapport d’audit à l’encontre du directeur (CHF 104'485.- et 55'767.-). Le prêt aux actionnaires était suffisamment garanti par les remboursements et le nantissement de la police de prévoyance libre 3B mis en place. La période actuelle d’augmentation des prix de l’électricité, des denrées alimentaires ainsi que les mécanismes d’adaptation salariale pour le personnel risquaient de menacer l’équilibre financier de l’EMS en cas de maintien de la réduction du prix de pension de CHF 4.- par jour par résident.

b. Le conseiller d’État a conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La société n’attaquait pas le régime mis en place par la décision du 20 janvier 2023 maintenant le prix de pension à CHF 223.-, mais remettait en cause la réduction du prix de pension fixé par décision du 7 janvier 2019. Faute d’avoir été concrètement tranchée dans la décision attaquée, la réduction du prix de pension valable à partir du 1er janvier 2019 ne faisait pas partie de l’objet de la contestation.

Les revenus des EMS étaient assurés par deux sources principales distinctes : 1) la première source finançait les soins prodigués aux résidents. Elle était composée d’une contribution des assureurs, d’une contribution personnelle des résidents au coût des soins et d’une subvention cantonale à type de financement résiduel des soins ; 2) la deuxième source finançait les prestations socio-hôtelières (ci-après : SOHO), le loyer et d’autres charges éventuelles (hébergement, repas, animation, blanchissage du linge et administration). Il s’agissait d’un prix de pension journalier fixé par le département entièrement à la charge des résidents. Si les ressources propres de ces derniers étaient insuffisantes, des prestations complémentaires pouvaient être demandées au service des prestations complémentaires. Le prix de pension journalier était notamment déterminé selon les coûts des prestations SOHO. Celles-ci comprenaient, entre autres, le salaire du personnel de l’EMS hors soins qui était fixé selon les mêmes principes que ceux appliqués aux membres du personnel de l’État. L’analyse annuelle des états financiers d’un EMS influençait la détermination du prix de pension à charge de ses résidents. La procédure ne portait que sur ce deuxième aspect du financement.

S’il était exact que les voies de recours n’avaient pas été mentionnées dans le courrier du 7 janvier 2019, la société avait fait les démarches nécessaires pour le contester et avait consulté un avocat. Aucun recours n’avait toutefois été déposé dans les délais. Hormis le courrier du 19 mars 2019, la société n’avait pas remis en cause la décision du 7 janvier 2019. Ce n’était que le 18 mai 2022 qu’elle l’avait critiquée. Le recours était ainsi tardif et abusif.

Dans la mesure où les conclusions de la société seraient recevables, celles-ci devraient être rejetées, une réduction du prix de pension de CHF 4.- se justifiant non seulement au vu de la gratification versée au directeur, mais également par rapport aux prêts concédés par l’établissement à ses actionnaires de CHF 205'913.-. Le département s’était contenté de rendre une mesure provisionnelle visant à rétablir une situation ex ante. Il n’avait pas prononcé de sanction telle qu’un retrait, temporaire ou définitif, de l’autorisation d’exploitation de l’OMS. La réduction du prix de pension avait pour but de compenser la prise en charge par les résidents de charges indues, et de rétablir une situation conforme au droit. Il ne s’était en aucun cas agi de punir la société, mais de fixer le prix de pension au plus juste, au vu des éléments financiers admissibles. Même à supposer que le prix de pension 2019 serait contestable, il n’avait eu aucune incidence sur la recourante au vu de ses états financiers 2021.

c. Dans sa réplique, la recourante a sollicité l’audition de son réviseur. La décision du 7 janvier 2019 ne pouvait pas faire l’objet d’un recours immédiat devant la chambre de céans, s’agissant d’une décision incidente. La violation du principe de proportionnalité ne s’était concrétisée qu’avec l’écoulement du temps qui avait amplifié l’impact financier de la réduction du prix de pension. La société n’était pas habilitée à porter son différend avec le département devant le Conseil d’État, à teneur des textes applicables. De surcroît elle encourrait « un risque inutile de rendre coercitives des recommandations du SAI avec lesquelles elle n’était pas d’accord ». Si le département entendait que les recommandations soient coercitives, il lui appartenait de porter le différend devant le Conseil d’État. Le département avait prononcé une mesure provisionnelle en 2019 sans jamais rendre de décision ultérieure sur le fond. La société entendait obtenir la levée de cette mesure provisionnelle.

d. Dans sa duplique, le département a relevé avoir fixé, chaque année, par courriers des 7 janvier 2019, 8 janvier 2020, et 22 décembre 2022, le prix de pension sans que la société ne le conteste. Le recours du 20 février 2023 à l’encontre du courrier du 20 janvier 2023 remettait en cause la réduction du prix de pension fixé par pli du 7 janvier 2019. D’une part, il n’existait pas de litige entre le département et le SAI. D’autre part, la commission de contrôle de gestion du Grand Conseil pouvait demander un suivi tant que toutes les recommandations de l’audit du SAI n° 19-12 d’avril 2019 n’étaient pas closes. Or, trois étaient encore ouvertes.

e. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.