Allocation pour impotence moyenne pour un enfant mineur (autiste).

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. En vertu de l'art. 42 al. 1 LAI, les assurés impotents qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse ont droit à une allocation pour impotent.

Aux termes de l'art. 9 LPGA, est réputée impotente toute personne qui, en raison d'une atteinte à sa santé, a besoin de façon permanente de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle pour accomplir des actes élémentaires de la vie quotidienne.

La loi distingue trois degrés d'impotence: grave, moyen ou faible (art. 42 al. 2 LAI). L'impotence est grave lorsque l'assuré est entièrement impotent. Tel est le cas s'il a besoin d'une aide régulière et importante d'autrui pour tous les actes ordinaires de la vie et que son état nécessite, en outre, des soins permanents ou une surveillance personnelle (art. 37 al. 1 RAI). L'impotence est moyenne si l'assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin: (a) d'une aide régulière et importante d'autrui pour accomplir la plupart des actes ordinaires de la vie; (b) d'une aide régulière et importante d'autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie et nécessite, en outre, une surveillance personnelle permanente; ou (c) d'une aide régulière et importante d'autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie et nécessite, en outre, un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l'art. 38 RAI (art. 37 al. 2 RAI). L'impotence est faible si l'assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin, notamment: (a) de façon régulière et importante, de l'aide d'autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie; (b) d'une surveillance personnelle permanente; (c) de façon permanente, de soins particulièrement astreignants, exigés par l’infirmité de l’assuré ; (d) de services considérables ou réguliers de tiers lorsqu’en raison d’une grave atteinte des organes sensoriels ou d’une grave infirmité corporelle, il ne peut entretenir des contacts sociaux avec son entourage que grâce à eux ; ou (e) d'un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l'art. 38 RAI (art. 37 al. 3 RAI).

Selon le ch. 8010 de la circulaire sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité (CIIAI), les actes ordinaires de la vie les plus importants se répartissent en six domaines: " se vêtir, se dévêtir ", " se lever, s'asseoir, se coucher ", " manger ", " faire sa toilette ", " aller aux toilettes " et " se déplacer à l’intérieur et à l'extérieur, entretien des contacts sociaux ".

Pour qu'il y ait nécessité d'assistance dans l'accomplissement d'un acte ordinaire de la vie comportant plusieurs fonctions partielles, il n'est pas obligatoire que la personne assurée requière l'aide d'autrui pour toutes ou la plupart des fonctions partielles; il suffit bien au contraire qu'elle ne requière l'aide régulière et importante d'autrui que pour une seule de ces fonctions partielles (ATF 117 V 146 cons. 2 p. 148). Les fonctions partielles d'un acte ordinaire de la vie ne peuvent toutefois être prises en considération qu'une fois en tout lorsque l'assuré a besoin de l'aide d'autrui pour accomplir ces fonctions dans plusieurs actes ordinaires (arrêt du TF du 03.11.1981 [H 270/80] cons. 2b, in RCC 1983 p. 71). En revanche, si l'accomplissement d'un acte ordinaire de la vie est seulement rendu plus difficile ou ralenti par l'atteinte à la santé, cela ne signifie pas qu'il y ait impotence (arrêt du TF du 11.06.1985 [I 25/85] cons. 2b, in RCC 1986 p. 509).

En vertu de l'art. 37 al. 4 RAI, seul est pris en considération dans le cas des mineurs le surcroît d'aide et de surveillance que le mineur handicapé nécessite par rapport à un mineur du même âge et en bonne santé. Afin de faciliter l'évaluation du besoin d'assistance d'autrui, l'Office fédéral des assurances sociales a établi des recommandations concernant l'évaluation de l'impotence déterminante chez les mineurs (annexe III à la CIIAI). L’annexe IV indique le temps normalement consacré à l’assistance des mineurs non handicapés.

Pour se déterminer sur l’existence d’une impotence, l’autorité doit disposer d’informations venant de médecins ou d’autres collaborateurs spécialisés (VSL 2000, p. 317), ce qui nécessite une collaboration étroite entre les médecins et l’autorité. Le médecin doit indiquer dans quelle mesure l’assuré est limité dans ses fonctions physiques et psychiques par son handicap. Quant à l’autorité, elle procède à des examens sur place. Elle doit tenir compte de toutes les particularités du cas, ce qui implique nécessairement la prise de connaissance des avis des médecins (arrêt du TF du 07.05.2001 [I 54/00] cons. 2).

L’article 69 al. 2 RAI prévoit comme mesure d’instruction, la possibilité pour l’autorité de réaliser une visite domiciliaire. Celle-ci doit porter, s’il s’agit d’une demande d’allocation pour impotent, sur l’impotence et sur le lieu de séjour des intéressés. Les indications de la personne assurée, de ses parents ou de son représentant légal doivent être appréciées de façon critique. En cas de divergences importantes entre le médecin traitant et le rapport d’enquête, l’OAI éclaircit la situation en demandant des précisions et en faisant appel au SMR (CIIAI, ch. 8131 et 8133). Selon la jurisprudence, une visite au domicile est en règle générale une base appropriée et suffisante pour évaluer les empêchements dans l'accomplissement des travaux habituels ou d'actes quotidiens en raison d'une atteinte à la santé. Sa valeur probante se mesure par analogie aux critères appliqués aux expertises médicales. Il est notamment essentiel que le rapport ait été établi par une personne qualifiée ayant connaissance de la situation locale et des limitations et handicaps résultant des diagnostics médicaux. Il y a par ailleurs lieu de tenir compte des indications de l'assuré et de consigner dans le rapport les éventuelles opinions divergentes des participants. Enfin, le texte du rapport doit apparaître plausible, être motivé et rédigé de manière suffisamment détaillée par rapport aux différentes limitations, de même qu'il doit correspondre aux indications relevées sur place. Lorsque le rapport constitue une base fiable de décision, le juge ne saurait remettre en cause l'appréciation de l'auteur de l'enquête que s'il est évident qu'elle repose sur des erreurs manifestes. Exceptionnellement, en cas de doute sur la crédibilité des indications de l'assuré ou lorsque celles-ci ne concordent pas avec les constatations faites sur le plan médical, il sera nécessaire de faire procéder par un médecin à une estimation des empêchements que l'intéressé rencontre (ATF 128 V 93 cons. 4).

Un supplément pour soins intenses peut être ajouté à l'allocation pour impotent lorsque celle-ci est servie à un mineur qui a en outre besoin d'un surcroît de soins dont l'accomplissement atteint le seuil minimum quotidien de quatre heures (cf. art. 42ter al. 3 LAI et 39 al. 1 RAI). Le point de savoir si l'impotent mineur a droit audit supplément repose en conséquence sur une appréciation temporelle de la situation (cf. arrêt du TF du 25.02.2014 [9C_666/2013] cons. 8.2 in: SVR 2014 IV n° 14 p. 55) dans laquelle il convient d'évaluer le surcroît de temps consacré au traitement et aux soins de base par rapport au temps ordinairement consacré auxdits traitements et soins pour un mineur du même âge en bonne santé (cf. art. 39 al. 2 RAI). La notion de " soins intenses " comprend non seulement le surcroît de temps consacré au traitement et aux soins de base évoqués à l’art. 39 al. 2 RAI, mais aussi la surveillance permanente de l’art. 39 al. 3 RAI (arrêt du TF du 11.09.2014 [9C_350/2014]).

3. En l’espèce, il n’est pas contesté que le recourant a besoin d’aide pour plus de deux actes ordinaires de la vie. Seules se posent les questions de savoir – pour ouvrir le droit à une allocation pour impotence moyenne – si l’assuré a besoin d’une surveillance personnelle permanente et le cas échéant, si la condition de la surveillance particulièrement intense est réalisée.

a) Dans le questionnaire pour l’allocation pour impotent destinée aux mineurs rempli lors de la visite domiciliaire d’octobre 2016, il est relevé que l’enfant, lors d’accès de violence (soit entre 1 et 3 par semaine), peut taper les meubles, lancer des objets, se taper ou mordre autrui. L’enquêtrice a considéré que l’enfant n’avait pas besoin d’une surveillance personnelle au motif que l’enfant ne faisait pas de sottises ni ne tentait de s’enfuir et que l’appartement n’était pas sécurisé.

Dans sa requête du 29 mars 2016, la mère affirme que son fils a besoin d’une surveillance permanente. Dans le mémoire de recours, elle allègue que son enfant joue avec des objets dont il ne se rend pas compte de la dangerosité (par exemple des boutons de plaques) ; qu’il lance des objets au sol, tape contre les meubles, se frappe lui-même ou autrui voire mord et enfin qu’il ne fait pas attention à la circulation de sorte qu’il est nécessaire qu’on le tienne sans arrêt par la main.

Dans leur rapport du 4 novembre 2015, le Dr C., médecin adjoint et D., psychologue, tous deux rattachés au CNP, qui ont rencontré l’assuré à plusieurs reprises entre le 16 septembre et le 20 octobre 2015 ont relevé que l’enfant n’avait pas montré d’anxiété ou d’agressivité particulière et que très actif en début de séance, il s’était ensuite assis et avait joué calmement. Ils ont toutefois relevé que l’enfant ne supportait pas d’être interrompu dans un jeu et qu’il manifestait sa colère avec énergie et endurance.

Dans son rapport du 15 novembre 2016, E., psychologue auprès de l'ACPA, qui a rencontré l’enfant durant trois sessions d’une heure, a relevé que l’assuré était un enfant plutôt coopérant ; qu’il pouvait pleurer et jeter le matériel de dépit et qu’il était capable de percevoir le plaisir ou la colère dans les intonations exagérées de l’adulte, ce qui lui permettait de momentanément stopper son comportement quand on lui interdisait. Elle a également précisé que selon les dires de la mère, l’enfant a de la difficulté à varier spontanément les activités et qu’il ne prendra pas l’initiative de se rendre dans une autre pièce.

Dans son rapport du 16 janvier 2017, A., employée auprès du SEI a fait part des difficultés rencontrées par la mère, qui est dans une situation de famille monoparentale, pour s’occuper de son fils. Elle a indiqué que l’assuré se mettait sans arrêt en danger (allume les plaques électriques ; ne fait pas attention à la circulation) et que la mère devait ainsi le surveiller à plein temps. Elle a considéré que l’enfant était beaucoup moins autonome et responsable qu’un autre enfant du même âge.

La Dresse B., à la question de savoir si l’enfant nécessitait une aide supplémentaire ou un besoin de surveillance personnelle comparativement à une autre personne du même âge, a répondu par l’affirmative (rapport du 06.02.2017).

b) Au vu de ces éléments, il apparaît que les conditions pour une surveillance personnelle et permanente sont réunies, puisqu’en raison de son handicap le recourant représente un danger pour lui-même et les autres. En effet, on ne saurait suivre l’avis de l’enquêtrice lorsqu’elle retient pour justifier l’absence de besoin d’une surveillance personnelle permanente que l’enfant " ne fait pas de sottises ". La pédiatre traitant, même si elle n’a pas étayé son appréciation, a attesté d’un besoin de surveillance personnelle accru par rapport à un enfant du même âge. La mère a en outre déclaré à l’enquêtrice que son enfant avait des accès de colère (entre une et trois fois par semaine) lors desquels il jetait des objets autour de lui, tapait des meubles, tapait ou mordait lui-même ou autrui. La Cour de céans considère que même si ces crises ne se produisent pas tous les jours, il n’en demeure pas moins qu’elles sont régulières et qu’elles ne sont pas forcément prévisibles et justifient dès lors un besoin de surveillance permanente (dans ce sens voir également arrêt du TF du 19.09.2016 [9C_76/2016] cons. 3.2.2 ; arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 20.04.2016 [ATAS/306/2016] cons. 9c). Les informations obtenues dans le cadre de l’instruction révèlent toutefois que la surveillance ne saurait être qualifiée de particulièrement intense. En effet, alors que dans l’arrêt 9C_666/2013 précité (cf. cons. 2), la nécessité d’une surveillance permanente particulièrement intense était notamment motivée par le fait que l’enfant mettait la salle de classe sens dessus dessous dès que l’enseignante se tournait vers un autre enfant, on ne constate rien de tel dans le cas particulier puisque tant l’enquêtrice que la psychologue et le médecin adjoint du CNP ont indiqué que l’enfant était capable de jouer calmement. La mère a par ailleurs relevé que son enfant ne prenait pas l’initiative de changer spontanément de pièce ce qui allège le degré de surveillance. Il ne ressort pas non plus du dossier que l’assuré tenterait systématiquement de s’enfuir, qu’il aurait besoin d’une surveillance particulière durant la nuit ou qu’il tenterait de vouloir à l’improviste passer par la fenêtre contrairement à des situations où une surveillance intense a été reconnue (cf. dans ce sens arrêt du TF du 10.01.2008 [I 49/07] ; arrêts de la Cour de justice du canton de Genève du 29.06.2015 [ATAS/492/2015] et du 12.02.2014 [ATAS/179/2014]). Pour les sorties à l’extérieur, il convient de souligner que la surveillance ne paraît pas différente de celle d’un enfant du même âge. Enfin, s’agissant de l’argument lié au danger que représentent les plaques électriques, il convient de rappeler que d’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, il incombe aux parents de prendre des mesures de sécurité (apposer des sécurités aux fenêtres, mettre en sécurité les objets dangereux, verrouiller la porte de l’appartement, etc.) en vertu de l’obligation de diminuer le dommage et donc de diminuer la nécessité de surveiller la personne handicapée (arrêt du TF du 19.09.2016 [9C_76/2016] cons. 3.2.2).

c) Le dossier tel que constitué étant en l'occurrence complet, permettant ainsi à la Cour de céans de statuer en pleine connaissance de cause, il n'y a pas lieu d’entendre le témoignage de A. En effet, cette mesure ne serait pas de nature à modifier les considérations qui précèdent puisque les faits pertinents ont pu être constatés à satisfaction de droit (sur l'appréciation anticipée des preuves, cf. notamment ATF 131 I 153 cons. 3, 130 II 425 cons. 2; arrêt du TF du 18.08.2014 [9C_525/2014] cons. 3.2).

4. Les considérations qui précèdent conduisent à admettre partiellement le recours et à réformer la décision de l’OAI du 29 mars 2017, en ce sens que l’assuré a droit à une allocation pour impotent de degré moyen dès le 1^er décembre 2016.

5. Vu l’issue du litige, les frais de justice seront répartis par moitié entre les parties, ceux qui incombent au recourant étant toutefois pris en charge provisoirement dans le cadre de l’assistance judiciaire. Celui-ci a par ailleurs droit à des dépens partiels, qui seront fixés ex aequo et bono à 1'000 francs tout compris, à la charge de l’intimé à verser en mains de l’Etat.

6. A.X. requiert par ailleurs l’octroi de l’assistance judiciaire, qui lui sera octroyée à mesure que l’indigence est démontrée par l’attestation du 7 janvier 2016 de commune de domicile et que la cause, partiellement bien fondée, justifiait l’intervention d’un mandataire. Me F. est désigné en qualité d’avocat d’office. Ce dernier est invité à produire les renseignements utiles à la fixation de la rémunération d’office dans un délai de 10 jours dès réception du présent arrêt. Il est rendu attentif qu’à défaut, il sera statué sur la base du dossier (art. 16 LI-CPC par renvoi de l’art. 60 i LPJA).