Message relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (extrait du registre des poursuites, notification par voie électronique et vente aux enchères en ligne)

1.1.1 Introduction

Le système des poursuites est déjà largement informatisé. C’est en particulier grâce à l’introduction de l’e-LP en 2007 que la communication entre les créanciers poursuivants et les offices des poursuites est aujourd’hui avant tout électronique. L’étape la plus importante pour la dématérialisation des poursuites a donc déjà été franchie. Il reste toutefois plusieurs aspects à améliorer. Les trois enjeux principaux sont les suivants:

1. Lorsqu’il établira un extrait du registre des poursuites, l’office vérifiera le domicile déclaré au contrôle des habitants, ce qui ne sera rapide et simple que si les données sont numérisées et les autorités mises en réseau. L’ajout de cette information permettra d’améliorer considérablement la pertinence de l’extrait. Il sera ainsi répondu à la motion 16.3335 Candinas «Mettre un terme aux abus des extraits du registre des poursuites». Le Conseil fédéral estime qu’il s’agit là d’une solution temporaire avant la mise en place d’un extrait national du registre des poursuites, qui sera plus pertinent et exhaustif encore. Cette étape ultérieure nécessitera toutefois de nouvelles mesures et modifications législatives, auxquelles le Conseil fédéral est favorable sur le principe.

2. Les règles applicables à la notification électronique seront partiellement revues. Le droit des parties à ce mode de notification sera inscrit dans la loi et les notifications deviendront électroniques par défaut dans certains cas. Cette mesure vise en particulier à généraliser les actes de défaut de biens électroniques. Même si la forme électronique est déjà admise, les actes de défaut de biens sont toujours le plus souvent établis sur papier, ce qui entraîne des surcoûts inutiles. Cette modification mettra en œuvre les motions 19.3694 Fiala «Conservation électronique des actes de défaut de biens» et 20.4035 Fiala «Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Remise des actes de défaut de biens par voie électronique». La notification des actes de poursuites au sens des art. 64 à 66 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)¹ répond à des règles spécifiques. Le projet n’entend pas bouleverser les règles établies. Néanmoins, le commandement de payer (art. 69 ss LP) pourra exceptionnellement être notifié par la voie électronique avec l’accord du débiteur poursuivi si la première tentative de notification est restée infructueuse ou s’il s’agit du double destiné au créancier. Ces modifications répondent à un besoin prégnant dans la pratique.

3. La réalisation des valeurs mobilières du débiteur via des plateformes en ligne se fondera sur une base légale claire. Tandis que le droit de l’exécution forcée prévoit actuellement avant tout une réalisation auprès de personnes présentes physiquement, les ventes aux enchères en ligne se sont répandues ces dernières années dans le commerce ordinaire et notamment entre particuliers. Il paraît utile d’étendre cette possibilité à la réalisation dans le contexte de la LP.

Enfin, trois autres adaptations sont proposées dans le cadre de la présente révision, à savoir la création d’une base légale pour les exigences applicables à la réquisition de poursuite, la précision des règles concernant l’exécution du séquestre et la limitation à 100 000 francs des paiements au comptant à l’office des poursuites (voir les ch. 1.1.5 à 1.1.7).

1.1.2 Vérification du domicile pour l’extrait du registre

L’extrait du registre des poursuites revêt aujourd’hui une grande importance dans de nombreux domaines, notamment la location de logement et la vente par correspondance. Or, il n’offre qu’un aperçu très restreint de la situation financière et des habitudes de paiement d’un individu. Le registre des poursuites ne saurait servir d’index exhaustif de la solvabilité de la population, puisqu’il ne renseigne que sur les actes de poursuite engagés devant un office donné. Chaque poursuite d’un nouveau débiteur étend le registre de l’office en question. L’extrait du registre des poursuites n’est donc pas un extrait classique, comme l’extrait du registre foncier ou du registre du commerce; il s’apparente plutôt à une consultation du dossier. Par conséquent, la loi prévoit uniquement un droit de consultation (art. 8a LP) sans définir l’«extrait du registre des poursuites»².

Un mauvais payeur peut donc obtenir un extrait vierge auprès de chaque office où il n’a jamais été poursuivi. Étant donné que le for ordinaire de la poursuite est au domicile du débiteur (art. 46, al. 1, LP), la plupart des poursuites sont requises auprès de l’office compétent pour le domicile et sont donc inscrites dans les registres et procès-verbaux dudit office. Dès lors, déterminer si le débiteur a son domicile dans l’arrondissement de poursuite de l’office qui délivre l’extrait – comme le demande la motion 16.3335 Candinas – a un intérêt pratique. Cette vérification du domicile n’a toutefois qu’une utilité limitée, notamment parce que l’extrait du registre des poursuites gagnera relativement en pertinence, mais ne pourra jamais être exhaustif (en particulier à la suite d’un déménagement du débiteur au cours des cinq années précédentes; voir le ch. 4.1.1). Vérifier le domicile ne permet pas d’exclure que le débiteur ait été poursuivi auparavant, mais la mise en œuvre proposée de la motion 16.3335 permet à tout le moins d’accroître quelque peu la pertinence de l’extrait. Il s’agit en outre d’une amélioration réalisable rapidement et sans travaux législatifs supplémentaires.

La question de l’extrait du registre des poursuites, et en particulier le fait qu’il est parfois possible aujourd’hui de s’en procurer un vierge, malgré des poursuites passées, auprès d’un arrondissement de poursuite où on n’est pas domicilié, a fait l’objet de diverses interventions parlementaires ces dernières années:

• – Le postulat 12.3957 Candinas «Lutte contre les débiteurs qui veulent échapper à leurs dettes en déménageant» a été déposé le 28 septembre 2012 et ultérieurement transmis par le Conseil national. C’est en exécution de ce postulat que le Conseil fédéral a rédigé le rapport du 4 juillet 2018 «Extrait national du registre des poursuites»³. Il y explique qu’une mise en réseau des données des poursuites dans toute la Suisse et donc un extrait national ne sont actuellement pas envisageables.

• – L’initiative parlementaire 16.405 Hess «Mise en réseau de tous les registres des poursuites» a été déposée le 10 mars 2016, mais le Conseil des États n’y a pas donné suite⁴.

• – La motion 16.3335 Candinas «Mettre un terme aux abus des extraits du registre des poursuites» a été déposée le 27 avril 2016. Elle demande une modification des bases légales pertinentes afin d’obliger les offices des poursuites à effectuer une vérification du domicile avant de délivrer un extrait du registre. Le Conseil fédéral a proposé de rejeter la motion le 29 juin 2016. Fort des connaissances acquises au cours de la rédaction de son rapport du 4 juillet 2018 susmentionné, il s’est prononcé durant l’heure des questions du 3 décembre 2018, dans sa réponse à la question 18.5640 Candinas «Extraits du registre des poursuites. Comment faire pour mettre un terme aux abus?», en faveur de la vérification du domicile déclaré au contrôle des habitants et a proposé d’adopter en ce sens la motion⁵. Le Conseil national l’avait adoptée le 26 septembre 2017⁶ et le Conseil des États en a fait de même le 19 juin 2019⁷. La solution proposée par le projet met en œuvre cette motion.

• – La motion 19.4338 Candinas «Introduire un extrait complet à l’échelle nationale du registre des poursuites» a été déposée le 27 septembre 2019. Elle demande que lorsqu’une personne physique déclare un nouveau domicile au contrôle des habitants, les données contenues dans le registre des poursuites de l’ancien domicile soient obligatoirement reprises au nouveau domicile. Le Conseil fédéral a initialement proposé de rejeter la motion, car il estimait que la proposition augmenterait considérablement la charge de travail des offices concernés tout en produisant des résultats insuffisants. La motion a été adoptée par le Conseil national le 30 septembre 2021⁸.

Depuis début 2023 au moins, l’idée d’un extrait national du casier judiciaire est examinée dans le cadre du projet «BRA.CH», soutenu par l’organisation Administration numérique suisse (ANS). Une étude de faisabilité est en cours, l’objectif étant de faire aboutir rapidement cette innovation (voir le ch. 1.2.2).

1.1.3 Notification par voie électronique

La modification proposée des règles de notification se fonde sur deux interventions parlementaires:

• – La motion 19.3694 Fiala «Conservation électronique des actes de défaut de biens» a été déposée le 19 juin 2019. Le Conseil fédéral a proposé de l’adopter le 21 août 2019, ce que le Conseil national a fait le 27 septembre 2019⁹ et le Conseil des États le 9 juin 2020, toutefois avec une modification¹⁰. Le Conseil national a adopté la motion modifiée le 16 décembre 2020¹¹. Dans sa version modifiée, elle demande que les bases légales soient adaptées pour que les actes de défaut de bien puissent aussi être conservés électroniquement et, par là même, rester juridiquement valables.

• – La motion 20.4035 Fiala «Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Remise des actes de défaut de biens par voie électronique» a été déposée le 21 septembre 2020. Elle demande une modification des bases légales permettant la remise des actes de défaut de biens par voie électronique. Le Conseil fédéral a proposé d’adopter la motion le 18 novembre 2020, ce que le Conseil national et le Conseil des États ont fait respectivement le 18 décembre 2020¹² et le 31 mai 2021¹³.

Même si la législation en vigueur permet déjà d’établir, de conserver et de délivrer les actes de défaut de biens par voie électronique, le Conseil fédéral a proposé d’adopter les deux motions, car en pratique, l’incertitude plane sur les offices des poursuites et gagnerait à être levée par une disposition expresse.

Les actes de défaut de biens sont aujourd’hui le plus souvent établis et délivrés sur papier¹⁴. L’acte de défaut de biens n’est pas un acte de poursuite, aussi ne doit-il pas être notifié conformément aux exigences des art. 64 à 66 LP. Une notification électronique serait donc possible avec l’accord du créancier ou à sa demande, en vertu de l’art. 34, al. 2, LP. L’acte de défaut de biens devrait alors être muni d’une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique (SCSE)¹⁵.

D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsqu’un commandement de payer est transmis à un autre office que celui qui l’a émis, c’est un original qui doit être remis, car il n’est enregistré que dans le registre de ce dernier, qui constitue un acte officiel¹⁶ au même titre que l’original du commandement de payer. Cette jurisprudence devrait également être applicable à l’acte de défaut de biens¹⁷. À l’évidence, ces précédents, et en particulier la notion d’acte original, ont semé le doute auprès de certains offices, si bien qu’ils partent du principe qu’ils ne peuvent admettre qu’un document papier. Face à cette incertitude, la notification électronique des actes de défaut de biens peine à s’imposer. Au regard de l’art. 34, al. 2, LP susmentionné, le Conseil fédéral estime que rien ne fait obstacle à l’établissement des actes électroniques de défaut de biens et que leur réception est également admise conformément aux dispositions de l’art. 33a LP. Il est vrai qu’au sens strict, toute reproduction d’un document électronique constitue une copie. C’est pourquoi la jurisprudence mentionnée ne devrait pas être appliquée sans réserve. Dans la mesure où tout fichier numérique peut être recopié à l’infini et à l’identique, il est bien plus pertinent de se demander si son intégrité est préservée, c’est-à-dire si toute manipulation du fichier peut être identifiée avec certitude. L’exigence d’une signature électronique au sens de la SCSE fournit déjà cette garantie pour l’acte électronique de défaut de biens. À ce jour, la pratique s’est néanmoins montrée très réticente. Pour les grands organismes créanciers (comme les caisses-maladie ou les maisons de recouvrement), l’utilisation d’actes électroniques de défaut de biens constitue toutefois une amélioration considérable, notamment en termes de conservation et d’archivage, aussi semble-t-il nécessaire de clarifier la législation.

Quant à la proposition d’admettre la notification électronique du commandement de payer à titre facultatif, elle reflète un besoin avéré dans la pratique, tant du côté des offices des poursuites que des débiteurs. Les règles relatives à la notification des actes de poursuites (art. 64 à 66 LP) et du commandement de payer (art. 72 LP) visent non seulement à permettre d’apporter une preuve, mais aussi à protéger le débiteur poursuivi, puisque cette forme qualifiée de notification garantit qu’il prend connaissance du contenu du commandement de payer et qu’il peut former opposition sans la motiver¹⁸. Dans le cas des débiteurs fréquemment poursuivis, les tentatives répétées de notification et la réception des commandements de payer peuvent constituer une charge administrative considérable, et ce tant pour l’office que pour le débiteur.

1.1.4 Enchères en ligne

Dans le contexte des échanges entre particuliers, les plateformes de vente aux enchères en ligne jouissent depuis longtemps d’une grande popularité. Les transactions y sont aisées, peu coûteuses et accessibles à un large public. De ce fait, les plateformes qui atteignent une certaine taille parviennent à obtenir de bons prix. Cette particularité n’est pas dénuée d’intérêt dans le cadre des poursuites, car la réalisation de meubles par une vente aux enchères d’un office ne rapporte souvent qu’un maigre bénéfice après déduction des frais engendrés par la réalisation¹⁹. Certes, les objets de grande valeur comme les bijoux, les œuvres d’art et les voitures de luxe permettent de retenir un mode de réalisation plus lucratif (par ex. une vente aux enchères par une maison spécialisée²⁰ ou une vente de gré à gré au sens de l’art. 130 LP). Il est toutefois fortement souhaitable que d’autres objets puissent obtenir un meilleur produit dans le cadre de la réalisation. Après tout, l’office des poursuites est tenu d’organiser la réalisation de manière à en tirer le plus grand produit possible²¹. Pour cette raison, divers offices vendent déjà des meubles aux enchères. Certains utilisent des plateformes en ligne connues, tandis que d’autres exploitent leur propre plateforme²².

Aujourd’hui, la LP ne prévoit toutefois pas expressément la vente aux enchères en ligne comme mode de réalisation. Elle ne l’exclut pas non plus, mais son admissibilité est controversée. La nature de l’acte juridique est problématique dans le cas d’enchères réalisées sur une plateforme en ligne privée, car le transfert des biens pour leur réalisation (même pour une vente de gré à gré) est un acte d’autorité soumis à une décision administrative de l’office des poursuites²³. Cela permet de rendre l’adjudication ou l’acte de vente de gré à gré attaquable par le biais d’une plainte (voir l’art. 132a LP). La nature juridique et les particularités de la vente aux enchères forcée excluent en revanche l’application par analogie des dispositions générales du droit des obligations sur la formation d’un contrat²⁴. Les conditions générales (CG) des plateformes privées de vente aux enchères en ligne prévoient la conclusion d’un contrat de droit privé et leurs utilisateurs doivent en règle générale accepter préalablement ces conditions²⁵. La doctrine rejette à juste titre l’idée qu’un office des poursuites puisse déroger aux CG d’une telle plateforme en imposant ses propres conditions de vente aux enchères et procéder au transfert des biens par décision administrative²⁶. La nature même de l’acte juridique s’oppose donc à des enchères forcées ou à une vente de gré à gré via une plateforme en ligne ordinaire. Cette particularité revêt une importance non seulement théorique, mais surtout pratique, étant donné qu’un acte juridique privé ne peut généralement être contesté que par les parties concernées (par ex. pour vice du consentement ou en relation avec l’interprétation du contenu du contrat), et non par des tiers, tels que le débiteur ou les créanciers, dont les intérêts sont directement affectés par la vente. En outre, le mode de vente aux enchères de ces plateformes ainsi que les obligations et modalités d’exécution prévues dans les CG, de même que les garanties contractuelles, seraient le plus souvent incompatibles avec la procédure de vente aux enchères forcée régie par le droit public²⁷. La doctrine et la jurisprudence considèrent toutefois que déléguer la réalisation au secteur privé (et par conséquent la conclusion d’un contrat de droit privé par ces derniers) est admissible à certaines conditions sur la base des dispositions relatives à la vente de gré à gré²⁸. De ce fait, l’office des poursuites peut conclure lui-même un acte juridique privé en vue de la réalisation d’un objet et une vente aux enchères sur une plateforme en ligne est donc admissible à certaines conditions tout en respectant la procédure applicable à une vente de gré à gré²⁹. La condition essentielle pour une telle démarche est donc la perspective d’obtenir un produit d’exploitation plus élevé par le biais d’une vente aux enchères en ligne que par un autre mode de réalisation³⁰. Dans le cadre de l’exécution spéciale, une procédure telle qu’une vente de gré à gré requiert généralement le consentement de tous les intéressés (art. 130, ch. 1, LP), tandis que dans le cadre de l’exécution générale, une décision de l’assemblée des créanciers est nécessaire (art. 256, al. 1, LP), les éventuels créanciers gagistes devant donner leur accord séparément (art. 256, al. 2, LP). La procédure pour une vente aux enchères en ligne via une plateforme commerciale est donc contraignante, ce qui est préjudiciable, car ce mode de réalisation serait à privilégier pour des objets de moindre valeur.

Face à cette situation juridique et aux restrictions imposées par la pandémie à la tenue d’enchères, l’ordonnance du 16 avril 2020 COVID-19 justice et droit procédural³¹ prévoit expressément à son art. 9 la vente aux enchères en ligne comme mode de réalisation possible. Cette disposition, fondée d’abord sur le droit de nécessité, puis sur la loi COVID-19 du 25 septembre 2020³², était limitée au 31 décembre 2021³³. Les offices des poursuites qui ont fait usage de cette possibilité l’ont apparemment appréciée et souhaitent donc une prolongation de la norme³⁴.

Bien que la réalisation par des enchères en ligne soit déjà une réalité dans certains arrondissements, son faible ancrage législatif et l’absence de jurisprudence créent une grande insécurité juridique quant à son admissibilité et à ses modalités. Les modifications proposées visent dès lors la création d’une base légale sans équivoque et la clarification des modalités. Par rapport à aujourd’hui, la procédure devrait en particulier être simplifiée pour permettre aux offices des poursuites de conserver la pratique de la réalisation introduite par l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural.

1.1.5 Exigences pour la réquisition de poursuite

Le créancier engage une poursuite par la réquisition de poursuite. Celle-ci est adressée à l’office et énonce les coordonnées du débiteur ainsi que la ou les créances (art. 67, al. 1 et 2, LP). Exception faite des données à renseigner, la LP ne formule aucune exigence pour la réquisition de poursuite. Dans le cadre de la numérisation des activités des offices des poursuites, notamment couplée à la mise en œuvre des dispositions de l’e-LP, plusieurs formulaires (dont le formulaire «Commandement de payer») ont été remaniés. Une modification significative est que le commandement de payer a été limité à deux pages, imprimées recto verso sur une seule feuille. Plusieurs difficultés apparues par le passé ont ainsi pu être écartées. L’objectif premier n’était pas de restreindre les possibilités de traitement numérique, mais de résoudre des problèmes juridiques et pratiques. En particulier, garantir une certaine lisibilité du commandement de payer permet au débiteur de comprendre l’objet des créances qui y figurent et de former opposition à certaines d’entre elles, sinon à toutes. Par ailleurs, le commandement de payer doit être notifié au débiteur sur papier et établi en plusieurs exemplaires avec des copies. Un formulaire de plusieurs pages complique grandement cette étape. Le créancier est toutefois libre de rassembler plusieurs créances distinctes sur un seul champ, par exemple si un rapport juridique a donné lieu à plusieurs dettes. La limitation à deux pages entraîne toutefois la restriction du nombre et de la taille des champs. À l’art. 3, al. 1 et 1^bis, de l’ordonnance du 5 juin 1996 sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité³⁵, le Conseil fédéral habilite le Département fédéral de justice et police (DFJP) à édicter des prescriptions concernant le fond et la forme des réquisitions du créancier et confie au Service de haute surveillance en matière de poursuite et de faillite rattaché à l’Office fédéral de la justice (OFJ) le soin d’établir des formulaires pour les réquisitions du créancier et de les publier sous forme électronique. L’art. 2, al. 1, de l’ordonnance du DFJP du 24 novembre 2015 sur les réquisitions du créancier dans les procédures de poursuite pour dettes et de faillite³⁶ a par la suite fixé à dix le nombre maximal de créances pouvant être indiquées sur une même réquisition de poursuite. Dans un récent arrêt, le Tribunal fédéral a toutefois exigé une base légale formelle et jugé que fixer cette limite par voie d’ordonnance était insuffisant³⁷. La présente révision crée cette base légale, ce qui revêt une importante majeure dans le contexte des formulaires numériques (voir le ch. 4.1.4).

1.1.6 Précision concernant l’exécution du séquestre

Depuis la révision du droit du séquestre en 2011³⁸, une unique procédure permet de frapper de séquestre les biens du débiteur dans toute la Suisse³⁹. Des jurisprudences diverses se sont développées entre les cantons pour la mise en œuvre concrète de tels cas de séquestre. Certains tribunaux cantonaux défendent le point de vue selon lequel l’absence de renvoi à l’art. 89 LP dans l’actuel art. 275 LP s’oppose à l’entraide judiciaire entre les offices dans le cadre du séquestre. Dans certaines situations, une approche coordonnée et une communication efficace sont impossibles juridiquement alors qu’elles sont déjà possibles techniquement et ne prendraient pas plus de temps. Le Tribunal fédéral a certes entre-temps décidé que l’exécution d’un séquestre de manière coordonnée en application de l’art. 89 LP par analogie est possible⁴⁰. Une modification de la loi dans ce sens reste cependant indiquée (voir le ch. 4.1.5).

1.1.7 Paiements au comptant à l’office des poursuites

Depuis 2016, les paiements au comptant lors d’enchères sont limités à 100 000 francs; si le prix est plus élevé, le paiement du montant excédentaire doit être effectué par l’entremise d’un intermédiaire financier au sens de la loi du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d’argent⁴¹ (voir les art. 129, al. 2, et 136, al. 2, LP). Lors de cette révision, le législateur a encore sciemment renoncé à fixer une règle plus large et à une limitation générale des paiements au comptant à l’office des poursuites, car on voulait donner au débiteur poursuivi, mais d’accord de payer, la possibilité d’un paiement au comptant illimité en mains de l’office des poursuites⁴². Il est aujourd’hui démontré qu’il existe ici au minimum un certain potentiel d’abus et que de tels paiements sont rarissimes en pratique, ce qui signifie que le besoin concret en la matière n’est pas avéré. En outre, ces paiements génèrent un surcroît de travail pour l’office des poursuites. Il ne semble donc plus justifié actuellement de ne pas limiter les autres paiements au comptant du débiteur en mains de l’office à un maximum de 100 000 francs (voir le ch. 4.1.6).

1.2.1 Généralités

L’idée d’une révision totale ou de grande envergure de la LP a été délibérément écartée. Le besoin de modernisation de la LP – en particulier en termes de numérisation – se fait avant tout ressentir sur des aspects techniques. Les modifications proposées sont donc ponctuelles et ne remettent pas en question les mécanismes sous-jacents aux procédures de poursuite pour dettes et de faillite. La vente aux enchères en ligne notamment peut être intégrée à titre complémentaire dans la procédure actuelle de réalisation. Celle-ci se fonde sur des principes éprouvés que la possibilité nouvelle de réalisation aux enchères en ligne n’a nul besoin d’ébranler. Une révision totale des règles de la réalisation (art. 116 ss LP) n’apparaît de ce fait pas indiquée.

Sur d’autres points, de nouvelles stratégies ont été envisagées pour résoudre les problèmes identifiés. C’est notamment le cas pour l’utilisation d’un extrait du registre des poursuites commandé à un office qui n’a pas connaissance des éventuelles poursuites passées (voir le ch. 1.1.2). La solution retenue ici est la vérification du domicile lors de l’établissement de l’extrait (pour plus de détails, voir le ch. 4.1.1), qui a par ailleurs été proposée par la motion 16.3335 (voir le ch. 1.1.2).

La notification électronique en particulier pourrait être traduite dans la loi de plusieurs manières. Il s’agissait notamment de déterminer si les moyens de communication électronique généralisés dans la société n’offriraient pas des alternatives à la notification sur papier. Même si le besoin en la matière est avéré, il est impossible de recourir à des canaux et moyens de communication moins formels. Pour que la notification produise ses effets, la confidentialité de sa communication doit être assurée et la preuve de la notification doit pouvoir être apportée de manière sûre. Par conséquent, seul un rattachement aux principes énoncés à l’art. 34, al. 2, LP entre en ligne de compte. La question se pose ensuite de savoir si la communication électronique avec les autorités devrait être structurée de manière à permettre à ces dernières de traiter automatiquement les données. Par exemple, la norme e-LP pourrait être étendue. Tandis que certains actes ont un contenu standardisé (comme le commandement de payer), nombre de communications possibles émanant de personnes privées ne pourraient guère être standardisées sans restreindre les droits des personnes concernées. La structuration systématique n’est donc pas envisageable, ou du moins elle ne permettrait pas de réaliser les gains d’efficience escomptés. Il n’est cependant pas exclu que dans un avenir proche, les applications fondées sur l’intelligence artificielle permettent de traiter automatiquement des communications non structurées et de gagner en efficience.

En ce qui concerne la notification électronique des actes de poursuites et plus spécifiquement du commandement de payer, elle n’est envisageable qu’à titre facultatif. Étant donné que la notification d’actes de poursuite constitue un contact contraint avec les autorités, certaines conditions doivent être remplies afin de protéger les personnes concernées. Il doit notamment être garanti que le débiteur a pris connaissance du contenu du commandement de payer et il doit avoir accès au document notifié. Aujourd’hui, il n’existe aucun mode de communication électronique uniforme avec les personnes privées qui soit suffisamment établi et sécurisé pour permettre d’appliquer sans autre les règles de notification. Il ne paraît pas possible à l’heure actuelle de généraliser la notification électronique des actes de poursuites tout en maintenant les mêmes niveaux de qualité et d’acceptation par les personnes concernées.

Quant à la vente aux enchères en ligne, l’idée d’une restriction aux plateformes exploitées par l’État a été écartée, malgré les quelques demandes en ce sens émises lors de la procédure de consultation. Les plateformes privées connues offrent à leurs utilisateurs un réseau bien plus vaste qu’une plateforme étatique. L’objectif de la révision ne serait pas atteint avec un cercle d’acheteurs potentiels restreint. La solution retenue n’exclut toutefois aucunement les plateformes étatiques (voir le ch. 4.1.3). La critique émise par certains participants à la consultation, à savoir que le projet confie un acte d’autorité à des entités privées (voir le ch. 2), peine à convaincre. L’utilisation d’une infrastructure privée pour mettre en relation l’offre et la demande ne revient pas à confier un acte d’autorité à des entités privées, car cela ne signifie pas que ces dernières reçoivent dans une mesure non négligeable des compétences qui appartiennent à l’État⁴³. Le respect de ce principe est en outre garanti par les autres dispositions du projet sur la vente aux enchères en ligne (art. 129a, al. 2 à 4) et celles sur la protection juridique (art. 132a, al. 4).

1.2.2 L’extrait national du registre des poursuites «BRA.CH» en particulier

Le législateur ne poursuivra pas directement la création d’un extrait «national» du registre des poursuites dans le cadre du présent projet, même si le Conseil fédéral a toujours été et reste ouvert à cette idée. Il a précédemment souligné la nécessité de veiller à ce que le contenu de l’extrait du registre des poursuites soit suffisamment précis et pertinent et rappelé et qu’un extrait national pour les personnes physiques présuppose l’utilisation d’un identifiant uniforme dans tout le pays, comme c’est le cas pour les entreprises avec l’IDE⁴⁴. Les nouvelles règles sur l’utilisation du numéro AVS et les travaux en cours sur l’introduction d’une e-ID étatique⁴⁵ constituent des étapes importantes pour mettre à profit la transformation numérique et créer prochainement un extrait national du casier judiciaire sans bouleverser le droit des poursuites.

L’organisation des offices des poursuites est aujourd’hui avant tout une compétence cantonale (voir l’art. 2, al. 5, LP), aussi les données relatives aux poursuites et aux faillites sont-elles également du ressort des cantons. Les travaux préliminaires à la création d’un extrait national sont en cours dans le cadre du projet «BRA.CH», commandé et financé par l’ANS (voir le ch. 1.1.2). Compte tenu des compétences essentiellement cantonales en matière d’organisation des poursuites et du lien étroit avec les infrastructures cantonales, le Conseil fédéral estime qu’il est logique que l’ANS (qui est soutenue à parts égales par la Confédération et les cantons en partenariat avec l’Union des villes suisses et l’Association des communes suisses) ait pris en main cette question et commandé le projet correspondant. Si une telle solution peut être concrétisée et mise en œuvre dans un avenir proche, la pertinence des extraits du registre des poursuites s’en trouvera considérablement accrue et le souhait d’un extrait national sera directement exaucé après un délai transitoire approprié. Le Conseil fédéral est donc très favorable au lancement de ce projet. Il est disposé à procéder aux adaptations nécessaires du droit fédéral pour la mise en œuvre de «BRA.CH» et à entreprendre les travaux requis une fois que toutes les bases et les travaux préparatoires seront achevés et que le projet fera l’objet d’un consensus suffisant. Ces travaux gagneraient à être entamés en parallèle à la révision actuelle, si tant est que les cantons et les autres acteurs concernés le souhaitent. De cette manière, un extrait national du registre des poursuites pourrait être disponible assez rapidement. Pour des raisons de temps et de fond, le Conseil fédéral a délibérément renoncé à intégrer ce volet à la révision en cours.

Au sujet de l’utilisation du numéro AVS, indispensable à un extrait national du registre des poursuites, la nouvelle Instruction n^o 10 du Service de haute surveillance en matière de poursuite et faillite de l’OFJ du 1^er septembre 2023 obligera tous les offices des poursuites dès le 1^er janvier 2025 à saisir le numéro AVS des personnes physiques poursuivies lors de chaque réquisition de poursuite. La condition essentielle à la création d’un extrait national du registre des poursuites est ainsi posée par la Confédération. La présente solution, qui peut être mise en œuvre dans le cadre des compétences de la Confédération et sans bouleverser l’organisation cantonale des offices des poursuites, améliorera la situation dans un premier temps et constituera la solution transitoire jusqu’à la mise en œuvre de l’extrait du registre des poursuites à l’échelle nationale.

4.1.1 Vérification du domicile pour l’extrait du registre

Comme indiqué plus haut (voir le ch. 1.2), le projet comme l’avant-projet (voir le ch. 2) proposent de vérifier le domicile lors de l’établissement d’un extrait du registre des poursuites afin d’accroître la pertinence de ce dernier tout en renonçant pour le moment à prendre d’autres mesures. Le projet prévoit donc que l’extrait du registre des poursuites indique si la personne concernée est ou a été inscrite au registre des habitants de l’arrondissement de poursuite. La motion 16.3335 demande une vérification du «domicile». À strictement parler, cette terminologie fait référence au domicile au sens du code civil (CC)⁵⁷. Celui-ci est au lieu où toute personne réside avec l’intention de s’y établir (art. 23, al. 1, 1^re partie de phrase, CC). Il s’agit en règle générale du lieu qui constitue le centre des intérêts de la personne concernée, c’est-à-dire là où elle entretient ses relations sociales, familiales et professionnelles les plus fortes⁵⁸. Cependant, il est souvent très difficile pour un tiers d’évaluer ces critères, aussi l’identification du domicile civil d’une personne peut s’avérer complexe, sinon impossible, sans sa coopération. Dans le contexte des poursuites, il est donc inenvisageable de déterminer d’office le domicile lors de l’établissement de l’extrait du registre.

Pour cette raison, le projet se concentre sur le domicile déclaré de l’intéressé, donc l’adresse à laquelle il est inscrit au contrôle des habitants. Chacun est tenu de s’annoncer dans la commune où il a le centre de ses intérêts personnels, c’est-à-dire sa commune d’établissement⁵⁹. Le domicile déclaré correspond le plus souvent au domicile civil. Dans la pratique, il n’est toutefois pas rare que les deux diffèrent parce que l’annonce d’arrivée ou de départ a été omise ou faite avec beaucoup de retard. Il faut donc garder à l’esprit qu’un débiteur peut, par exemple, simplement ne pas être encore inscrit au registre des habitants de son domicile civil actuel ou à l’inverse ne pas avoir modifié son domicile déclaré, devenu obsolète, alors qu’il pourrait éventuellement être poursuivi dans sa nouvelle commune.

D’autres raisons peuvent expliquer qu’un débiteur ait été poursuivi ailleurs qu’à son domicile⁶⁰. Outre le for ordinaire de la poursuite, divers fors spéciaux existent (voir les art. 47 à 52 LP) et peuvent mener à l’inscription du débiteur au registre des poursuites d’un autre office que celui de son domicile. Une poursuite à un autre lieu que le domicile peut en outre être engagée à tort, par exemple lorsque le débiteur est résident à la semaine et commande des marchandises à son lieu de séjour. Si le commandement de payer peut lui être notifié à cette adresse et qu’il ne dépose pas de plainte, la poursuite sera inscrite au mauvais registre. Le domicile civil d’un débiteur peut par ailleurs être objectivement confus dans certaines circonstances, par exemple lorsque le centre de ses intérêts ne peut être identifié. Étant donné que l’identification en matière de poursuites se fait au moyen du nom et de l’adresse, il n’est pas non plus exclu que des poursuites soient introuvables à la suite d’un déménagement au sein de l’arrondissement de poursuite ou d’un changement de nom (par ex. en cas de mariage)⁶¹. Dans les cas précités, la vérification du domicile (déclaré) n’est pas utile.

Par conséquent, le projet prévoit non seulement d’indiquer si le débiteur est bien inscrit au registre des habitants, mais aussi durant quel laps de temps il l’a été. Cette précision est particulièrement significative pour le créancier, car une domiciliation récente relativise la pertinence de l’extrait. Il appartient dès lors au créancier de se renseigner auprès du contrôle des habitants, conformément au droit cantonal, sur le précédent domicile du débiteur et, le cas échéant, de se procurer un extrait du registre des poursuites de l’arrondissement correspondant.

Même si spécifier en outre le lieu d’emménagement et, le cas échéant, de déménagement serait d’une grande utilité au créancier demandeur, le projet comme l’avant-projet ne prévoient pas de porter ces informations sur l’extrait. D’une part, ces informations n’ont pas d’incidence sur la pertinence de l’extrait du registre de l’office interrogé. D’autre part, il appartient aux cantons de réglementer le droit de consulter et d’interroger le registre des habitants: il est pour le moins discutable qu’une telle compétence existe au niveau fédéral⁶². Lors de la procédure de consultation, certains participants ont demandé l’indication de ces lieux, tandis que d’autres ont fait valoir les objections citées, raison pour laquelle cet ajout ne figure pas dans le projet.

La mise en œuvre des modifications proposées reviendra aux offices des poursuites et aux offices des faillites, donc aux cantons. Pour que l’extrait du registre des poursuites puisse être établi rapidement et immédiatement, l’office devra en général accéder en ligne aux données du contrôle des habitants. Cela devrait être aujourd’hui aisément faisable, par exemple via la plateforme sedex de l’Office fédéral de la statistique. Les infrastructures requises sont déjà opérationnelles dans certains cantons, tandis que des adaptations doivent encore être effectuées dans d’autres. De même, certains cantons devront prévoir cet échange de données dans leur législation. Il conviendra d’en tenir compte pour fixer la date d’entrée en vigueur de la présente modification.

4.1.2 Notification par voie électronique

Les règles proposées à cet égard correspondent pour l’essentiel à celles de l’avant-projet (voir le ch. 2). Le projet précise toutefois le caractère facultatif de la notification électronique du commandement de payer (art. 72, al. 3 et 4, P-LP).

Actuellement, les communications, les mesures et les décisions peuvent être notifiées par voie électronique avec l’accord de la personne concernée (art. 34, al. 2, LP). Le projet propose, d’une part, de permettre plutôt à la personne concernée d’exiger une notification électronique, et que cette dernière soit nécessairement dématérialisée si les données ont été soumises par voie électronique (art. 34, al. 2, 1^re phrase, P-LP). Dans ces cas, il n’est donc plus loisible à l’office de procéder ou non à une notification électronique, et une notification sur papier simultanée n’est pas prévue. Cette manœuvre a pour objectif de généraliser les actes électroniques.

Cette modification favorise l’établissement, la conservation et la transmission électroniques des actes de défaut de biens (voir le ch. 1.1.3). Les offices des poursuites devront donc accepter sans restriction un acte de défaut de biens électronique établi par un autre office et déposé par le créancier conformément aux exigences de l’art. 33a LP. La généralisation de la notification électronique ne se limitera toutefois pas à l’acte de défaut de biens, mais concernera toutes les communications, mesures et décisions. Outre l’acte de défaut de biens, cette mesure concernera en particulier le double du commandement de payer à l’intention des créanciers. Conformément à cette disposition, il sera également notifié par voie électronique au créancier, qui pourra au besoin le transmettre par voie électronique auprès d’un office tiers.

Au sujet de l’acte électronique de défaut de biens, quelques spécificités concernant les documents sur papier doivent être mentionnées. Étant donné que les fichiers électroniques peuvent être reproduits à l’infini, il n’existe pas qu’un seul document original. Lors de la cession de la créance, il n’est donc pas possible d’empêcher le cédant de conserver un double de l’acte de défaut de biens sur un support de données, même s’il transfère déjà un double au cessionnaire. Certains participants à la procédure de consultation ont demandé que la cession et le transfert de l’acte de défaut de biens électronique soient réglementés. À bien y regarder, il ne s’agit toutefois pas d’une problématique entièrement nouvelle. L’acte de défaut de biens n’est pas un papier-valeur et sa possession n’est qu’un indice de la légitimité de la créance⁶³. Il faut déjà s’attendre aujourd’hui à ce que le détenteur d’un acte de défaut de biens ne soit pas le créancier. La qualité de créancier résulte le cas échéant de l’acte de cession. Il en ira donc de même pour l’acte électronique de défaut de biens. Une autre question est celle de la restitution du titre de la créance en cas de désintéressement total ou de la réduction du montant qui y est inscrit en cas de désintéressement partiel (art. 150 LP). Avec un acte électronique de défaut de biens, cette restitution ou cette réduction n’empêche pas que le créancier de conserver un double (portant sur la totalité du montant). Ici aussi, il convient de souligner que le montant de la créance indiqué dans l’acte de défaut de biens n’a qu’un effet déclaratif. Si un débiteur a payé tout ou partie de la créance, ce n’est pas l’acte de défaut de biens qui est déterminant comme preuve. En outre, en cas de paiement à l’office des poursuites, le débiteur peut se fonder sur la quittance délivrée par l’office, qui indique non seulement le paiement, mais aussi, le cas échéant, le solde de l’arriéré. Par conséquent, les modifications proposées ne lèsent pas les intérêts des débiteurs.

Le nouvel art. 34 P-LP ne s’applique en revanche pas à la notification des actes de poursuites au sens des art. 64 ss LP et notamment pas au commandement de payer au sens des art. 72 ss LP. Suite à une demande formulée lors de la procédure de consultation, la notification électronique facultative du commandement de payer doit néanmoins faire l’objet d’une règle particulière à l’avenir. Le projet prévoit donc que le commandement de payer pourra exceptionnellement être notifié par la voie électronique dans des conditions très précises. Cette règle s’adresse en particulier aux débiteurs qui se voient fréquemment notifier des commandements de payer et qui, pour diverses raisons, souhaitent une notification électronique. En raison de la grande importance des actes de poursuite et de leurs conséquences juridiques parfois graves pour leurs destinataires, la loi fixe aujourd’hui des règles très strictes pour leur notification. Afin de tenir compte de ces circonstances et de préserver les intérêts des débiteurs, il n’est pas possible de généraliser la notification électronique prévue à l’art. 34, al. 2, LP. Au contraire, des règles spécifiques doivent être créées pour protéger les personnes poursuivies. Le projet prévoit donc que le commandement de payer ne peut être notifié par la voie électronique que si la première notification ordinaire (par l’office des poursuites ou la poste) a échoué et si le débiteur le souhaite ou donne son accord. En outre, pour que la notification du commandement de payer produise ses effets, le débiteur doit avoir pris connaissance de son contenu et pouvoir former opposition immédiatement par la voie électronique (art. 72, al. 3, P-LP). Les autres exigences, à savoir le moyen d’identification et la signature, le format et la présentation du commandement de payer et des pièces jointes et les autres modalités, seront réglées par le Conseil fédéral dans une ordonnance (art. 72, al. 4, P-LP).

4.1.3 Enchères en ligne

Le projet correspond pour l’essentiel à l’avant-projet sur ce point. La vente aux enchères sur des plateformes en ligne est maintenue et le souhait de certains participants à la procédure de consultation de restreindre ce mode de réalisation aux plateformes étatiques est écarté (voir les ch. 1.2 et 2). La terminologie a néanmoins été adaptée pour éviter toute confusion: l’adjectif «privée» devant plateforme a été supprimé afin de ne pas donner l’impression qu’une vente via une plateforme étatique serait impossible. Le critère de l’accessibilité à tous s’avère suffisant. Le projet crée une base légale expresse pour la vente aux enchères en ligne (art. 129a, al. 1, P-LP) et en règle la procédure (art. 129aa, al. 2 à 4, P-LP). Cette disposition spécialement consacrée aux enchères en ligne permet de renoncer à appliquer par analogie les règles de la transaction de gré à gré. En particulier, le consentement de toutes les personnes concernées n’est plus requis (voir le ch. 1.1.4). Le choix des enchères en ligne face aux autres modes de réalisation est du ressort de l’office des poursuites. Ce choix présuppose que les enchères en ligne permettent d’obtenir un produit plus élevé⁶⁴. Le projet ne le rappelle pas expressément, car il s’agit du principe tacite auparavant (mais évident) selon lequel l’office des poursuites doit toujours retenir le mode de réalisation susceptible de donner le produit le plus élevé possible⁶⁵. Enfreindre ce principe peut déclencher la responsabilité de l’État⁶⁶. Ces principes établis jusqu’ici avant tout face au choix entre la vente aux enchères traditionnelle et la vente de gré à gré s’appliqueraient sans distinction au choix des enchères en ligne⁶⁷. Naturellement, le résultat de la vente est impossible à prédire exactement, donc il s’agit d’une question d’appréciation qui peut toutefois être examinée durant la procédure de recours⁶⁸.

Les voies de droit ouvertes aux personnes concernées appellent une réglementation expresse en raison des particularités de la vente aux enchères en ligne. En effet, ce type de vente implique généralement la conclusion d’un contrat de droit privé en vertu des CG de l’exploitant de la plateforme. Or, ce contrat ne peut être dénoncé unilatéralement par l’office des poursuites en cas de recours contre la réalisation. Le projet prévoit donc que seule la décision concernant le choix et les modalités de ce mode de réalisation peut être attaquée (art. 132a, al. 4, AP-LP). En résumé, les points qui peuvent être attaqués sont en particulier ceux qui revêtent la plus grande importance dans la pratique, à savoir la pertinence du mode de réalisation, le choix de la plateforme en ligne et l’enchère minimale. Le déroulement et l’issue des enchères en ligne ne peuvent en revanche être attaqués qu’en vertu des dispositions relatives à la responsabilité en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 5, al. 1, LP). Limiter ainsi les voies de droit des personnes concernées est justifié par le fait que l’utilisation d’une plateforme en ligne privée implique généralement, en raison du principe de publicité et de la concurrence qui y règnent, que les biens soient transférés aux conditions du marché.

Une question importante a été soulevée durant la procédure de consultation, à savoir celle de la pertinence d’exclure la garantie en application de l’art. 234, al. 1, du code des obligations (CO)⁶⁹, étant donné que l’adjudicataire d’une procédure de réalisation ne saurait faire valoir des prétentions en garantie. Le cas échéant, le produit de la réalisation nécessaire pour couvrir les prétentions en garantie serait déjà réparti entre les créanciers. Ajoutons que les CG des plateformes de vente en ligne contiennent déjà souvent leurs propres règles de garantie, qui ont tendance à être favorables au vendeur. Une norme qui entrerait en contradiction avec ces CG signifierait que les offices des poursuites seraient dans l’impossibilité d’utiliser cette plateforme ou qu’ils en seraient exclus. De plus, du point de vue de la proportionnalité et de la confiance légitime des autres utilisateurs, il semble discutable de prévoir une exclusion légale de la garantie. Les acheteurs se trouveront sur une plateforme en ligne et non pas dans une salle de vente officielle. Ils n’entreront pas en contact avec un préposé aux poursuites en vue d’une vente aux enchères ou de la conclusion d’un contrat de gré à gré. L’office des poursuites leur apparaîtra comme un vendeur ordinaire sur la plateforme et ils ne connaitront pas les éventuelles conséquences juridiques de la transaction, bien qu’ils prennent connaissance des CG de la plateforme et des éventuelles conditions établies par le vendeur dans l’offre elle-même. Sur le plan du droit civil, l’exclusion de garantie par le contrat au sens de l’art. 199 CO est a priori admissible dans la mesure prévue par l’art. 234, al. 1, CO. Les offices des poursuites devront donc tenir compte des enjeux liés à la garantie et à son exclusion lorsqu’ils choisiront la vente aux enchères en ligne comme mode de réalisation et sélectionneront la plateforme proprement dite. Pour ces raisons, le projet ne contient aucune règle relative à la garantie.

Le projet précise enfin qu’une réalisation par une vente aux enchères en ligne peut également avoir lieu lors de la liquidation de la faillite (art. 256, al. 1, P-LP).

4.1.4 Exigences pour la réquisition de poursuite

Afin de garantir la praticabilité de la procédure de notification (ce qui est dans l’intérêt des parties, voir le ch. 1.1.5) et de permettre un traitement numérique immédiat des données du créancier lors de la réquisition de poursuite, il est proposé de créer une base légale pour que le Conseil fédéral puisse fixer par voie d’ordonnance des exigences de contenu et de forme pour les réquisitions de poursuite et déterminer le nombre de créances admissibles dans une même réquisition (art. 67, al. 4, P-LP). Cette clause de délégation permet de prendre en compte le fait que des exigences formelles applicables aux données des créanciers peuvent, dans certaines circonstances, affecter des dispositions matérielles de la loi.

4.1.5 Précision concernant l’exécution du séquestre

La modification proposée vise à permettre une exécution du séquestre sur réquisition dans toute la Suisse, conformément à la formulation expresse de la loi et indépendamment du fait que la procédure soit coordonnée par un tribunal ou par un office (voir le ch. 1.1.6).

4.1.6 Limitation des paiements au comptant du débiteur à l’office des poursuites

Afin de renforcer encore la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme et de simplifier le travail des offices des poursuites, la limite à 100 000 francs introduite en 2016 pour les paiements au comptant lors d’enchères portant sur des biens meubles et des immeubles sera étendue de manière générale aux paiements du débiteur à l’office des poursuites (voir le ch. 1.1.7). Même si l’expérience montre que ces paiements sont très rares, le risque d’abus demeure. En outre, la réalisation de tels paiements au comptant est liée à un surplus de travail pour les offices des poursuites. Ces deux éléments seront améliorés, sans que cela conduise à des complications disproportionnées pour le débiteur. L’art. 12 LP est donc complété d’un nouvel al. 3. Le montant maximal admissible a fait l’objet de discussions lors de la procédure de consultation. En l’absence d’avis unanimes et par souci de cohérence avec la limite fixée pour la réalisation (art. 129, al. 2, et 136, al. 2, LP), le montant proposé dans l’avant-projet est maintenu.