Autorisation de séjour (placement d’une mineure chez sa tante).

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Selon la jurisprudence fédérale (ATF 120 Ib 257, 118 Ib 145), il y a lieu de prendre en considération, notamment en vertu du principe d'économie de procédure, les circonstances de faits actuels. La jurisprudence cantonale tend elle aussi à fonder la décision, pour des motifs d'économie de procédure, sur l'ensemble des faits – même survenus après l'acte attaqué – propres à influer sur la décision du litige, sauf en matière d'assurances sociales, en vertu de la jurisprudence fédérale (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p. 178 et les références citées; arrêt non publié de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du 21.03.2014 [CDP.2013.233]).

3. a) La loi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005 (LEtr) n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que dans la mesure où l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres d'autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP) n'en dispose pas autrement ou lorsque la LEtr prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEtr).

L'article 7 let. d ALCP dispose que les parties contractantes règlent conformément à l'annexe I le droit de séjour des membres de la famille, quelle que soit leur nationalité. Selon l'article 3 § 1 de l'annexe I de l'ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Sont considérés comme membres de la famille, son conjoint et leurs descendants de moins de vingt-et-un ans ou à charge (§2 let. a), ses ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa charge (§ 2 let. b). Selon l'article 3 § 2 2^e phrase de cette annexe, les parties contractantes favorisent aussi l'admission de tout autre membre de la famille qui ne tombe pas sous une des catégories précitées s'il se trouve à la charge ou vit, dans les pays de provenance, sous le toit du ressortissant d'un état contractant. Cela peut concerner par exemple des oncles, tantes, frères et sœurs, nièces et neveux. Les autorités devront entrer en matière sur des demandes à leur sujet et examiner celles-ci dans l'esprit de cette norme. Cependant ce groupe de personnes ne jouit pas d'un droit de séjour (RDAF 2009 I 282). Selon le Tribunal fédéral, le regroupement familial au sens de l'article 3 § 2 let. a pour objet de protéger uniquement les relations familiales existantes, ce qui implique non pas que les personnes concernées aient vécu ensemble, mais qu'elles entretiennent une relation vécue d'une intensité minimale (ATF 136 II 65 cons. 5.2).

b) Les recourantes se prévalent du fait que la tante bénéficie maintenant de l'autorité parentale et du droit de garde sur sa nièce selon jugement du 29 juin 2015 rendu par le Tribunal d'arrondissement d'Aveiro, au Portugal, reconnu et déclaré exécutoire en Suisse par décision du 1^er septembre 2016 du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers. Or, les autorités de police des étrangers ne sont pas liées par les décisions prises par les autorités de justice civile, le Tribunal fédéral ayant régulièrement considéré que l'adoption et le placement étaient des institutions de droit civil déployant des effets en premier lieu sur le plan civil et n'ayant pas d'effets contraignants en matière de police des étrangers (cf. notamment arrêts du Tribunal administratif fédéral du 02.12.2008 [C‑3885/2007] et du 19.01.2009 [C‑6876/2007] et les références citées). Force est de constater en l'occurrence que rien n'établit que, depuis le départ de la tante du Portugal en 2008, les recourantes ont entretenu une relation d'une intensité minimale au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral. A cet égard, le rapport du Service de protection de l'adulte et de la jeunesse du 11 février 2016 se fonde exclusivement sur les dires de X. Par ailleurs, le jugement portugais a été rendu quelques jours avant l'entrée en Suisse de A. et ne permet nullement de considérer que son père, auprès duquel elle a vécu de 2008 à 2015, ne serait pas capable de s'occuper d'elle. Enfin, cette dernière atteindra bientôt l'âge de 17 ans et il est manifeste qu'une jeune fille de cet âge est autonome, apte à s'assumer et se gérer et ne nécessite qu'une attention moindre de la part des personnes qui en ont la garde. Il n'est par ailleurs pas démontré que, hormis les vacances scolaires, les recourantes se seraient régulièrement vues. Dans ces conditions, le Service des migrations pouvait sans arbitraire retenir que le seul souhait des requérantes de vivre ensemble n'est pas suffisant pour octroyer une autorisation de séjour vu l'absence de cellule familiale préexistante. L'octroi de l'autorité parentale et de la garde par jugement antérieur de quelques jours à l'arrivée en Suisse de A. ne saurait pallier l'absence de cellule familiale préexistante.

4. a) Le droit de séjour sur le territoire d'une partie contractante est garanti aux personnes n'exerçant pas d'activité économique selon les dispositions de l'annexe I relative aux non-actifs (art. 6 ALCP). Une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat de résidence et qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du présent accord reçoit un titre de séjour d'une durée de 5 ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille : a. des moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour; b. d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (art. 24 § 1 annexe I ALCP). Selon le § 2, sont considérés comme suffisants les moyens financiers nécessaires qui dépassent le montant en-dessous duquel les nationaux eu égard à leur situation personnelle et, le cas échéant, à celle des membres de leur famille, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Lorsque cette condition ne peut s'appliquer, les moyens financiers du demandeur sont considérés comme suffisants lorsqu'ils sont supérieurs au niveau de la pension minimale de sécurité sociale versée par l'Etat d'accueil. Selon l'article 16 al. 1 OLCP, tel est le cas si ces moyens dépassent les prestations d'assistance qui seraient allouées en vertu des directives "aide sociale : concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS), à un ressortissant suisse, éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l'intéressé et compte tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, on considère que la condition de l'article 16 al. 1 OLCP est remplie si les moyens d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient l'accès à l'aide sociale. Il importe peu pour apprécier la situation économique de l'intéressé que ce dernier génère lui-même ses moyens financiers ou que ceux-ci lui soient procurés par un tiers (ATF 142 II 35 cons. 5.1, 135 II 265 cons. 3.3).

Le fait que l'origine des moyens financiers dont doit disposer la personne sans activité lucrative n'est pas déterminante pour l'attribution d'un droit de séjour en vertu des articles précités a pour conséquence que des mineurs peuvent bénéficier d'un tel droit (Blaser in Code annoté de droit des migrations, vol. III Accord sur la libre circulation des personnes – ALCP – 2014, II, p. 82 et les références citées; arrêt du TF du 10.07.2017 [2C_337/2017] cons. 3.3.1 et du 04.02.2015 [2C_375/2014] cons. 3.3).

b) Il suit de ce qui précède que A. peut se prévaloir d'un droit de séjour ordinaire conféré par les articles 6 ALCP et 24 annexe I ALCP pour autant que les conditions soient remplies. Il s'agit dès lors de déterminer si X., qui a la garde de A., dispose de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale. Il résulte du dossier qu'elle a bénéficié de l'aide des services sociaux de mai à octobre 2015 suite à la perte d'un emploi mais qu'elle a retrouvé par la suite un emploi en tant que femme de ménage indépendante. Les revenus réalisés de septembre à novembre 2016 varient de 2'922 à 3'206 francs. Compte tenu du forfait pour un ménage de deux personnes de 1'509 francs (ch. B.2.2 CSIAS), d'un loyer de 1'300 francs et de frais de déplacement, il est probable qu'elle ne doive plus bénéficier de l'aide des services sociaux. La cause sera toutefois renvoyée au SMIG afin qu'il détermine précisément la situation financière actuelle de l'intéressée, soit son évolution depuis 2016, puis rende une nouvelle décision.

5. Au cas où le SMIG arriverait à la conclusion qu'une autorisation de séjour ne peut être octroyée en application de l'article 6 ALCP, il convient d'examiner encore si les recourantes pourraient se prévaloir de l'article 20 de l'Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes, du 22 mai 2002 (OLCP) aux termes duquel si les conditions d'admission sans activité lucrative ne sont pas remplies, une autorisation de séjour UE/AELE peut être délivrée lorsque des motifs importants l'exigent. La décision du département relate les conditions qu'il y a lieu de remplir pour pouvoir se prévaloir de cet article qui correspond aux articles 30 LEtr et 31 OASA. Il peut dès lors y être renvoyé.

C'est avec raison que le SMIG puis le département ont considéré que les conditions pour retenir un cas d'extrême gravité n'étaient en l'occurrence pas réalisées. En effet, âgée actuellement de dix-sept ans, A. doit pouvoir être maintenant presque autonome. Il n'est pas arbitraire de considérer qu'il ne ressort pas du dossier, et plus particulièrement de la déclaration du 3 juin 2015, que le père de A. ne pourrait exercer aucune surveillance sur cette dernière ni assumer son entretien. Par ailleurs, comme l'a relevé avec raison le SMIG, A. a toujours vécu au Portugal jusqu'à l'âge de quinze ans et son séjour de courte durée ne dénote pas une intégration supérieure à la moyenne. Le Portugal connaît par ailleurs un mode de vie similaire à celui de la Suisse.

6. Le recours doit être admis et la cause renvoyée au SMIG pour nouvelle décision au sens des considérants. Vu l'issue de la cause, il est statué sans frais (art. 47 al. 2 LPJA). Les recourantes qui obtiennent gain de cause ont droit à des dépens (art. 48 LPJA). Me B. n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2 TFrais). Tout bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant la Cour de céans peut être évaluée à quelque 6 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais) et de la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de dépens doit être fixée à 1'782 francs.

La requête tendant à la constatation de l'effet suspensif devient sans objet. Il appartiendra au DEAS de statuer sur l'octroi des dépens pour la procédure de première instance.