RR.2024.37

1.

1.1 L'entraide judiciaire entre l'Allemagne et la Confédération suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour l'Allemagne le 1er janvier 1977, et par le Deuxième Protocole additionnel à ladite Convention, entré en vigueur pour la Suisse le 1er février 2005 et pour l'Etat requérant le 1er juin 2015 (RS 0.351.12), ainsi que par l'Accord bilatéral complétant cette Convention (RS 0.351.913.16), entré en vigueur le 1er janvier 1977. Les art. 48 ss de la Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n. CELEX

42000A0922[02]; Journal officiel de l'Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19-62) s'appliquent également à l'entraide pénale entre la Suisse et l'Allemagne. Peuvent également s'appliquer, en l'occurrence, la Convention européenne relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur pour la Suisse le 1er septembre 1993 et pour l'Allemagne le 1er janvier 1999.

1.2 Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit interne qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité ou lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (ATF 145 IV 294 consid. 2.1; 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 129 II 462 consid. 1.1; 124 II 180 consid. 1.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010 consid. 1.3). Le principe du droit le plus favorable à l'entraide s'applique aussi pour ce qui concerne le rapport entre elles des normes internationales pertinentes (cf. art. 48 par. 2 CAAS et 39 CBl). L'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).

2.

2.1 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d'entraide rendues par l'autorité cantonale ou fédérale d'exécution et, conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).

2.2

2.2.1 Aux termes de l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière d'entraide quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Précisant cette disposition, l'art. 9a let. a OEIMP reconnaît au titulaire d'un compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l'Etat requérant d'informations relatives à ce compte (v. ATF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 130 II 162 consid. 1.1; TPF 2007 79 consid. 1.6).

2.2.2 En l’occurrence, la recourante est titulaire de la relation bancaire visée par la décision de clôture partielle entreprise, de sorte qu’elle dispose de la qualité pour recourir contre cette dernière.

2.3 Déposé dans les 30 jours à compter de la notification de l'acte attaqué, intervenue le 5 mars 2024, le recours, formé le 4 avril 2024, l’a été en temps utile (art. 80k EIMP).

2.4 Le recours est recevable et il y a lieu d’entrer matière.

3. Dans un moyen qu’il convient de traiter en premier compte tenu de sa nature formelle, la recourante fait valoir une violation de son droit d’être entendu. Le MP-GE ne lui aurait donné qu’un accès partiel au dossier d’entraide, sans motivation à l’appui. Il ne lui aurait pas non plus fourni le bordereau de pièces, de sorte qu’elle ignorerait quels sont les documents qui figurent au dossier et dans quelle mesure l’accès à celui-ci lui a été accordé. La recourante requiert de pouvoir prendre connaissance de l’ensemble des actes de la procédure d’entraide, avec un délai pour, le cas échéant, compléter son recours (act. 1, p. 14).

3.1 Le droit de consulter le dossier s'étend uniquement aux pièces décisives pour le sort de la cause, soit toutes celles que l'autorité prend en considération pour fonder sa décision; dès lors, il lui est interdit de se référer à des pièces dont les parties n'ont eu aucune connaissance (art. 26 al. 1 let. a, b et c PA; ATF 132 II 485 consid. 3.2; 121 I 225 consid. 2a; 119 Ia 139 consid. 2d, 118 Ib 438 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.149/2006 et 1A.175/2006 du 27 novembre 2006 consid. 2.1;1A.247/2000 du 27 novembre 2000 consid. 3a; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5e éd. 2019, n° 477). D'après la jurisprudence, le droit de consulter le dossier n'est accordé aux ayants droit, selon l'art. 80b al. 1 EIMP, que si la sauvegarde de leurs intérêts l'exige (arrêt du Tribunal fédéral 1C_18/2021 du 19 janvier 2021 consid. 1.5). Dans le domaine de l'entraide, il s'agit en premier lieu de la demande elle-même – dont la transmission peut être limitée aux passages concernant l'intéressé – et des pièces annexées, puisque c'est sur la base de ces documents que se déterminent l'admissibilité et la mesure de l'entraide requise (arrêt du Tribunal fédéral 1C_785/2021 du 4 janvier 2022 consid. 2). Quant à la consultation de pièces superflues, ou qui ne concernent pas le titulaire du droit, elle peut être refusée (TPF 2010 142 consid. 2.1 et les références citées). Dès lors que le droit de consulter le dossier ne s'étend qu'aux pièces décisives ayant conduit à la décision attaquée, la consultation des pièces non pertinentes peut, a contrario, être refusée.

3.2 En l’espèce, il ressort de la jurisprudence susmentionnée que la recourante ne peut pas exiger un accès complet au dossier d’entraide, mais uniquement aux pièces décisives qui ont conduit à la décision de clôture partielle objet du présent recours. A cet égard, la Cour constate que la recourante a pu prendre connaissance de la demande d’entraide (dont les passages ne la concernant pas ont été caviardés), de la décision d’entrée en matière du 15 décembre 2023, de l’ordonnance d’exécution datée du même jour à l’attention de la banque C., ainsi que de la correspondance de cette dernière du 19 janvier 2024 et de ses annexes (dossier du MP-GE, pièce 6). Dans son mémoire, la recourante ne prétend pas que le MP-GE se serait fondé, pour rendre la décision entreprise, sur d’autres pièces que celles qui viennent d’être énumérées et auxquelles elle n’aurait pas eu accès. Force est ainsi de retenir qu’elle a pu consulter les pièces qui ont été déterminantes pour accorder l’entraide. Le grief tiré de la violation du droit d’être entendu est par conséquent rejeté, de même que la requête de pouvoir accéder à l’intégralité des actes de la procédure d’entraide.

4. Dans un deuxième moyen, la recourante considère que dans la mesure où l’autorité requérante n’a pas la qualité de partie dans la procédure d’entraide, elle ne devrait pas recevoir la correspondance échangée entre les parties, soit en l’occurrence sa lettre du 22 février 2024 et son annexe, vu que ces pièces n’ont pas été requises dans la commission rogatoire. Leur transmission constituerait une violation du secret de fonction (act. 1, p. 13 s.).

4.1 Les actes de recours et autres écritures adressés par les parties aux autorités d'exécution de l'Etat requis, tout comme les décisions rendues pendant la procédure d'entraide et à l'issue de celle-ci ne doivent en principe pas être transmis aux autorités de l'Etat requérant, lequel n'est pas partie à la procédure d'entraide. En effet, la personne touchée par l'exécution d'une demande d'entraide ne serait plus à même de se défendre efficacement contre les prétentions de l'Etat requérant, si toute pièce sur laquelle elle entend fonder ses moyens d'opposition était susceptible d'être transmise à l'étranger (ATF 115 Ib 193 consid. 6; arrêts du Tribunal fédéral 1A.86/2006 du 4 juillet 2006, consid. 3.1;1A.87/1988 du 26 septembre 1988; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2013.26 du 3 juillet 2013 consid. 4; RR.2011.215 du 29 mars 2012 consid. 1.7; RR.2010.260 du 19 septembre 2011 consid. 5.5). Fondée sur le principe que, sauf exception, l’Etat requérant n’a pas qualité de partie à la procédure d’entraide (v. ZIMMERMANN, op. cit., n° 284), cette jurisprudence s'applique avant tout aux actes de procédure proprement dits (mémoires de recours et pièces annexées) et elle n'exclut pas la transmission d'autres pièces, qui font précisément l'objet de la demande d'entraide et dont la saisie pourrait de toute façon être ordonnée si elles n'avaient pas été remises spontanément (arrêt du Tribunal fédéral 1A.195/1997 du 5 septembre 1997). Lorsque les pièces proviennent du dossier de la procédure nationale, elles peuvent être transmises, la jurisprudence précitée ne trouvant pas application (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.118 du 30 octobre 2007 consid. 7).

4.2 En l’espèce, la décision entreprise prévoit, au chiffre 2 de son dispositif, la transmission du courrier de la recourante du 22 février 2024 et de son annexe. Or, au regard, de la jurisprudence rappelée ci-dessus, il n’y a pas lieu de remettre à l’autorité requérante les déterminations d’une partie qui fait valoir ses droits dans le cadre de la procédure d’entraide. Il en va en revanche différemment de l’annexe auxdites déterminations, soit de l’acte de fondation de la recourante. Dans la mesure où le MP-GE aurait pu ordonner la production et la saisie de ce document, il est admis à le transmettre à l’autorité requérante.

4.3 Le grief est, par conséquent, partiellement admis. Le chiffre 2 du dispositif de la décision entreprise doit être modifié en ce sens que seule l’annexe au courrier du 22 février 2024 est transmise à l’autorité requérante.

5. La recourante invoque encore une violation du principe de proportionnalité sous trois aspects. Premièrement, elle reproche au MP-GE d’être allé audelà de ce que demandait l’autorité requérante et de s’être livré à une recherche indéterminée de moyens de preuve («fishing expedition»). Le Parquet général de Bavière aurait en effet uniquement sollicité la documentation bancaire relative aux comptes dont B. est titulaire et/ou fondé de procuration. Or, le MP-GE, par extension des faits et de la commission rogatoire, aurait ordonné, dans sa décision d’entrée en matière du 15 décembre 2023, la saisie de la documentation bancaire relative aux comptes dont B. est ou a été titulaire, ayant droit ou fondé de procuration (act. 1, p. 11 s.). Deuxièmement, la recourante fait grief à l’autorité d’exécution de vouloir transmettre les informations bancaires d’une relation qui ne serait pas couverte par son ordonnance d’entrée en matière du 15 décembre 2023. B. ne disposerait en effet d’aucun pouvoir de disposition, en fait ou en droit, sur les avoirs qui y figurent, la recourante étant une fondation discrétionnaire et irrévocable dont il serait uniquement le fondateur. Le pouvoir de disposition, ainsi que la qualité d’ayant droit économique, seraient exercés par la fondation elle-même, respectivement par le conseil de fondation (act. 1, p. 12 s.). Troisièmement, la recourante invoque que les documents à transmettre n’ont pas de lien avec les faits reprochés à B. dans la demande d’entraide, lesquels se seraient déroulés entre mars 2017 et mars 2021. Aucune transaction n’étant intervenue sur le compte de la recourante durant la période incriminée – ce qui aurait été attesté par un organe de révision –, il serait d’emblée exclu que des valeurs patrimoniales ayant un lien avec les infractions imputées à B. se trouvent sur le compte litigieux (act. 1, p. 13).

5.1

5.1.1 De manière générale, selon la jurisprudence relative au principe de la proportionnalité, lequel découle de l'art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissé à l'appréciation des autorités de poursuite de l'État requérant (ATF 136 IV 82 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 1C_582/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1.4). Le principe de la proportionnalité interdit à l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'État requérant plus qu'il n'a demandé. Cela n'empêche pas d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner; l'autorité d'exécution devant faire preuve d'activisme, comme si elle était elle-même en charge de la poursuite. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies. Ce mode de procéder permet ainsi d'éviter d'éventuelles demandes complémentaires (ATF 136 IV 82 consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des documents qui ne sont pas mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2018.32-37 du 23 août 2018 consid. 4.1; RR.2010.39 du 28 avril 2010 consid. 5.1).

5.1.2 L'examen de l'autorité d'entraide est régi par le principe de l'«utilité potentielle» qui joue un rôle crucial dans l'application du principe de la proportionnalité en matière d'entraide pénale internationale (ATF 122 II 367 consid. 2c et les réf. citées). Sous l'angle de l'utilité potentielle, il doit être possible pour l'autorité d'investiguer en amont et en aval du complexe de faits décrit dans la demande et de remettre des documents antérieurs ou postérieurs à l'époque des faits indiqués (arrêt du Tribunal fédéral 1A.212/2001 précité consid. 9.2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.53-54 du 2 octobre 2017 consid. 8.2 in fine). Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d'entraide, d'assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l'enquête pénale à l'étranger, étant rappelé que l'entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 lb 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2013.231 du 23 octobre 2013 consid. 4.1 et les références citées; RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). C'est donc le propre de l'entraide de favoriser la découverte de faits, d'informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l'autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l'existence. Il ne s'agit pas seulement d'aider l'État requérant à prouver des faits déjà révélés par l'enquête qu'il conduit, mais aussi d'en dévoiler d'autres, s'ils existent. Il en découle, pour l'autorité d'exécution, un devoir d'exhaustivité qui justifie de communiquer tous les éléments qu'elle a réunis, qui sont propres à servir l'enquête étrangère ou qui peuvent permettre d'éclairer les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l'État requérant (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2019.172+173 du 28 janvier 2020 consid. 3.1 et les références citées; ZIMMERMANN, op. cit., n° 723).

5.1.3 S'agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence au soupçon exposé dans la demande d'entraide; il doit exister un lien de connexité suffisant entre l'état de fait faisant l'objet de l'enquête pénale menée par les autorités de l'Etat requérant et les documents visés par la remise (ATF 129 II 461 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007 consid. 3.1;1A.72/2006 du 13 juillet 2006 consid. 3.1).

5.2 En l’espèce, il ressort de la demande d’entraide datée du 31 octobre 2023 que le Parquet général de Bavière mène une enquête dirigée contre plusieurs personnes, dont B., qui seraient impliquées dans une fraude à l’investissement de type «Cybertrading», commise à tout le moins de mars 2017 à mars 2021. En substance, B. est soupçonné d’avoir exploité deux centres d’appel à Z., au Kosovo, réunissant 170 employés chargés de contacter, sous des noms d’emprunt, des ressortissants allemands et d’autres pays européens pour les inciter à investir sur plusieurs plateformes de trading dans différents instruments financiers tels que les «contrats pour la différence» (CDF), le forex ou les cryptomonnaies. En réalité, les investissements effectués sur différents comptes bancaires, avec la promesse de gains élevés, s’avéraient être totalement faux. B., qui avait une position de dirigeant, se serait approprié, avec ses comparses, une grande partie des gains réalisés et se serait enrichi, de manière illicite, à hauteur d’au moins EUR 5'884'102.18 à ce stade de l’enquête. Dans sa commission rogatoire, l’autorité requérante sollicite notamment des autorités suisses qu’elles lui communiquent les informations relatives à un compte bancaire ouvert au nom de B. auprès de la banque C., avec le détail des mouvements sur ledit compte à partir du 1er janvier 2017. Elle demande également si B. est titulaire ou dispose d’autres comptes, dépôts ou coffres-forts (dossier du MP-GE, pièce 1, p. 5).

5.3 Le 19 janvier 2024, dans le cadre de l’exécution de l’ordonnance du MP-GE du 15 décembre 2023 (cf. consid. B supra), la banque C. a informé ce dernier être au bénéfice d’un mandat de gestion discrétionnaire sur la relation n° 1 ouverte au nom de la Fondation A., dont B. est fondateur et bénéficiaire, en précisant que les avoirs sous gestion sont déposés auprès de la banque D., à Vaduz. La banque C. a joint à sa missive la documentation bancaire y relative (dossier du MP-GE, pièce 5). La recourante a pris position sur les éléments qui précèdent par courrier du 22 février 2024, indiquant au MP-GE que selon les documents et informations dont elle dispose, les valeurs patrimoniales lui appartenant n’auraient aucun lien avec la fortune privée de B., mais auraient été générées par «un certain Monsieur E.», entrepreneur prospère dans le domaine du commerce du charbon, né vers 1889 à Y., en Roumanie, et décédé en 1983, en Israël. En octobre 2016, B. aurait reçu une partie de la fortune laissée par E., d’un montant d’environ USD 4,2 millions. Il aurait déposé ces avoirs sur une relation ouverte à son nom auprès de la banque D., avant de les transférer à la Fondation A., au moment de sa création en septembre 2017 (dossier du MP-GE, pièce 6).

5.4 S’il est exclu de lui transmettre les déterminations de la recourante du 22 février 2022 (voir supra consid. 4), l’autorité requérante dispose cependant d’un intérêt évident à pouvoir prendre connaissance de la correspondance de la banque C. du 19 janvier 2024 et de ses annexes, ainsi que de l’acte de fondation de la recourante. Le Parquet général de Bavière doit en effet être informé de l’existence de cette dernière, dont B. est fondateur et bénéficiaire, ainsi que de la relation n° 1 ouverte au nom celleci, afin qu’il puisse vérifier la provenance des avoirs qui y ont été déposés et s’assurer qu’ils ne sont pas le produit des actes sous enquête. Ces éléments sont d’autant plus importants que la création de la recourante et l’ouverture de la relation bancaire à son nom coïncident avec la période d’activité criminelle reprochée à B. Le fait que l’autorité requérante n’ait pas expressément demandé les informations figurant dans les pièces litigieuses – dont elle n’a, selon toute vraisemblance, aucune connaissance – ne fait pas obstacle à leur transmission (v. supra consid. 5.1.2). En effet, dès lors que ces documents présentent une utilité potentielle pour l’enquête allemande, l’autorité d’exécution est admise à les remettre au Parquet général de Bavière.

5.5 Quant à l’argument relatif au fait que la banque C. aurait transmis au MP-GE des informations qui ne seraient pas couvertes par son ordonnance d’entrée en matière du 15 décembre 2023 dès lors que B. ne disposerait d’aucun pouvoir de disposition sur la fortune de la recourante, il tombe à faux. En effet, la recourante semble omettre que l’autorité d’exécution avait requis de la banque qu’elle lui transmette la documentation bancaire de toute relation dont B. est ou a été non seulement titulaire, mais également ayant droit ou fondé de procuration. C’est ainsi à juste titre que l’établissement bancaire a indiqué au MP-GE que B. était le bénéficiaire de la recourante en fournissant la documentation bancaire y relative.

5.6 Il s’ensuit que le grief tiré de la violation du principe de la proportionnalité n'est pas fondé et doit être rejeté.

6. Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, le recours est admis en ce qu’il concerne la transmission à l’autorité requérante de la correspondance de la recourante datée du 22 février 2024. Il est rejeté pour le surplus.

7.

7.1 En règle générale, les frais de procédure, comprenant l'émolument d'arrêté, Ies émoluments de chancellerie et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes (art. 63 al. 2 PA). Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure (art. 63 al. 3 PA).

7.2 En l’occurrence, compte tenu du fait que le recours est partiellement admis, un émolument réduit sera mis à la charge de la recourante, lequel sera fixé à 4'000.-- (v. art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). Ce montant est entièrement couvert par l’avance de frais versée; la caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante le solde de l’avance de frais acquittée, à savoir CHF 1'000.--.

8.

8.1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA).

8.2 En l’espèce, le recours n’est que partiellement admis et le conseil de la recourante n’a pas produit de liste des opérations effectuées. Vu l’ampleur et la difficulté de la cause, ainsi que l’issue précitée du litige et dans les limites admises par le RFPPR, l’indemnité est fixée, ex aequo e bono, à CHF 800.-- (TVA comprise), à la charge du MP-GE.