Message concernant la modification de la loi sur le droit d’auteur (Droit voisin des entreprises de médias)

1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés

À l’occasion de la révision de 2019 de la loi du 9 octobre 1992 sur le droit d’auteur (LDA)¹, le souhait a été exprimé que la Suisse mette en place un régime juridique sur le modèle européen pour la protection des contenus médiatiques. Le Parlement y a renoncé à l’époque, car il n’était pas clair si la réglementation de l’UE était judicieuse et comment elle allait être mise en œuvre par les États membres. En adoptant le postulat 19.3421 «Suivi de la révision de la loi sur le droit d’auteur» de la Commission de la science, de l’éducation et de la culture du Conseil des États (CSEC-E), le Parlement a chargé le Conseil fédéral d’examiner, dans un rapport, l’efficacité de la révision en prenant en considération l’évolution de la réglementation au niveau européen et en mettant l’accent sur la situation des éditeurs et des journalistes. Dans son rapport du 17 décembre 2021², le Conseil fédéral a reconnu la légitimité des entreprises de médias à être indemnisées pour leurs prestations et a chargé le Département fédéral de justice et police d’élaborer un projet à mettre en consultation.

L’analyse d’impact de la réglementation (AIR) n’a pas identifié de véritable défaillance du marché concerné qui nécessiterait une intervention de l’État. Elle a toutefois constaté que les prestataires de services en ligne s’arrogent une part telle du gâteau disputé des recettes publicitaires que l’existence même des médias suisses est mise en danger. Le Conseil fédéral considère qu’un paysage médiatique suisse qui remplit son rôle est essentiel pour la démocratie suisse et reconnaît ainsi la nécessité de réglementer. Il ressort de l’AIR qu’on est en présence d’un marché biface: d’une part, il y a l’audience (snippets), de l’autre, la valorisation de cette audience (recettes publicitaires). Pour des raisons de faisabilité, la réglementation suisse se rattache, comme celle de l’UE, au snippet, même si la menace ne se situe pas au niveau de l’audience, mais bel et bien au niveau de sa monétisation.

Les accords que Google a passés vers la fin 2024 avec certaines entreprises de médias ne modifient en rien cette appréciation³. Ils ne prévoient pas de rémunération générale pour l’utilisation de snippets de publications journalistiques, mais portent uniquement sur la mise à disposition de certains articles de ces entreprises de médias par le biais d’une nouvelle offre d’un seul prestataire de services en ligne (Google News Showcase). Ils ne rendent dès lors pas superflue l’introduction d’un droit voisin.

1.2 Solutions étudiées et solution retenue

1.3 Relation avec le programme de la législature et le plan financier, ainsi qu’avec les stratégies du Conseil fédéral

Le présent projet n’a été annoncé ni dans le message du 24 janvier 2024 sur le programme de la législature 2023 à 2027¹⁴, ni dans l’arrêté fédéral du 6 juin 2024 sur le programme de la législature 2023 à 2027¹⁵.

Comme il n’entraîne qu’un surcroît de dépenses négligeable pour la Confédération (cf. ch. 6.1), il ne figure pas dans le plan financier.

2.1 Projet envoyé en consultation

L’avant-projet prévoit que les grands prestataires de services en ligne versent une rémunération aux entreprises de médias pour l’utilisation de snippets. Sont soumis à l’obligation de rémunération les prestataires de services en ligne qui comptent un nombre annuel moyen d’utilisateurs d’au moins 10 % de la population suisse. La gestion des droits sur les contenus médiatiques se fait de manière collective par le biais d’une société de gestion.

2.2 Aperçu des résultats de la procédure de consultation

Après la réalisation d’une AIR¹⁶, la procédure de consultation a été ouverte le 24 mai 2023 et s’est achevée le 15 septembre 2023. Les cantons ont été informés de l’ouverture de la procédure de consultation par courrier le 24 mai 2023 et invités à prendre position¹⁷. Le rapport de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI) sur les résultats de la consultation est publié sur la plateforme de publication du droit fédéral¹⁸ et sur le site de l’IPI¹⁹. Ce dernier a reçu 115 prises de position, les réponses des entreprises de médias, des associations de journalistes et d’autres représentants des intérêts du secteur des médias (comme les syndicats, les agences de publicité ou les associations d’éditeurs) constituant la majeure partie des avis. La consultation montre que si l’instauration d’un droit voisin pour les entreprises de médias est, pour diverses raisons, controversée sur le principe, l’aménagement concret du projet et l’approche proposée sont salués dans l’ensemble.

2.3 Appréciation des résultats de la procédure de consultation

La majorité des participants à la consultation salue l’introduction d’un droit voisin pour les entreprises de médias. L’argument principal en faveur de la réglementation est que les services en ligne font des bénéfices sur le dos des journalistes et des entreprises de médias en rendant accessibles des parties de publications journalistiques dépourvues de caractère individuel. En conséquence, une compensation sous la forme d’un droit voisin inscrit dans le droit d’auteur est jugée nécessaire. Les entreprises de médias et les prestataires de services en ligne sont des acteurs sur un marché dit biface: les premières offrent aux consommateurs des publications journalistiques et vendent aux annonceurs publicitaires des surfaces publicitaires numériques, alors que les seconds dépendent aussi bien des consommateurs que des annonceurs publicitaires. Contrairement aux entreprises de médias, les services en ligne ne proposent cependant pas aux consommateurs des contenus qu’ils ont eux-mêmes produits, mais, entre autres choses, des snippets de publications journalistiques. Cette offre accroît leur attractivité sur le marché de la publicité en ligne, où une défaillance potentielle du marché a été identifiée par l’AIR. Or cette défaillance n’est pas à mettre sur le compte des snippets. Elle résulte plutôt de la capacité technologique des groupes Internet à diffuser des publicités en fonction des utilisateurs ou de leur position dominante sur le marché²⁰. Pour que la compensation visée par la réglementation soit équitable, il faut tenir compte des conséquences des deux côtés du marché. De l’avis de nombreux participants à la consultation, les snippets constituent un point de départ possible pour une réglementation, même si aucune défaillance du marché n’est constatée en ce qui concerne les snippets. La majorité des participants à la consultation estime que l’approche réglementaire de l’avant-projet est appropriée, mais souligne qu’une adaptation du droit d’auteur ne suffit pas pour remédier aux problèmes structurels du secteur des médias.

La nécessité de compléter le droit d’auteur avec un droit voisin des entreprises de médias est certes reconnue de manière générale, mais elle fait l’objet de critiques pour différentes raisons. L’argument central de la «compensation» est contesté au motif que les entreprises de médias profitent de l’audience des grands services en ligne, par exemple par le biais d’un trafic monétisable sur leurs sites Web. Il existe, selon les détracteurs de la réglementation, une dépendance mutuelle entre les services en ligne et les entreprises de médias. La prétendue réalisation de bénéfices au détriment de ces dernières est donc fortement mise en doute. Des participants à la consultation relèvent par ailleurs que cet argument est également étayé par l’AIR. On craint en outre qu’en réaction à une éventuelle obligation de rémunération, les contenus journalistiques ne soient plus référencés dans les résultats de recherche et que le projet ait ainsi des répercussions négatives sur la liberté d’information. Un éventuel déréférencement des publications journalistiques ou des aperçus d’extraits (snippets et thumbnails) des résultats de recherche remettrait en question l’efficacité du droit à rémunération et aurait des répercussions potentiellement négatives sur la diffusion d’informations à valeur démocratique au sein de la population. Enfin, certains déplorent le fait que l’AIR n’ait pas été en mesure de chiffrer avec précision les recettes potentielles que rapporterait la réglementation prévue et que l’adéquation de cette dernière n’apparaisse pas évidente. Une clause d’examen doit permettre de prendre en compte ces objections. D’aucuns craignent également que la nouvelle réglementation puisse inciter au journalisme à sensation. Les critères de répartition retenus visent à répondre à ces inquiétudes. Ils ne sont sciemment pas basés sur l’audience, mais établis en fonction, d’une part, des dépenses consenties par les entreprises de médias pour la mise à disposition de leurs publications journalistiques et, d’autre part, de la contribution de ces dernières à la couverture des besoins en information sous la forme de comptes rendus indépendants et réguliers sur la politique nationale, régionale et communale (cf. ch. 4). La rémunération n’est donc pas fonction du nombre de clics et n’encourage pas non plus le clickbaiting, qui consiste à générer davantage de clics avec des contenus sensationnels.

La solution proposée dans l’avant-projet rencontre un écho majoritairement positif. Les axes de la réglementation et son aménagement sont accueillis favorablement dans l’ensemble. L’introduction d’un droit à rémunération des entreprises de médias (au lieu d’un droit d’interdiction tel que le connaît l’UE, cf. ch. 3), exercé par une société de gestion, est notamment saluée, tout comme le droit à une participation équitable des journalistes. Des considérations légistiques sont avancées pour remettre en question l’insertion du droit à rémunération dans le titre 3 «Droits voisins» de la LDA. Ce choix est cependant justifié. En effet, les entreprises de médias assurent entre autres la rédaction, la distribution ou le marketing de contributions journalistiques, il s’agit de prestations délivrées par des personnes ou des entreprises qui présentent un lien étroit avec la création, si bien que les entreprises de médias rendent des œuvres accessibles au public et fournissent des prestations caractéristiques des droits voisins (cf. ch. 5, commentaire de l’art. 1, al. 1, let. b). Le droit voisin ne doit s’appliquer qu’aux entreprises de médias qui ont leur siège en Suisse. L’avant-projet prévoyait une clause de réciprocité en vertu de laquelle une entreprise de médias étrangère pouvait aussi prétendre à une rémunération si le pays dans lequel elle a son siège accordait un droit patrimonial pour les utilisations comparables aux entreprises de médias suisses (réciprocité matérielle). Cette proposition n’ayant pas recueilli de soutien²¹ lors de la consultation, elle a été abandonnée. Qui plus est, une clause de réciprocité ne s’inscrirait pas dans l’intérêt public de préserver le paysage médiatique suisse.

L’intégration dans le projet d’un droit à rémunération pour l’utilisation de contenus journalistiques par des applications d’intelligence artificielle (IA) n’a pas rencontré de majorité au moment de la consultation. C’est pourquoi le présent projet de révision renonce à réglementer les aspects de l’IA liés au droit d’auteur. L’utilisation de l’IA fait l’objet de la motion Gössi «Pour une meilleure protection de la propriété intellectuelle contre les abus liés à l’intelligence artificielle», que le Conseil fédéral a proposé d’adopter. La mise en œuvre de la motion permettra de créer les conditions pour que l’utilisation de l’IA puisse être prise en compte lors des délibérations parlementaires sur le présent projet.

2.4 Diverses requêtes

Dans leurs prises de position, les participants à la consultation ont formulé de nombreuses autres requêtes²². Plusieurs d’entre eux demandent notamment que des mesures soient prises pour encourager les médias et réglementer les grandes entreprises de médias et plateformes. D’autres participants demandent que des modifications soient apportées à l’imposition des grands services en ligne. Ces requêtes ne relèvent toutefois pas du droit d’auteur; de plus, elles sont controversées. C’est pourquoi elles n’ont pas été retenues pour le projet de révision.

La demande d’introduire un droit à rémunération pour les auteurs d’œuvres journalistiques au lieu d’un droit voisin pour les entreprises de médias a également été écartée.

Enfin, lors de la consultation, d’aucuns ont demandé que la phrase introductive de l’art. 19, al. 3, LDA soit reformulée comme suit: «Ne sont pas autorisés pour l’information ou la documentation interne visée à l’al. 1, let. c». Cette adaptation permettrait, selon eux, de soustraire tous les usages scolaires aux interdictions prévues à l’al. 3. Elle se justifierait par le fait que celles-ci n’ont pas fait leurs preuves dans le contexte scolaire et que le tarif commun en vigueur des sociétés de gestion «Utilisation dans les écoles» (TC 7) couvre d’autres utilisations au-delà du cadre légal. Cette reformulation permettrait également de prendre en compte l’évolution technique et l’exploitation de médiathèques en ligne à des fins scolaires. Sous le droit actuel, seuls le prêt de supports de données physiques et la mise à disposition d’extraits via l’intranet de l’école sont possibles. On craint toutefois aussi que l’extension demandée n’ait un effet excessif. Elle pourrait interférer dans l’exploitation des œuvres en question par les éditeurs de matériel pédagogique et les éditeurs scientifiques d’une manière qui ne serait guère compatible avec les obligations internationales. Comme l’adaptation de la restriction au droit d’auteur en faveur de l’utilisation scolaire ne faisait pas partie de l’avant-projet et que les participants à la consultation n’ont donc pas pu se prononcer à ce sujet, il a finalement été décidé de ne pas la retenir pour le projet de révision. Y remédier à ce stade ferait prendre un retard injustifié à l’ensemble du projet. C’est pourquoi la requête n’a pas été prise en compte dans le cadre actuel.

3.1 Union européenne

En protégeant les publications de presse utilisées en ligne (art. 15 de la directive copyright²³), l’UE a créé en 2019 un droit exclusif pour les éditeurs de presse. Elle a ainsi légiféré dans le domaine des droits voisins du droit d’auteur. Les États membres avaient jusqu’au 7 juin 2021 pour mettre en vigueur les dispositions d’application en vertu desquelles les éditeurs de presse ayant leur siège dans un État membre obtiennent les droits indiqués à l’art. 2 (droit de reproduction) et à l’art. 3, par. 2 (droit de communication au public), de la directive européenne sur les droits d’auteur²⁴ pour l’utilisation en ligne de leurs publications de presse par des services en ligne. La réglementation ne couvre pas l’utilisation privée ou à but non lucratif de publications de presse par des utilisateurs individuels, la création d’hyperliens et la mise à disposition de mots isolés ou de très courts extraits d’une publication de presse. La grande majorité des États n’a pas respecté le délai de transposition. La Bulgarie a été la dernière à mettre en œuvre la directive copyright en décembre 2023.

La directive copyright prévoit que les auteurs reçoivent une part appropriée des revenus que les éditeurs de presse perçoivent pour l’utilisation en ligne. Elle n’indique pas le montant de la participation ni si ce droit doit être soumis à une gestion individuelle ou collective. Elle ne décrit pas non plus concrètement la taille des snippets exonérés.

Aussi n’est-il pas étonnant que la mise en œuvre dans les divers États membres de l’UE diffère sur ces points. Par exemple, selon le droit allemand²⁵, les auteurs de même que les titulaires de droits sur d’autres objets protégés doivent recevoir une part égale à au moins un tiers des revenus des éditeurs de presse. Seul un accord reposant sur une règle de rémunération commune ou une convention tarifaire permet de s’écarter de cette répartition au détriment des auteurs et des titulaires de droits sur d’autres objets protégés. La loi allemande sur le droit d’auteur définit en outre qu’il n’est possible de faire valoir ce droit de participation que par l’intermédiaire d’une société de gestion (gestion collective obligatoire). En Italie, la part des auteurs représente 2 à 5 % de la rémunération perçue par les éditeurs de presse²⁶. Le droit français²⁷, quant à lui, ne prévoit pas de part minimale pour les auteurs.

La solution de l’UE nous sert certes de modèle, mais le projet suisse possède ses propres spécificités. À l’instar de celui de l’UE, il crée un droit voisin qui confère une protection de deux ans. Les entreprises de médias (cf. le commentaire de l’art. 1, al. 1, let. b, concernant la différence de notion par rapport à l’UE au ch. 5) reçoivent une rémunération pour leurs activités, et les journalistes une part équitable du produit de la gestion. Contrairement à l’UE, la Suisse ne crée toutefois pas un droit d’interdiction, mais un droit à rémunération auquel seuls sont soumis les services en ligne qui comptent un nombre annuel moyen d’utilisateurs de 10 % au moins de la population suisse²⁸. Selon de premières estimations, des services en ligne tels que Google, LinkedIn, TikTok, X (autrefois Twitter), Xing et YouTube seraient concernés²⁹. Le Conseil fédéral considère que cette différence est pertinente pour plusieurs raisons. En effet, avec un droit à rémunération, il n’est pas possible d’interdire la mise à disposition de snippets, ce qui préserve la liberté d’information. Par ailleurs, la gestion collective du droit à rémunération par des sociétés de gestion agréées garantit que les entreprises de médias de taille plus modeste axées sur un marché régional et les journalistes bénéficient aussi de la réglementation. De cette manière, les prestataires de services en ligne sont dans l’impossibilité de conclure des contrats individuels seulement avec de grandes entreprises de médias. Parallèlement, la gestion collective présente l’avantage pour les prestataires de n’avoir affaire qu’à la société de gestion compétente et non pas à un grand nombre d’entreprises de médias, ce qui réduit in fine leurs coûts de transaction. L’aménagement sous forme de droit à rémunération empêche de surcroît que les entreprises de médias octroient des licences gratuites pour la mise à disposition de snippets, ce qui irait à l’encontre du sens et de la finalité de la protection. La limitation aux services en ligne ayant un très grand nombre d’utilisateurs prévient les barrières à l’entrée sur le marché de nouveaux services innovants. Enfin, le régime du droit à rémunération garantit que la société de gestion responsable de l’encaissement et de la répartition déduira la part des journalistes pour la leur redistribuer.

3.2 Australie, Nouvelle-Zélande et Canada

Le code australien News Media Bargaining Code (NMBC)³⁰, adopté le 25 février 2021 et entré en vigueur le 2 mars 2021, porte sur la rémunération appropriée des médias journalistiques. D’après la commission australienne de la concurrence et de la consommation, le code – et, partant, la mise en œuvre d’une procédure d’arbitrage obligatoire en cas d’échec d’un accord, par exemple – ne s’applique ni à Facebook ni à Google tant que ces deux services continuent de conclure leurs propres accords avec un nombre suffisant de médias journalistiques en Australie. Le NMBC fait donc office de loi supplétive au cas où les prestataires de services en ligne ne réglementeraient pas les rémunérations dans un cadre privé. Aucune obligation de paiement explicite n’y figure. Au contraire, les prestataires de services en ligne sont tenus d’entamer, à la demande des entreprises de médias, des négociations sur la rémunération de leurs contenus. Si les parties ne parviennent pas à trouver un accord, un arbitrage a lieu. Le code ne prévoit pas d’exceptions, par exemple pour la diffusion à titre gracieux de mots isolés ou de snippets, ni une participation des journalistes. En réponse au projet de NMBC, Facebook s’est d’abord abstenu de diffuser des informations en Australie. Le code a ensuite été adapté afin d’offrir davantage de flexibilité aux prestataires de services en ligne et aux entreprises de médias. Bien que Google et Facebook aient conclu des accords de licences de contenus journalistiques avec un certain nombre d’entreprises médiatiques, Facebook a, selon certains médias, décidé, début 2024, de supprimer les paiements aux entreprises de médias et de ne plus conclure de nouveaux accords. Le code a servi de modèle pour des réglementations similaires, par exemple en Nouvelle-Zélande ou au Canada. Adopté en juin 2023, le Online News Act canadien³¹ est entré en vigueur en décembre 2023. En réaction, Facebook a suspendu les services d’information sur ses plateformes.

La solution australienne mise sur l’obligation d’engager des négociations contractuelles; autrement dit, les éditeurs de taille moins importante se retrouvent dans une position de faiblesse. Le NMBC ne prévoit en outre aucune participation des journalistes. Par conséquent, on manquerait les objectifs du Conseil fédéral en s’inspirant de l’approche australienne. De plus, cette dernière génère une forte attitude défensive de la part des prestataires de services en ligne en raison des coûts élevés de transaction.

3.3 États-Unis

À la fin juin 2022, l’U.S. Copyright Office a recommandé dans un rapport³² à la commission de la propriété intellectuelle du Sénat de renoncer à protéger les prestations des éditeurs de presse. En y regardant cependant de plus près, on constate que le rapport montre la pertinence de l’approche qui a été retenue dans le présent projet (à savoir un droit voisin fondant une prétention à une rémunération). L’office américain des droits d’auteur émet en effet des réserves uniquement à l’égard d’un droit exclusif de protection des prestations, comme le connaît l’UE, et s’y oppose. Selon lui, un droit exclusif ne peut fonctionner que si la possibilité de s’y soustraire par le raccourcissement des snippets n’existe pas. À son avis, un tel régime juridique est problématique sous l’angle de la liberté d’information et des principes régissant le droit d’auteur. Par ailleurs, il est permis de supposer, selon l’office américain des droits d’auteur, que les entreprises de médias ne pourraient guère renoncer à l’octroi de licences gratuites puisqu’il est dans leur intérêt que leurs contenus soient visibles. L’office américain des droits d’auteur reconnaît néanmoins la nécessité d’agir et propose donc de chercher d’autres solutions. Le Journalism Competition and Preservation Act of 2023³³, dont le Sénat débat depuis juillet 2023, pourrait constituer une telle alternative. Il prévoit entre autres un cadre pour les négociations collectives entre les fournisseurs de prestations journalistiques et certaines plateformes. Ces réflexions s’inscrivent dans la droite ligne du présent projet, dont l’aménagement sous forme de simple droit à rémunération tient compte de la liberté d’information et assure l’équilibre des intérêts en termes de droits d’auteur.

4.1 Réglementation proposée

Les entreprises de médias et les journalistes doivent percevoir une rémunération des grands services en ligne pour l’utilisation de leurs contenus. Le projet de révision instaure à cet effet un droit à rémunération en faveur des entreprises de médias (droit voisin) lorsque les grands services en ligne mettent à disposition des snippets de publications journalistiques. Il importe que les auteurs des œuvres contenues dans les publications journalistiques reçoivent une part équitable de cette rémunération.

Contrairement aux droits exclusifs, le droit à rémunération ne crée pas d’interdiction. De cette façon, la mise à disposition de parties de publications journalistiques qui ne sont pas protégées par le droit d’auteur telles que les snippets dans les affichages des résultats de requêtes de recherche ne peut être interdite, mais elle est soumise à rémunération. La solution proposée garantit le fonctionnement des services en ligne concernés et s’inscrit dans l’intérêt de la liberté d’information. Contrairement à la réglementation européenne (cf. ch. 3), l’approche suisse couvre aussi l’utilisation de très courts extraits de publications journalistiques, mais uniquement dans la mesure où ils présentent un rapport direct avec une publication journalistique. On cherche ainsi à éviter que le droit à rémunération s’applique à de très courts extraits et à des mots isolés uniquement parce qu’ils sont aussi utilisés dans une publication journalistique. La réglementation ne porte en revanche pas sur les simples hyperliens, même s’ils redirigent vers une publication journalistique. L’absence de définition de la taille minimum pour les snippets supprime l’incitation pour les services en ligne de les raccourcir dans l’affichage des résultats de requêtes de recherche ou les aperçus dans le but de se soustraire au droit à rémunération. Cette approche sert, d’une part, l’intérêt du public à l’information, car la teneur en contenus des snippets raccourcis est plus faible, et il faut déployer davantage d’efforts pour les recherches. Elle permet, d’autre part, d’éviter aussi une discussion sur la longueur des snippets soumis à rémunération, comme celle qui a lieu par exemple dans divers États membres de l’UE.

Le projet prévoit une obligation de verser une rémunération pour les grands prestataires de services en ligne agissant à titre lucratif et qui mettent à disposition par métier, intégralement ou en partie, des publications journalistiques. La réglementation vise les prestataires qui répondent aux trois critères suivants: premièrement, utiliser les publications journalistiques par métier, deuxièmement, agir à titre lucratif et, troisièmement, avoir une certaine taille. En revanche, elle ne s’applique ni aux utilisateurs privés (parmi lesquels les blogueurs), ni aux organisations à but non lucratif comme Wikipédia, les institutions publiques dépositaires de la mémoire ou les bibliothèques. Les services en ligne de taille plus modeste n’entrent pas non plus dans le champ d’application de la réglementation, laquelle ne doit pas entraver l’innovation ni l’entrée sur le marché.

Ont droit à une rémunération les entreprises de médias tels que les éditeurs de presse ou les portails de nouvelles dont les contenus journalistiques sont mis à disposition. La taille de l’entreprise joue un rôle dans la mesure où, selon la volonté du Conseil fédéral, la rémunération doit aussi bénéficier aux petits médias. La réglementation vise toutes les entreprises de médias qui ont leur siège en Suisse. Les entreprises de médias qui souhaitent faire valoir leur prétention à la rémunération doivent en outre déclarer travailler selon des règles de pratique journalistique reconnues (p. ex. selon le code de déontologie des journalistes du Conseil suisse de la presse). Cette exigence est portée par la branche en vue d’assurer une certaine qualité des publications journalistiques.

Les journalistes doivent recevoir une part équitable de la rémunération versée aux entreprises de médias parce qu’ils sont les auteurs des œuvres contenues dans les publications journalistiques. Par œuvres, on entend les articles, mais aussi les photographies de presse, les graphiques et les séquences audiovisuelles intégrées dans les publications en question. Les auteurs de ces contenus doivent recevoir une part équitable de la rémunération même lorsque les parties de leurs œuvres (extraits de texte, audio ou vignettes d’image comme les snippets et les thumbnails) mises à disposition sur Internet sont dépourvues de caractère individuel. Le droit de participation ne dépend pas de droits exclusifs ni d’accords contractuels, et les auteurs ne peuvent pas le céder ni y renoncer. L’objectif est d’empêcher que les bénéficiaires n’abandonnent leur droit, par exemple dans le cadre d’accords contractuels de travail.

Illustration

Marina Bräm | viz. Bybraem

Alors que la LDA se base généralement sur le rendement de l’utilisation, la rémunération due aux entreprises de médias se calcule soit en fonction des dépenses engagées par les entreprises de médias, soit en fonction des recettes réalisées par les services en ligne. Le droit à rémunération est en outre conçu de façon à limiter l’incitation pour les grands services en ligne à privilégier uniquement certaines publications journalistiques (cf. ch. 3), cela dans l’intérêt de la liberté d’information, qui se trouverait considérablement restreinte si l’affichage des résultats de requêtes de recherche était limité.

Soumis à la gestion collective obligatoire, le droit à rémunération ne peut être exercé que par une société de gestion agréée. Ce système offre plusieurs avantages: les grands prestataires de services en ligne traitent avec un seul interlocuteur; ils peuvent donc s’épargner des négociations individuelles coûteuses avec un grand nombre de titulaires de droits. Il prévient, par ailleurs, le risque que les services en ligne concernés négocient des licences (gratuites) individuelles seulement avec certaines entreprises de médias et en écartent d’autres de taille plus modeste. De plus, la solution envisagée évite des procédures complexes en matière de cartels portant sur la question de la licéité de contrats sélectifs (comme en France)³⁴. La rémunération est en outre encaissée sur la base d’un tarif. Les sociétés de gestion établissent les tarifs en négociant avec les associations d’utilisateurs. Le résultat est soumis à l’approbation de la Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d’auteur et de droits voisins (CAF). Cette dernière peut également contrôler et approuver un tarif quant à son équité si les parties à la négociation ne sont pas parvenues à une solution consensuelle.

La répartition du produit issu de la rémunération perçue n’est pas – à la différence de ce qui se passe avec d’autres droits à rémunération – fonction de l’audience ou du rendement de chaque œuvre, mais dépend, d’une part, des dépenses consenties par les entreprises de médias pour la mise à disposition de leurs publications journalistiques et, d’autre part, de la contribution de ces publications journalistiques à la couverture des besoins en information sous forme de comptes rendus indépendants et réguliers sur la politique nationale, régionale et communale (art. 49a). S’agissant des dépenses, les rétributions versées aux journalistes et aux autres auteurs par les entreprises de médias revêtent une importance particulière. Les critères de répartition sont définis dans le règlement de répartition de la société de gestion compétente, qui doit être approuvé par l’IPI.

4.2 Adéquation des moyens requis

Le projet de révision ne modifie en rien les tâches de la Confédération. L’encaissement et la répartition de la rémunération sont effectués par les sociétés de gestion en place. Les frais supplémentaires engagés par ces dernières sont entièrement à la charge des entreprises de médias, car les charges administratives sont intégralement couvertes par le montant de la rémunération et déduites avant la répartition.

Pour exercer leur activité, les sociétés de gestion ont besoin d’une autorisation de l’IPI. En tant qu’autorité fédérale compétente en matière de droit de la propriété intellectuelle, l’IPI exerce la surveillance sur les sociétés de gestion (en collaboration avec la CAF). Les charges supplémentaires induites par la nouvelle réglementation devraient être minimes tant pour l’IPI que pour la CAF. C’est l’IPI qui assumera les éventuels frais supplémentaires découlant de la surveillance puisqu’il est indépendant des finances fédérales. L’approbation du nouveau tarif relatif à l’indemnisation des entreprises de médias est du ressort de la CAF. Les coûts qui y sont liés seront à la charge des sociétés de gestion. Pour la Confédération et les cantons, la révision n’implique donc pas de dépenses supplémentaires.

4.3 Mise en œuvre

La rémunération pour la mise à disposition de publications journalistiques est perçue par une société de gestion agréée sur la base d’un tarif. Celui-ci est négocié entre les sociétés de gestion et les associations d’utilisateurs intéressées; son équité est examinée par la CAF. Le caractère obligatoire des tarifs exclut l’octroi de licences gratuites. Les sociétés de gestion étant ouvertes à tous les titulaires de droits, la solution proposée garantit le versement de la rémunération et permet de faire en sorte que les petites entreprises de médias puissent aussi en bénéficier. En principe, la gestion des droits voisins est du ressort de Swissperform. Mais comme la plupart des entreprises de médias et des journalistes sont membres de ProLitteris, il fait sens de confier la gestion du droit à rémunération à cette dernière.

La société de gestion compétente peut déduire la participation des journalistes directement des recettes et la leur verser. La gestion collective garantit ainsi le droit de participation des journalistes.

Lors de la répartition, il convient d’accorder une importance particulière aux salaires des journalistes et à la contribution à la satisfaction du besoin d’information par une couverture autonome et régulière de la politique nationale, régionale et communale. Cela permet de garantir que les contributions pertinentes pour la démocratie, la diversité des médias et le travail journalistique seront davantage pris en considération que les contributions qui ne font que créer de l’audience, le journalisme à sensation et les contenus générés uniquement par des applications d’IA (cf. commentaire de l’art. 49a au ch. 5).

Art. 1, al. 1, let. b

La création d’un droit à rémunération des entreprises de médias (art. 37a) élargit l’objet de la réglementation de la LDA. L’art. 1, al. 1, est complété par une nouvelle catégorie de bénéficiaires de la protection. Cet ajout à la let. b permet de mentionner aussi les entreprises productrices de publications journalistiques (entreprises de médias). La protection des auteurs d’œuvres littéraires et artistiques étant déjà inscrite à l’art. 1, al. 1, let. a, le droit en vigueur couvre déjà les journalistes pouvant prétendre à une part du produit de la gestion en vertu de l’art. 37b.

Le terme «entreprises de médias» recouvre des prestataires de services qui assurent notamment la rédaction, la distribution et le marketing de contenus journalistiques. Il s’agit de prestations délivrées par des personnes ou des entreprises présentant un lien étroit avec la création. Les entreprises de médias rendent des œuvres accessibles au public et fournissent donc des prestations caractéristiques des droits voisins. Avec la notion d’entreprises de médias (Medienunternehmen, imprese mediatiche), qui s’écarte de celle de producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes figurant dans la loi, le législateur vise à introduire un terme moderne, compréhensible par tous et conforme aux usages linguistiques de notre pays. Dans la rédaction des actes législatifs, il importe de privilégier la langue courante et d’éviter, dans la mesure du possible, les termes nécessitant une définition ainsi que les définitions correspondantes. Le terme «presse» paraissant moins ancré en Suisse qu’il ne l’est dans l’environnement européen, il n’est pas adapté pour désigner le paysage médiatique. Reprendre la notion d’«éditeur de publications de presse» telle qu’inscrite dans la directive copyright (p. ex. à l’art. 15, par. 1) comporte le risque de mettre l’accent sur les médias imprimés classiques et de reléguer au second plan les médias en ligne. La restriction aux entreprises produisant des publications journalistiques vise à se concentrer sur des structures inscrites dans la durée et proposant régulièrement des prestations journalistiques. Les entreprises de médias peuvent revêtir différentes formes juridiques, bien qu’elles optent souvent pour celle de la société de capitaux (SA ou Sàrl) pour encadrer leur activité. D’autres personnes morales, telles qu’associations, fondations, coopératives ou entreprises individuelles, peuvent également entrer en ligne de compte.

Par publication journalistique, on entend une collection de contenus journalistiques qui vise en général à informer le public sur des événements (récents) ou sur d’autres thèmes. Les sites Internet d’actualités resp. les sites Internet de quotidiens, de magazines ou de diffuseurs de radio ou de télévision constituent des exemples typiques de publications journalistiques. Le terme ne couvre pas les périodiques édités à des fins scientifiques ou académiques. Les dépêches comptent aussi au nombre des publications journalistiques. Ces dernières contiennent principalement des articles rédactionnels, mais aussi d’autres objets protégés comme des photographies ou des vidéos. Du fait de la numérisation des médias, la distinction entre les composantes techniques et les contenus s’estompe de sorte que les différents éléments tels que textes, photos, audios, vidéos et graphiques se fondent en des formes multimédias. C’est pourquoi la notion de publication journalistique ne doit pas être réduite aux contributions textuelles. Les films qui satisfont à un besoin d’information (mentionnés à l’art. 13a, al. 2, let. b, ch. 1, LDA: «autre œuvre journalistique de service ou de commande») ne tombent pas dans le champ d’application de l’art. 13a LDA; ils ne sont par conséquent pas couverts par le Tarif commun 14 (vidéo à la demande). Dans ce domaine, l’introduction du droit voisin des entreprises de médias ne recèle dès lors aucun risque de rémunération multiple. Le droit d’auteur protège la forme sous laquelle les contenus sont exprimés et non les contenus en tant que tels. Les faits à l’origine des publications journalistiques ne relèvent pas du champ d’application du présent projet. Les restrictions au droit d’auteur (art. 19 à 28 LDA) s’appliquent également à l’utilisation de publications journalistiques; c’est pourquoi l’usage privé (art. 19, al. 1, let. a, LDA) n’est pas entravé.

Art. 25, al. 2

Les textes français et italien sont adaptés à l’allemand. Il s’agit d’une modification d’ordre rédactionnel.

Art. 28, al. 2

La restriction actuelle au droit d’auteur pour les besoins de comptes rendus d’actualité (art. 28, al. 2, LDA) est précisée dans le sens où l’art. 37a est réservé. Cette précision permet d’éviter que l’art. 37a ne devienne lettre morte du fait de la possibilité, pour les prestataires de services en ligne, d’invoquer l’art. 28, al. 2, LDA, qui prévoit une exemption générale pour les utilisations de courts extraits d’articles de presse et de reportages radiophoniques ou télévisés à des fins de comptes rendus d’actualité, lorsque des publications journalistiques sont mises à disposition. Cette réserve astreint uniquement les grands prestataires de services en ligne au versement d’une rémunération pour les utilisations autorisées en vertu de l’art. 28, al. 2, LDA. Rien ne change pour les autres utilisateurs pouvant se prévaloir de cette restriction au droit d’auteur pour les besoins de comptes rendus d’actualité.

La présente révision offre en outre la possibilité d’harmoniser les versions française et italienne avec le texte allemand. Il s’agit d’une modification d’ordre rédactionnel.

Art. 35, al. 2

Les textes allemand et italien sont adaptés à la version française. Il ressort plus clairement du libellé de l’al. 2 qu’il s’agit d’une norme donnant naissance à un droit.

Art. 40, al. 1, let. b

L’al. 1, let. b, est complété en raison des nouveaux droits soumis à la gestion collective (art. 37a et 37b).

6.1 Conséquences pour la Confédération

Les conséquences attendues pour la Confédération sont négligeables. Seule la surveillance des sociétés de gestion engendrera un peu plus de travail pour la CAF et l’IPI. La première devra approuver périodiquement le tarif applicable. Elle facturera les coûts de son activité aux sociétés de gestion qui feront appel à elle. De plus, l’introduction du nouveau droit voisin étendra légèrement la surveillance des sociétés de gestion exercée par l’IPI. Celui-ci en supportera les éventuels coûts.

6.2 Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne

Les nouvelles dispositions visent à conserver la pluralité du paysage médiatique. Toutes les régions, notamment linguistiques, de Suisse devraient en tirer parti. Le projet de loi prévoit de faire bénéficier aussi les petites entreprises médiatiques régionales de la rémunération si des parties de leurs publications journalistiques sont mises à disposition. Comme les médias locaux ou régionaux déploient généralement leur activité dans des régions périphériques, la nouvelle réglementation profitera également aux cantons présentant une grande diversité linguistique ou ayant des régions à caractère rural ou de montagne.

6.3 Conséquences économiques

On ne s’attend pas à ce que la nouvelle réglementation ait des conséquences notables sur l’économie. Même si les négociations du tarif (cf. ch. 4.1) devaient aboutir à un montant de l’ordre de plusieurs dizaines de millions de francs, comme le présuppose l’AIR dans le meilleur des cas⁴², les impulsions économiques ne devraient être que peu marquées dans les différents secteurs.

Entreprises de médias et auteurs

Les entreprises de médias ayant droit à une rémunération et les auteurs des œuvres journalistiques peuvent espérer des revenus supplémentaires. Le montant du produit issu du nouveau droit à rémunération dépendra du résultat des négociations conduites par la société de gestion chargée de l’encaissement avec les prestataires de services en ligne concernés ou leur fédération. La CAF (composée de cinq membres assesseurs indépendants et de représentants des sociétés de gestion et des associations d’utilisateurs) vérifiera ensuite que le tarif négocié réponde au critère de l’équité (cf. ch. 4). Ses décisions peuvent être portées devant le Tribunal administratif fédéral et, en dernière instance, devant le Tribunal fédéral.

Les rémunérations versées par les prestataires de services en ligne ne profiteront pas uniquement aux entreprises de médias, mais aussi aux auteurs, pour lesquels le projet de révision prévoit un droit de participation. Grâce au régime de gestion collective proposé, les entreprises de médias ne devront pas engager des négociations sur une base individuelle avec des prestataires de services en ligne (ce qui est le cas dans l’UE, cf. ch. 3). L’approche de la Suisse permet, d’une part, de baisser les coûts de transaction pour tous les acteurs concernés et, d’autre part, d’accroître la transparence. La gestion collective obligatoire est en outre particulièrement avantageuse pour les petites entreprises de médias, qui disposent d’un pouvoir de négociation plus faible (cf. ch. 4.1).

L’AIR relève cependant le risque qu’en réponse, les services en ligne raccourcissent ou suppriment les extraits ou les vignettes, ce qui pourrait avoir des répercussions financières fâcheuses pour les entreprises de médias et les auteurs. En raison du principe de la liberté économique, on ne peut exclure que les services en ligne réduisent leur offre ou suppriment des contenus journalistiques. De telles ripostes semblent toutefois moins probables en Suisse qu’en Australie ou au Canada, par exemple, vu le régime, globalement plus équilibré, de gestion collective envisagé. Dans ces pays, les prestataires de services en ligne doivent négocier avec chaque entreprise de médias séparément; ils font dès lors face à des coûts de transaction autrement plus élevés (cf. ch. 3). On ne peut par contre pas écarter le risque que les services en ligne limitent leur offre à de simples hyperliens techniques. En effet, selon la réglementation envisagée, le simple fait de placer des liens vers des publications journalistiques pour garantir la liberté d’information ne constitue pas un acte soumis à rémunération.

Prestataires de services en ligne

Les expériences faites avec les négociations individuelles dans l’UE (cf. ch. 3), qui sont publiquement connues aujourd’hui, montrent que les prestataires de services en ligne ayant engagé des pourparlers avec certains grands médias leur ont fait miroiter des paiements. Il est fort probable que les détails des accords restent le plus souvent secrets. Par conséquent, l’octroi, par les entreprises de médias, de licences gratuites aux services en ligne en échange de l’utilisation de leurs offres devrait demeurer possible dans l’UE. La solution envisagée en Suisse, en revanche, exclut l’attribution de licences gratuites, les tarifs approuvés par la CAF étant contraignants. Elle limite en outre l’incitation, en particulier pour les moteurs de recherche, à raccourcir ou à supprimer complètement les extraits de contenus journalistiques (cf. ch. 4.1 concernant l’absence de définition d’une taille minimum pour les snippets). Un accord sur le versement d’un montant forfaitaire à la société de gestion compétente constituerait par exemple une solution envisageable en Suisse. Il permettrait de limiter le travail de saisie, ce qui s’inscrirait dans l’intérêt des services en ligne et répondrait aux besoins des utilisateurs en matière de protection des données. Il ressort toutefois de l’AIR qu’il n’est pas possible d’exclure entièrement le raccourcissement des snippets ou la suppression de contenus journalistiques (cf. plus haut dans ce ch., conséquences pour les entreprises de médias et les auteurs). En Espagne, la réglementation nationale autonome d’un droit voisin des entreprises de médias en 2014, avant l’application de la directive copyright (cf. ch. 3), avait eu pour conséquence, chez les agrégateurs d’informations, la fermeture de Google News. Dans le présent projet de révision, les barrières sont plus élevées, car l’obligation de rémunération ne s’applique pas uniquement aux agrégateurs, mais aussi aux moteurs de recherche. Pour Google, le retrait du marché serait beaucoup plus marqué. Cette incitation demeurera cependant faible aussi longtemps que l’avantage économique que le géant du Web et d’autres services en ligne tirent des snippets reste nettement supérieur aux paiements à verser pour leur utilisation.

Il n’est pas non plus possible d’écarter le risque que les rémunérations à payer amènent les grands prestataires de services en ligne à se retirer complètement du marché helvétique. Le régime envisagé pour la Suisse n’est toutefois pas une réglementation isolée puisqu’il s’inspire du droit voisin de l’UE (cf. ch. 3). Comme il est plus facile à faire respecter et qu’il rend en outre l’octroi de licences gratuites quasiment impossible, il gagne en efficacité. Il n’est pas certain qu’il en résulte un désavantage notable pour la place économique suisse, dont l’attractivité dépend également d’autres facteurs, comme la culture de la grève ou la charge fiscale. Comme le seuil d’application envisagé pour l’obligation de verser une rémunération est élevé, à savoir le nombre annuel moyen d’utilisateurs de 10 % de la population suisse, le projet de révision ne crée pas non plus de barrière à l’entrée sur le marché.

Consommateurs

Pour les consommateurs, le projet de révision ne devrait pas avoir de conséquence notable, à condition que les prestataires de services en ligne ne se retirent pas du marché suisse et qu’ils ne limitent pas leur offre en réaction à la création du droit à rémunération.

Agences de publicité et annonceurs

Les agences de publicité et les annonceurs classiques, de même que les secteurs affiliés, ont intérêt à ce que les internautes visitant les sites Internet des entreprises de médias soient les plus nombreux possible. Comme le projet de révision vise à limiter les incitations, pour les grands prestataires de services en ligne, à se retirer du marché suisse ou à réduire leur offre, il ne devrait pas avoir d’incidences négatives sur les agences de publicité et les annonceurs. Il se pourrait même que ces acteurs tirent un avantage indirect du nouveau droit à rémunération, notamment parce qu’ils sont aussi tributaires des entreprises de médias.

Sociétés de gestion

L’exécution des présentes modifications législatives incombe aux sociétés de gestion; elles disposent déjà de l’infrastructure, des systèmes et des connaissances nécessaires à cet effet. Les charges opérationnelles supplémentaires de ces dernières liées à la mise en œuvre seront entièrement imputées aux entreprises de médias qu’elles représentent (cf. ch. 4.2).

6.4 Conséquences sanitaires et sociales

Les conséquences sanitaires et sociales sont exposées au ch. 1.1.

6.5 Conséquences pour d’autres domaines

Le projet ne devrait pas avoir de conséquences pour d’autres domaines comme l’environnement. Aussi cette question n’a-t-elle pas été analysée plus avant.

7.1 Constitutionnalité

Le projet se fonde sur les art. 95 et 122 Cst., qui donnent à la Confédération la compétence de légiférer sur l’exercice des activités économiques lucratives privées et en matière de droit civil et de procédure civile.

7.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

Les modifications proposées n’ont aucune incidence sur les engagements internationaux de la Suisse. Elles sont donc compatibles avec eux.

L’art. 3 de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC)⁴³ oblige les membres à accorder aux ressortissants des autres États membres un traitement non discriminatoire par rapport à leurs propres ressortissants en ce qui concerne la protection de la propriété intellectuelle. Or, dans le domaine des droits voisins, ce traitement national ne s’étendra vraisemblablement qu’aux artistes interprètes ou exécutants, aux producteurs de phonogrammes et aux organismes de radiodiffusion (art. 14 de l’Accord sur les ADPIC) et non aux droits de propriété intellectuelle en dehors de ce champ d’application. L’art. 3 de l’Accord sur les ADPIC ne devrait donc pas faire obstacle au droit voisin des entreprises de médias.

7.3 Frein aux dépenses

Le présent projet ne comporte pas de nouvelles dispositions relatives à des subventions, ni à un nouveau crédit d’engagement ou à un plafond des dépenses. Il n’est par conséquent pas soumis au frein aux dépenses visé par l’art. 159, al. 3, let. b, Cst.

7.4 Protection des données

Les modifications proposées n’ont aucune incidence sur la protection des données.