Message concernant la modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (Assainissement des dettes des personnes physiques)

1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés

1.2 Solutions étudiées et solution retenue

Dans son rapport du 9 mars 2018 «Procédure d’assainissement pour les particuliers», le Conseil fédéral a exprimé sa préférence pour une combinaison de deux instruments différents: d’une part, un concordat contraignant destiné aux débiteurs pouvant assainir leur situation par eux-mêmes et disposant d’un revenu régulier; d’autre part, une procédure légale de remboursement, menée par un service qualifié et suivie d’une libération du solde des dettes. Néanmoins, d’autres options ont encore été étudiées dans le cadre de l’élaboration de l’avant-projet.

1.3 Relation avec le programme de législature et avec le plan financier, ainsi qu’avec les stratégies du Conseil fédéral

Le projet n’est annoncé ni dans le message du 24 janvier 2024 sur le programme de la législature 2023 à 2027⁵⁸, ni dans l’arrêté fédéral du 6 juin 2024 sur le programme de la législature 2023 à 2027⁵⁹. Les modifications législatives proposées donnent suite à des interventions parlementaires (voir le ch. 1.4) et sont par conséquent impératives.

1.4 Classement d’interventions parlementaires

Le Conseil fédéral propose de classer les interventions parlementaires suivantes:

2.1 Procédure de consultation

La procédure de consultation sur l’avant-projet de modification de la LP (assainissement des dettes des personnes physiques) a duré du 3 juin au 26 septembre 2022⁶⁰. Le Conseil fédéral a proposé l’instauration de deux nouvelles procédures: une procédure concordataire simplifiée pour les débiteurs qui ne sont pas soumis à la procédure de poursuite par voie de faillite et une procédure de faillite par assainissement des dettes pour toutes les personnes physiques.

Dans les situations où les débiteurs disposent de revenus réguliers, le concordat – qu’une majorité de créanciers peut imposer à une minorité de créanciers qui n’y ont pas adhéré – reste le meilleur moyen pour trouver une solution flexible appropriée. Pour faciliter la conclusion de tels accords, le Conseil fédéral a proposé de modifier ponctuellement les règles existantes de la procédure concordataire pour les adapter aux besoins des personnes physiques. Dans les situations où les débiteurs n’obtiennent pas la majorité nécessaire, notamment parce qu’ils n’ont pas les moyens de rembourser leurs dettes, une procédure supplétive a été conçue, soit une procédure de faillite des personnes physiques par assainissement des dettes menée par les offices des faillites ou des poursuites et aboutissant à une libération du solde des dettes. L’avant-projet prévoyait un transfert de la procédure des offices des faillites aux offices des poursuites une fois les étapes relevant du droit de la faillite terminées, pour effectuer les prélèvements sur les revenus courants.

En tout, 25 cantons, 7 partis politiques et 60 organisations et personnes intéressées se sont prononcés, ce qui correspond à 92 avis⁶¹.

2.2 Aperçu des résultats de la procédure de consultation

La grande majorité des cantons (24 sur 25), des partis (6 sur 7) et des organisations et personnes intéressées (47 sur 60) a approuvé l’avant-projet sur le principe. Un parti et 8 organisations et personnes intéressées l’ont rejeté dans son ensemble⁶².

La procédure concordataire simplifiée pour les personnes physiques n’a été critiquée que ponctuellement et a rassemblé une large majorité de voix favorables⁶³. Les organisations et personnes intéressées ont toutefois été nombreuses à ne pas s’être exprimées sur les détails de cette partie de l’avant-projet.

La procédure de faillite des personnes physiques par assainissement des dettes a également été approuvée sur le fond par une majorité des cantons (21 sur 25), des partis (6 sur 7) et des organisations et personnes intéressées (46 sur 60)⁶⁴. 3 cantons, 1 parti et 9 organisations et personnes intéressées l’ont rejetée sur le principe. De nombreux partisans ont toutefois jugé que la procédure était trop compliquée. Les critiques et les propositions de modification ont notamment porté sur les conditions d’ouverture de la procédure, sur la longueur des délais, sur le partage des tâches entre les offices des poursuites et les offices des faillites et sur les exceptions à la libération du solde des dettes. Quelques cantons (8 sur 25) ainsi que la majorité des partis (5 sur 7) et des organisations et personnes intéressées (35 sur 60) ont en outre exigé l’adoption d’une disposition contraignant les cantons à proposer une offre de conseils en matière de dettes, afin de garantir un suivi uniforme des débiteurs par des travailleurs sociaux.

2.3 Appréciation des résultats de la procédure de consultation

Les participants à la consultation ont largement confirmé qu’il était nécessaire d’agir en matière d’endettement des personnes physiques. L’avant-projet qui prévoyait deux nouvelles procédures visant l’assainissement des dettes des personnes physiques a été approuvé sur le principe par la grande majorité des participants, raison pour laquelle le Conseil fédéral a poursuivi les travaux en tenant compte des différentes propositions d’amélioration formulées.

La procédure concordataire simplifiée pour les personnes physiques qui ne sont pas soumises à la procédure de poursuite par voie de faillite n’a guère été critiquée et a de manière générale fait l’objet de peu de remarques. Certaines améliorations ponctuelles proposées ont été intégrées dans le projet de loi (voir le commentaire des art. 331a à 331g P‑LP au ch. 5.1). Les dispositions sur la procédure concordataire simplifiée ont par ailleurs été réorganisées et simplifiées dans la mesure du possible. Certains participants à la consultation ont également proposé des simplifications concernant, directement ou indirectement, la procédure concordataire ordinaire. Selon le Conseil fédéral, une révision de la procédure concordataire ordinaire irait trop loin. Les dispositions en question sont axées sur les grandes entreprises et les groupes, et leur modification exigerait des clarifications supplémentaires et des analyses détaillées, qui ne pourraient pas être réalisées avec suffisamment de profondeur dans le cadre du présent projet, qui concerne des situations plus simples. La législation sur l’assainissement des entreprises a d’ailleurs été révisée récemment⁶⁵. Les demandes de modification des dispositions relatives à la procédure concordataire ordinaire n’ont par conséquent pas été prises en compte.

La procédure de faillite des personnes physiques par assainissement des dettes, suivie de la libération du solde des dettes, a elle aussi été approuvée par la majorité des participants, mais elle a également été jugée trop compliquée. L’avant-projet prévoyait un transfert de compétences de l’office des faillites à l’office des poursuites. Ce partage des tâches a été fortement critiqué par les participants à la consultation, qui ont demandé qu’un seul office soit responsable pour toute la durée de la procédure.

2.4 Principales modifications apportées à l’avant-projet

Le Conseil fédéral a modifié son projet en tenant compte des souhaits visant à la simplification de la procédure d’assainissement des dettes. Comme il s’agit d’une procédure d’exécution générale dont le but est d’assainir la situation du débiteur eu égard à toutes ses dettes, et qu’elle a des effets sur l’ensemble des créances, elle constitue un type particulier de procédure de faillite. Il est donc logique que ce soit l’office des faillites qui dirige la procédure. Du point de vue de la technique législative, il est également souhaitable de considérer la nouvelle procédure comme une procédure de faillite, car cela évite de devoir adapter de nombreux renvois (en droit pénal, en droit du registre du commerce et en droit fiscal), qui restent ainsi applicables d’office. Malgré cette classification, les cantons auront la possibilité de décider que l’office des poursuites sera compétent pour la procédure. Ils seront donc libres de désigner l’office compétent (art. 341, al. 1, P‑LP).

Le titre de la procédure a été adapté en français pour tenir compte des souhaits de certains participants à la consultation (nouveau: procédure d’assainissement des dettes des personnes physiques par voie de faillite). En plus de ces modifications, les points suivants ont été adaptés suite à la procédure de consultation:

• – Précision du cercle des personnes pouvant bénéficier de la procédure d’assainissement des dettes: nombre de participants à la consultation ont souhaité que le cercle des personnes auxquelles la procédure est ouverte soit mieux défini dans la loi. Ils ont été nombreux à demander notamment que l’on précise que la procédure s’adresse également aux personnes qui ne disposent pas de revenus sur lesquels on peut faire des prélèvements. D’autres participants ont exprimé la crainte que le cercle des bénéficiaires soit trop large. Ils ont proposé que l’on définisse clairement la notion de «durablement insolvable» ou encore que l’on tente impérativement de trouver un accord avec les créanciers dans le cas où des biens doivent échoir au débiteur ou lorsqu’un débiteur touche provisoirement un revenu inférieur (par ex. parce qu’il est en formation ou est devenu parent), cela pour éviter tout abus. Pour les débiteurs qui ont ou auront dans un avenir proche de bonnes possibilités de remboursement, la procédure concordataire simplifiée est la meilleure solution pour assainir les dettes tout en tenant compte au mieux des intérêts des créanciers.

• – Adaptation des délais: la durée du prélèvement de quatre ans a été considérée comme trop longue par la majorité des participants à la consultation et a donc été ramenée à trois ans. Il faut également tenir compte des expériences faites dans d’autres pays, où la durée de la procédure a été raccourcie pour augmenter le taux de succès. Une série de cantons et d’organisations se sont en outre prononcés en faveur de la réduction du délai de carence de quinze à dix ans après la libération du solde des dettes jusqu’à ce que le débiteur puisse se soumettre à une nouvelle procédure d’assainissement; ils ont notamment comparé le délai proposé avec ce qui se faisait à l’étranger. Le Conseil fédéral a également donné suite à cette demande.

• – Prise en compte des biens qui échoient au débiteur de manière extraordinaire après la fin de la procédure: certains participants à la consultation ont suggéré de prendre en compte, pendant une certaine durée, les biens sur le point d’échoir au débiteur ou ceux qui lui échoiront de manière extraordinaire après la clôture de la procédure, et d’en faire profiter les créanciers. De telles règles sont contraires au principe de la table rase, mais peuvent servir à empêcher les abus et à augmenter l’acceptation de la libération du solde des dettes. C’est pourquoi le Conseil fédéral propose une disposition permettant de remettre aux créanciers, afin de réduire leurs pertes, les biens qui échoiront au débiteur de manière extraordinaire au cours des cinq ans suivant la clôture de la procédure.

• – Offre de conseil proposée par les cantons: de nombreux participants à la consultation ont demandé l’ajout d’une disposition obligeant les cantons à proposer une offre de conseil et de soutien, afin d’unifier le suivi des débiteurs par des travailleurs sociaux. Ils ont avancé comme argument que le succès de la procédure dépendait de ce suivi par des experts en matière d’assainissement des dettes. Pour favoriser une application uniforme du droit fédéral, une nouvelle disposition a été intégrée au projet de loi qui oblige les cantons à assurer aux débiteurs l’accès à des services de conseil publics ou privés.

• – Exceptions à la libération du solde des dettes: les participants à la consultation étaient unanimes à penser que la libération du solde des dettes ne devait pas porter sur les amendes, les peines pécuniaires et les créances compensatrices. L’exception qui était prévue pour les demandes de remboursement de prestations d’aide sociale a également été fortement critiquée, notamment par les cantons La disposition a été réexaminée et le Conseil fédéral propose désormais que seules les demandes de remboursement de prestations indues de l’aide sociale et des assurances sociales soient exceptées.

3.1 Aspects de droit comparé dans le rapport du Conseil fédéral du 9 mars 2018 «Procédure d’assainissement pour les particuliers»

Dans son rapport du 9 mars 2018 «Procédure d’assainissement pour les particuliers», le Conseil fédéral a comparé en détail les ordres juridiques de l’Allemagne, de l’Autriche, de la France, de la Suède et des États-Unis et présente d’autres ordres juridiques de manière synthétique⁶⁶. Il a également analysé les statistiques et les études empiriques disponibles concernant ces pays. Il s’est avéré qu’à la différence de la Suisse, la plupart des pays européens et les États-Unis disposent de procédures permettant aux particuliers d’être libérés de leurs dettes. Certes, ces procédures sont réexaminées en permanence et font l’objet de révisions législatives fréquentes, mais leur principe n’est guère contesté. Selon les données empiriques disponibles, elles n’ont pas d’effet sur tous les débiteurs, mais permettent tout de même à une grande partie d’entre eux un nouveau départ et leur offrent une seconde chance de vivre sans dettes. En outre il existe des indices laissant penser que ces procédures favorisent l’entrepreneuriat. En revanche, rien ne met en évidence une incidence négative sur la moralité de paiement des débiteurs ou l’octroi des crédits⁶⁷.

3.2 Nouveautés liées à la mise en œuvre de la directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019 sur la restructuration et l’insolvabilité⁶⁸

La directive (UE) 2019/1023 sur la restructuration et l’insolvabilité charge les États membres de prévoir une procédure permettant aux entrepreneurs (y compris les personnes physiques qui sont des entrepreneurs) de se libérer de leurs dettes dans les trois ans. Les États membres peuvent calculer le délai de trois ans à partir du moment de l’ouverture de la procédure ou de celui du début de la phase de remboursement. La directive cherche à instaurer un plus haut degré d’harmonisation du droit de l’insolvabilité dans l’intérêt du bon fonctionnement du marché international et de l’union des marchés des capitaux en particulier. Sous le mot d’ordre de la «seconde chance», les États membres sont invités à étudier l’application des nouvelles règles également aux consommateurs. Il n’est souvent pas possible de départager clairement les dettes contractées par des entrepreneurs dans le cadre de leur activité artisanale, industrielle, commerciale ou professionnelle et celles contractées en dehors de ces activités. Le droit à la seconde chance des entrepreneurs ne porterait pas ses fruits s’ils devaient recourir à des procédures distinctes, assorties de conditions d’admissibilités et de délais de remise de dettes différents, pour se libérer des différents types de dettes⁶⁹.

L’Allemagne et l’Autriche ont mis en œuvre cette recommandation et raccourci leurs procédures de libération des dettes pour les consommateurs. Ces modifications font aussi suite à la crise du coronavirus, qui a aggravé la problématique de l’endettement.

Le 17 décembre 2020, le Bundestag allemand a adopté une loi raccourcissant la procédure de libération du solde des dettes⁷⁰. La durée de la procédure de libération des dettes restantes est ramenée de six à trois ans à partir de l’ouverture de la procédure, pour tous les débiteurs. Cette modification, qui fait partie du paquet de mesures conjoncturelles de lutte contre la crise, doit permettre aux débiteurs de bonne foi de prendre un nouveau départ sur le plan économique. La commission juridique chargée de l’examen préalable du projet a supprimé une disposition du projet du gouvernement⁷¹ prévoyant que la procédure raccourcie n’était valable que jusqu’au 30 juin 2025 pour les consommateurs⁷². À la place, la loi adoptée prévoit une disposition⁷³ chargeant le gouvernement d’établir, jusqu’au 30 juin 2024, un rapport sur les effets du raccourcissement de la procédure de libération du solde des dettes sur les demandes d’assainissement, sur la discipline de paiement et sur l’activité économique des consommateurs, et de proposer des mesures législatives si elles s’avèrent nécessaires. Le gouvernement allemand a publié ce rapport le 12 juillet 2024⁷⁴. Il constate pour l’essentiel qu’aucun effet négatif sur le comportement des consommateurs n’a pu être établi suite au raccourcissement de la durée de la procédure – ni sur le nombre de demandes d’assainissement, ni sur la discipline de paiement, ni sur l’activité économique –, tout en précisant que la pertinence des données récoltées devait être relativisée en raison de la courte phase d’évaluation et de la conjoncture mondiale exceptionnelle. Il arrive à la conclusion qu’il n’y a pas de nécessité de légiférer en l’absence d’effets négatifs avérés.

L’Autriche a adopté une loi⁷⁵ réduisant le délai de remboursement de cinq à trois ans pour les entrepreneurs. Le même délai est prévu pour les consommateurs en raison de la pandémie de COVID‑19, mais pour eux, l’application est limitée jusqu’au 16 juillet 2026. Les procédures qui seront ouvertes à partir du 17 juillet 2026 seront à nouveau soumises au délai de remboursement de cinq ans⁷⁶. Des exigences plus sévères relatives à la bonne foi du débiteur ont été définies dans le cadre de la procédure prévoyant un délai de trois ans (procédure de remboursement avec plan de désendettement). Parallèlement à celle-ci, la procédure prévoyant une phase de remboursement de cinq ans (procédure de remboursement avec plan de remboursement) est maintenue. Aucune des deux procédures ne fixe de taux de remboursement minimum. L’organisation faîtière des offices de conseil en matière de dettes reconnus par l’État demande régulièrement au législateur autrichien de conserver le délai de trois ans⁷⁷. Le traitement d’une intervention parlementaire allant dans ce sens a été ajourné⁷⁸.

D’autres États (la France et la Suède par ex.) avaient déjà introduit une courte procédure d’assainissement des dettes de trois ans au plus, pour les entrepreneurs, avant l’entrée en vigueur de la directive (UE) 2019/1023⁷⁹.

4.1 Réglementation proposée

4.2 Adéquation des moyens requis

En raison de l’instauration de la procédure concordataire simplifiée pour les personnes qui ne sont pas soumises à la poursuite par voie de faillite, il faut s’attendre à une légère augmentation des procédures concordataires pour les personnes physiques. Les tribunaux ne devraient toutefois pas connaître d’augmentation sensible de leur charge de travail.

La procédure d’assainissement des dettes induit de nouvelles tâches pour les offices des faillites et éventuellement aussi pour les offices des poursuites. Le recours à des structures établies au sein des offices des poursuites et des faillites rend la procédure aussi économique et efficace que possible.

L’AIR approfondie part du principe que le bilan sera clairement positif pour l’État. Selon les estimations, les coûts qu’il aura à supporter (frais de procédure, coûts pour la mise en place d’une offre de conseil en matière de dettes, créances non remboursées) seront nettement compensés¹⁰⁵.

4.3 Mise en œuvre

5.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite

Art. 25 Services de conseil en rapport avec les procédures d’assainissement des dettes des personnes physiques

Donnant suite à de nombreuses demandes formulées lors de la procédure de consultation, le Conseil fédéral propose un nouvel art. 25 instaurant l’obligation pour les cantons de prévoir une offre de conseil suffisante. Le Conseil fédéral reconnaît qu’il est indispensable de conseiller et de suivre les débiteurs avant et parfois pendant les procédures visant au désendettement et de leur donner des outils pour gérer leur budget si l’on veut que les procédures soient couronnées de succès. Les cantons seront tenus de mettre en place des services de conseil publics ou privés en matière d’assainissement des dettes pour que les personnes endettées puissent obtenir facilement une aide professionnelle avant ou parfois pendant les procédures en question (procédure concordataire simplifiée: art. 331a à 331g P‑LP; règlement amiable des dettes: art. 333 à 336 P‑LP; procédure d’assainissement des dettes des personnes physiques par voie de faillite: art. 337 à 350 P‑LP). Des règles analogues figurent à l’art. 171 du code civil, en matière de droit de la famille, et à l’art. 9 de la loi du 23 mars 2007 sur l’aide aux victimes¹¹⁴ au sujet des centres de consultation. S’agissant de la procédure concordataire simplifiée (art. 331a à 331g P‑LP) et de l’octroi du sursis en vue d’un règlement amiable des dettes (art. 333 à 336 LP), les conseils serviront à préparer et à remettre la demande (let. a et b). Étant donné que ces procédures sont suivies par un commissaire, il ne sera pas forcément nécessaire de conseiller le débiteur pendant leur déroulement. Comme les différentes procédures visant l’assainissement des dettes sont axées sur des groupes cibles distincts, les conseils serviront aussi à déterminer en amont, avec le débiteur, quelle est la procédure la plus adaptée. Le débiteur qui se soumet à la procédure d’assainissement des dettes des personnes physiques par voie de faillite (art. 337 à 350 P‑LP) pourra également obtenir des conseils pendant la procédure, afin d’acquérir les compétences nécessaires à la gestion d’un budget ou les bons réflexes en cas de nouvelles obligations inattendues (let. c).

De l’avis du Conseil fédéral, les services de conseil en matière de désendettement qui existent déjà et qui sont en partie financés par les cantons pourront conseiller les débiteurs. Les cantons pourront toutefois également créer d’autres services pour accomplir ces tâches, par exemple auprès des offices des faillites ou des poursuites. Ils sont libres de définir l’offre qu’ils estiment nécessaire. On peut aussi envisager que plusieurs cantons gèrent des services de conseil communs (art. 48, al. 1, Cst.).

Art. 81, al. 1

L’art. 81, al. 1, LP énumère les exceptions et objections permettant de s’opposer à une mainlevée définitive. Étant donné que la libération du solde des dettes constitue une nouvelle exception (art. 349a, al. 3, P‑LP), la liste doit être complétée. L’exception pourra également être opposée à la mainlevée pour des créances qui font l’objet d’une libération du solde des dettes prononcée à l’étranger. Dans ce cas, la décision étrangère de libération du solde des dettes devra avoir été reconnue au préalable en application des art. 166 à 175 LDIP (pour ce qui est des modifications de la LDIP qui sont proposées dans le présent projet, voir le ch. 5.3).

La libération du solde des dettes pourra également être opposée à une mainlevée provisoire. Vu que l’art. 82, al. 2, ne mentionne pas les moyens de droit civil – exceptions ou objections – qui infirment la reconnaissance de dettes¹¹⁵, il n’y a toutefois pas lieu de le compléter.

Art. 173a, titre marginal et al. 1

La disposition doit être adaptée en raison de la suppression des articles sur le sursis extraordinaire.

Art. 191, al. 2

La procédure de faillite à la demande du débiteur (appelée aussi faillite personnelle) n’est pas touchée par la présente révision¹¹⁶. Même si le libellé de l’al. 2 ne porte que sur les personnes physiques, les personnes morales peuvent également se déclarer insolvables en application de l’art. 191¹¹⁷. S’agissant des personnes physiques, l’avenir montrera si des cas de faillite personnelle subsisteront en pratique ou s’ils seront remplacés par la procédure d’assainissement des dettes.

L’al. 2 doit être modifié et adapté sur le plan linguistique en raison de l’instauration de la procédure concordataire simplifiée pour les personnes qui ne sont pas soumises à la poursuite par voie de faillite. Il est précisé que l’impossibilité de trouver un accord avec les créanciers est une condition qui n’est requise que pour les personnes physiques – ce qui correspond au droit en vigueur. Les personnes morales peuvent également se déclarer insolvables conformément à l’al. 1; les conditions supplémentaires mentionnées à l’al. 2 ne s’appliquent pas à elles. Dans leur cas, on part du principe général que les intérêts des créanciers sont pris en compte au moment de l’ouverture de la faillite¹¹⁸, alors que les créanciers de personnes physiques, une fois qu’une faillite est prononcée conformément à l’art. 191 LP, ne peuvent pas se prévaloir des futurs revenus du débiteur¹¹⁹.

Art. 297, al. 1, 2^e phrase (ne concerne que le texte italien)

Une erreur de traduction est corrigée dans le texte italien: le terme de «realizzazione del pegno» (réalisation du gage) est ajouté dans la disposition pour qu’elle corresponde aux textes français et allemand.

Art. 306, al. 1, ch. 2

Une erreur de traduction est corrigée dans le texte français. Le texte en vigueur laisse croire que chaque créancier privilégié doit renoncer à exiger une garantie pour le paiement intégral de sa créance. Or il faut comprendre que la garantie du paiement intégral des créanciers privilégiés ne vaut pas pour les créanciers qui y renoncent expressément, et uniquement pour eux. Le texte est clarifié sur ce point. Les versions allemande et italienne sont suffisamment claires et ne doivent pas être modifiées.

V. Procédure concordataire simplifiée pour les débiteurs non soumis à la poursuite par voie de faillite

Art. 331a Demande du débiteur

Toutes les personnes physiques qui ne sont pas soumises à la poursuite par voie de faillite entrent dans le champ d’application de la procédure concordataire simplifiée. Il faut partir de l’idée que ces personnes vivent dans des conditions modestes, si bien qu’il est justifié de mener une procédure simple et peu onéreuse.

Pour identifier les destinataires de la procédure concordataire simplifiée, le projet reprend la distinction, qui existe déjà dans la LP, entre les personnes qui ne sont pas inscrites au registre du commerce d’une part et les personnes qui ont une activité entrepreneuriale et sont inscrites au registre du commerce (art. 39, al 1, ch. 1, LP) d’autre part. Les personnes morales et les personnes physiques qui exploitent une entreprise qui a réalisé, au cours du dernier exercice, un chiffre d’affaires d’au moins 100 000 francs (art. 931, al. 1, CO) ou qui se sont volontairement fait inscrire au registre du commerce sont donc exclues du champ d’application de la procédure concordataire simplifiée et doivent se soumettre à la procédure concordataire ordinaire. Généralement, la situation de ces personnes est plus complexe et leur faillite concerne de nombreuses créances privilégiées de différentes classes (notamment des créances de travailleurs), ce qui se concilie mal avec les allégements prévus pour les particuliers. Par ailleurs, le droit de l’assainissement des entreprises a été révisé récemment¹²⁰.

Certains participants à la consultation ont demandé que la procédure concordataire simplifiée s’applique également aux personnes qui se sont inscrites au registre du commerce sans obligation de le faire. Le Conseil fédéral a examiné la proposition, mais est arrivé à la conclusion que cette extension n’était pas pertinente. La LP ne fait pas la distinction entre les personnes qui se sont inscrites volontairement au registre du commerce et celles qui étaient tenues de le faire. Une personne s’inscrit d’ailleurs souvent volontairement parce qu’elle pense dépasser le chiffre d’affaires de 100 000 francs par la suite. La raison première de l’inscription n’est pas déterminante au moment où la personne en question demande l’ouverture d’une procédure concordataire. Le Conseil fédéral estime dès lors qu’il ne faut pas renoncer au critère, très clair, de l’inscription au registre du commerce. Une personne inscrite au registre du commerce alors qu’elle ne remplit pas ou plus les conditions d’inscription peut en outre requérir sa radiation¹²¹ si elle veut être soumise à la procédure concordataire simplifiée.

La procédure concordataire ordinaire (art. 293 ss LP) continue de s’appliquer aux personnes soumises à la poursuite par voie de faillite¹²². Les personnes qui n’y sont pas soumises pourront elles aussi continuer de recourir à la procédure concordataire ordinaire, mais il est probable qu’elles préféreront opter pour la procédure concordataire simplifiée.

Le débiteur joindra à sa demande des documents présentant l’état actuel et futur de son patrimoine et de ses revenus ainsi qu’un plan provisoire de règlement des dettes, ce qui correspond pour l’essentiel à l’art. 293, let. a, LP. Pour souligner la proximité avec le règlement amiable des dettes et éviter toute confusion avec la nouvelle procédure d’assainissement des dettes des personnes physiques par voie de faillite, il est fait mention d’un plan provisoire de règlement des dettes et non d’un plan d’assainissement des dettes.

Art. 331b Sursis, désignation d’un commissaire

La durée du sursis est la même que celle du sursis définitif (al. 1; art. 294, al. 1, LP). Elle peut être prolongée jusqu’à douze mois à la demande du commissaire (al. 3; art. 295b, al. 1, LP). Du point de vue du Conseil fédéral, il ne serait pas justifié de prévoir une durée plus longue que les délais usuels de la procédure concordataire ordinaire, qui vise des situations plus complexes (voir aussi le ch. 2.3).

Le juge du concordat nomme un commissaire. En procédure concordataire ordinaire, il est possible de renoncer à la nomination d’un commissaire en cas de sursis provisoire (art. 293b, al. 2, LP), mais pas une fois que le sursis devient définitif. Étant donné que la procédure concordataire simplifiée ne comporte qu’une seule phase de sursis, on ne peut pas renoncer à la nomination d’un commissaire. Le commissaire est un organe public de l’État, qui doit défendre à la fois les intérêts du débiteur et ceux des créanciers¹²³. On ne saurait se passer de cette fonction pour toute la durée de la procédure. La loi ne pose pas d’autres exigences au commissaire. Le juge du concordat peut nommer toute personne qui présente les aptitudes professionnelles et les qualités personnelles voulues. Les chances d’homologation d’un concordat augmentent si le commissaire ne prélève pas d’honoraires élevés sur la masse. Les services de conseil en matière de dettes qui sont financés par des organisations d’intérêt public sont le mieux à même de jouer le rôle de commissaire, comme c’est déjà souvent le cas aujourd’hui dans les procédures concordataires ordinaires. Il n’est pas non plus exclu que des services administratifs remplissent cette fonction dans certains cantons. Dans tous les cas, une condition doit toujours être respectée: le commissaire ne doit pas représenter le débiteur en tant que partie, mais agir en qualité d’organe public de l’État et défendre à la fois les intérêts du débiteur et ceux des créanciers. Le Conseil fédéral estime qu’il n’est pas justifié de fixer à l’échelon fédéral, pour le commissaire, des exigences supplémentaires, allant plus loin que celles qui valent en procédure concordataire ordinaire. Les commissaires sont désignés et surveillés par le juge. Les cantons sont toutefois libres de prévoir, dans le cadre de leur autonomie en matière d’organisation judiciaire, des règles uniformes pour les commissaires et d’exiger qu’ils soient titulaires d’un brevet¹²⁴.

Si des mesures doivent être prises pour gérer le patrimoine du débiteur avant que le commissaire n’entame son activité, le juge du concordat les arrêtera d’office, comme dans le cas de l’octroi du sursis provisoire en procédure concordataire ordinaire (art. 293a, al. 1, LP) (al. 1, 2^e phrase).

Le commissaire accomplira les mêmes tâches qu’en procédure concordataire ordinaire, comme l’indique clairement le renvoi à l’art. 295, al. 2. Il invitera notamment les créanciers au moyen d’une publication (art. 35 LP) à lui indiquer leurs créances dans le délai d’un mois (art. 300 LP). Il adressera un exemplaire de la publication à tous les créanciers connus.

Le juge du concordat peut attribuer d’autres tâches au commissaire (art. 331b, al. 2, P‑LP en rel. avec l’art. 295, al. 3, LP). Par renvoi à l’art. 295, al. 4, LP, les dispositions sur la gestion des offices des poursuites et des faillites s’appliquent en outre par analogie à la gestion du commissaire.

Art. 331c Annulation du sursis

Comme c’est également le cas en procédure concordataire ordinaire, le sursis peut être annulé lorsqu’il n’y a plus aucune perspective d’homologation d’un concordat (art. 293a, al. 3, LP), lorsque le débiteur dispose de ses biens de manière indue ou lorsqu’il contrevient aux injonctions du commissaire (voir l’art. 298, al. 4, LP) ou encore lorsque l’assainissement réussit avant l’expiration du sursis (voir l’art. 296a LP). Il incombe au commissaire ou au débiteur de communiquer au juge du concordat que les conditions sont réunies¹²⁵. Enfin, le sursis doit être annulé d’office lorsque le juge statue sur le concordat avant l’expiration du sursis et ne l’homologue pas.

En cas d’annulation du sursis, les poursuites ou la procédure de saisie reprennent, à moins que le juge ne prononce la faillite sur demande du débiteur. Peu importe qu’il s’agisse d’une faillite «ordinaire» à la demande du débiteur (art. 191 LP) ou de la nouvelle procédure d’assainissement des dettes des personnes physiques par voie de faillite (art. 337 P‑LP). Étant donné que la procédure concordataire simplifiée ne s’applique qu’aux personnes physiques qui ne sont pas soumises à la poursuite par voie de faillite, la faillite ne pourra pas être prononcée d’office par le juge du concordat, mais seulement sur demande du débiteur. Le juge du concordat prononcera la faillite lorsque les conditions de l’art. 191 LP ou 337, al. 3, P‑LP seront réunies. Le fait que la faillite soit prononcée par le juge du concordat contribue à l’efficacité de la procédure.

La procédure concordataire ordinaire – qui est également ouverte aux personnes physiques – prévoit que la faillite peut être prononcée d’office dans certaines circonstances (art. 293a, al. 3, et 296b LP). Cet effet juridique est toutefois destiné aux personnes soumises à la poursuite par voie de faillite. Il renforce les intérêts des créanciers: ceux-ci ne doivent pas requérir la continuation de la poursuite, ce qui les dispense d’avancer les frais de procédure et de répondre pour les frais de faillite¹²⁶. La situation est différente s’agissant des débiteurs qui ne sont pas soumis à la poursuite par voie de faillite: la faillite ne peut être prononcée pour ces personnes qu’à leur demande, pour autant que les conditions prévues à l’art. 191 LP soient remplies. Tant la procédure de faillite ordinaire que la nouvelle procédure d’assainissement des dettes sont conçues en faveur du débiteur, raison pour laquelle il faut éviter qu’une faillite puisse être prononcée d’office en passant par la procédure concordataire simplifiée, et donc sans que les conditions visées à l’art. 191 LP ou 337, al. 3, P‑LP soient remplies. Pour clore la procédure concordataire en bonne et due forme, il n’est d’ailleurs pas nécessaire de prononcer la faillite. Le sursis, contrairement à la faillite, n’a pas les effets d’une exécution générale sur la fortune du débiteur. Ce n’est qu’une fois que le concordat a été homologué que la masse est constituée et que les deniers sont distribués aux créanciers selon les parts qui leur reviennent. Le sursis a seulement pour effet d’arrêter les délais et d’interrompre les poursuites, et il peut être facilement annulé. C’est pourquoi le projet prévoit que la faillite ne peut être prononcée que sur demande du débiteur, les conditions visées à l’art. 191 LP ou 337, al. 3, P‑LP devant être remplies. Le juge décidera si le débiteur qui n’a pas respecté ses obligations au cours de la procédure concordataire remplit les conditions pour bénéficier de la procédure de faillite ordinaire ou de la procédure d’assainissement des dettes.

Art. 331d Voies de droit

Le débiteur et les créanciers disposent, comme dans la procédure concordataire ordinaire, du droit de recourir (art. 319 ss CPC) contre la décision du juge qui accorde, prolonge ou annule le sursis. L’article renvoie à la disposition correspondante de la procédure concordataire ordinaire.

Art. 331e Communication et publication

Le juge du concordat communique la décision accordant le sursis à l’office des poursuites et au registre foncier (al. 1). Cette règle s’applique également en cas de prolongation du sursis¹²⁷. Vu que la procédure concordataire simplifiée est destinée uniquement aux personnes qui ne sont pas soumises à la poursuite par voie de faillite et qui ne sont donc pas inscrites au registre du commerce (voir art. 39 LP), il n’est pas nécessaire d’informer le registre du commerce.

Pour des raisons de coûts et d’efficacité, il n’y a pas de publication officielle; le commissaire rend le sursis public en même temps qu’il procède à l’appel aux créanciers (al. 2).

L’annulation du sursis doit être publiée (al. 3). Dans la procédure concordataire ordinaire, seule l’annulation du sursis en raison de l’assainissement est publiée séparément (art. 296a, al. 1, en rel. avec l’art. 296 LP). Normalement, l’annulation du sursis entraîne d’office la faillite (art. 296b LP); la publicité est ainsi garantie (art. 232 LP). Comme la faillite n’est prononcée que sur demande du débiteur si celui-ci n’est pas soumis à la poursuite par voie de faillite (art. 331c, al. 2, P‑LP), l’obligation de publier l’annulation du sursis est précisée à l’al. 3. L’annulation doit également être communiquée aux autorités qui ont été informées de l’octroi du sursis.

Art. 331f Effets du sursis, élaboration du concordat

Les effets du sursis et l’élaboration du concordat sont pour l’essentiel régis par les règles de la procédure concordataire ordinaire. Les poursuites sont interdites et la plupart des délais sont suspendus. Les règles de l’art. 334, al. 3, LP en vigueur sont reprises s’agissant des délais de poursuite, alors qu’en procédure concordataire ordinaire, le créancier doit le cas échéant déposer des réquisitions et les faire inscrire au procès-verbal pour faire courir le délai¹²⁸.

Comme c’est le cas aujourd’hui pour le sursis en vue du règlement amiable des dettes (art. 334, al. 3, LP), les contributions périodiques d’entretien et d’aliments découlant du droit de la famille dues par le débiteur ne sont pas touchées par l’interdiction des poursuites et par la suspension des délais (al. 2, let. a). Cette exception se justifie du fait que l’octroi du sursis ne doit pas se faire au détriment de la personne qui a droit au versement de ces contributions. Comme dans la procédure concordataire ordinaire (art. 297, al. 1), la poursuite en réalisation de gage en raison de créances garanties par gage immobilier reste possible, mais la réalisation du gage est exclue (al. 2, let. b). Un participant a demandé lors de la consultation que la poursuite en réalisation de gage soit admise, en procédure concordataire ordinaire et en procédure simplifiée, pour tous les types de gage (et pas uniquement pour les créances garanties par un gage immobilier). Il n’est cependant pas indiqué de s’écarter des règles régissant la procédure concordataire ordinaire (voir le ch. 2.3), étant donné que la garantie de créances par un gage est surtout courante dans le monde des affaires.

La possibilité de renoncer à l’assemblée des créanciers pour voter sur le concordat (al. 3; voir les art. 301 et 302 LP) constitue une simplification de taille par rapport à la procédure concordataire ordinaire. Le commissaire informe les créanciers (en règle générale par lettre recommandée ou par voie électronique; art. 331b, al. 2, P‑LP en rel. avec les art. 295, al. 4, et 34 LP)¹²⁹ sur le patrimoine et les revenus du débiteur et leur soumet le projet de concordat. Il leur accorde un délai pour prendre position et déclarer s’ils acceptent ou refusent le concordat. Cette simplification pour les créanciers permet également de réduire les frais. Le commissaire peut convoquer une assemblée des créanciers s’il le juge nécessaire.

Le juge peut également statuer sur l’homologation du concordat sans la tenue d’une audience (al. 4). L’art. 304, al. 3, LP ne vaut donc pas pour la procédure concordataire simplifiée. Comme les créanciers sont invités au préalable par le commissaire à donner leur réponse, ils peuvent faire part de leur opposition à ce moment. Si le juge estime qu’il est nécessaire de tenir une audience, il peut en fixer une.

Art. 331g Homologation et exécution du concordat

L’homologation et l’exécution du concordat sont régies par les dispositions générales sur le concordat et celles sur le concordat ordinaire. En d’autres termes, les quorums fixés à l’art. 305, al. 1, LP doivent également être atteints en procédure concordataire simplifiée. Prévoir des quorums moins élevés serait difficile à justifier. L’art. 306, al. 1, ch. 1, LP s’applique lui aussi: le concordat ne peut être homologué que si la valeur des prestations offertes est proportionnée aux ressources du débiteur. Le juge peut également prendre en considération les biens susceptibles d’échoir au débiteur.

Deux obstacles qui compliquent souvent l’homologation du concordat en pratique sont supprimés pour les débiteurs qui ne sont pas soumis à la poursuite par voie de faillite:

• – Les créanciers qui ne prennent pas position sur le concordat dans le délai imparti ne seront comptés ni à raison de leur personne ni à raison de leurs créances dans le calcul des majorités requises pour l’acceptation du concordat (let. a), ce qui représente une grande simplification par rapport à la procédure concordataire ordinaire. Cette règle vise à éviter que des créanciers passifs, qui ne se sentent pas concernés, empêchent l’homologation d’un concordat, comme c’est parfois le cas aujourd’hui¹³⁰. Leur abstention ne vaudra ni acceptation ni refus. Pour que le concordat soit homologué, il suffira que la majorité qualifiée des créanciers actifs l’approuve. Il existe une règle analogue en Autriche, où l’instrument du plan de paiement (Zahlungsplan) est appliqué avec succès dans la majorité des cas d’assainissement des dettes des personnes physiques¹³¹.

• – Le fait de renoncer à garantir le paiement intégral des créanciers privilégiés (let. b), ce qui permet d’intégrer ces créances au concordat et de les rembourser pendant la durée du concordat, constitue un autre allégement important. Le paiement intégral des créanciers privilégiés doit aujourd’hui être garanti pour que le concordat puisse être homologué, à moins que certains créanciers renoncent expressément à cette garantie (art. 306, al. 1, ch. 2, P‑LP). Font notamment partie des créanciers privilégiés les personnes pouvant faire valoir des créances pécuniaires d’entretien et d’aliments découlant du droit de la famille (art. 219, al. 4, première classe, let. c, LP, si ces créances sont nées dans les six mois précédant l’ouverture de la procédure) et des caisses-maladie (art. 219, al. 4, deuxième classe, let. c, LP). Le salaire futur ne peut que partiellement servir de garantie, étant donné que l’art. 325 CO interdit que le travailleur cède ou mette en gage son salaire futur sauf pour garantir une obligation d’entretien découlant du droit de la famille. Cela signifie que les moyens visant à payer les créanciers privilégiés doivent déjà exister lors de l’homologation du concordat, ce qui n’est souvent pas le cas. La modification de la loi prévoit que les personnes physiques pourront rembourser les créanciers privilégiés pendant toute la durée du concordat. Pour ne pas changer les privilèges prévus par la loi¹³², le concordat devra toutefois disposer que les créances en question seront payées intégralement pendant l’exécution du concordat et avant les autres créances concordataires, à moins que certains créanciers n’aient expressément renoncé à être payés intégralement avant les autres créanciers. Les créanciers privilégiés ne seront donc pas désavantagés par rapport à la situation actuelle, mais profiteront également de l’assainissement des dettes si la procédure est menée à terme. S’agissant des obligations contractées pendant le sursis avec l’accord du commissaire, l’art. 306, al. 1, ch. 2, continuera de s’appliquer: leur paiement devra être garanti à moins que les créanciers concernés n’y renoncent.

Le concordat homologué aura force obligatoire pour tous les créanciers dont les créances sont nées avant l’octroi du sursis, ou pendant le sursis sans l’approbation du commissaire; les créances garanties par un gage immobilier qui sont couvertes par le gage sont exceptées (art. 310, al. 1, LP). L’exécution du concordat entraînera l’extinction des créances restantes qui ont été remises¹³³. Tout créancier à l’égard duquel le concordat n’est pas exécuté peut en faire prononcer la révocation par le juge du concordat pour ce qui le concerne, tout en conservant les droits nouveaux acquis en vertu du concordat (art. 316 LP).

Si le concordat est refusé et que les conditions visées à l’art. 191 LP ou 337, al. 3, P‑LP sont remplies, le juge du concordat prononce la faillite sur demande du débiteur. Cette règle contribue à l’efficacité de la procédure. Si personne ne demande l’ouverture de la faillite, le sursis est annulé (art. 331c, al. 1, let. d, P‑LP) à moins que le délai ne soit déjà échu.

VI. Concordat dans la procédure de faillite

Art. 332, al. 2, 1^re phrase

La disposition sur le concordat dans la procédure de faillite doit être adaptée en raison de l’instauration de la procédure concordataire simplifiée pour les personnes qui ne sont pas soumises à la poursuite par voie de faillite. La procédure simplifiée s’appliquera si les conditions mentionnées à l’art. 331a, al. 1, P‑LP sont réunies.

La nouvelle procédure d’assainissement des dettes (art. 337 à 350 P‑LP) n’exclut pas la conclusion d’un concordat. Comme il s’agit d’une procédure de faillite, cette possibilité est garantie par l’art. 332, al. 1, LP.

VII. Sursis en vue d’un règlement amiable des dettes pour les débiteurs non soumis à la poursuite par voie de faillite

Le débiteur est libre de demander un règlement amiable des dettes au lieu de la procédure concordataire simplifiée, raison pour laquelle les art. 333 à 336 LP sont conservés. Il faut toutefois s’attendre à ce que le règlement amiable des dettes perde encore de son importance dans la pratique. Certains débiteurs continueront cependant de le préférer à la procédure concordataire simplifiée, car cela leur permet d’obtenir un sursis pour régler leurs dettes sans passer par un appel aux créanciers, qui est public. L’ajout d’un nouveau titre montre clairement que c’est l’instrument d’exécution forcée qu’est le sursis, qui justifie l’intervention du juge et du commissaire, qui marque la différence entre le règlement amiable des dettes et les accords purement conventionnels. Le débiteur peut, grâce au sursis qui lui est accordé, passer des accords amiables avec les créanciers ou négocier un ensemble d’accords conventionnels au sens de l’art. 115 CO, sans être soumis à une pression de temps. Les accords sont conclus individuellement avec chaque créancier et ne lient que les créanciers ayant donné leur consentement.

L’instauration de nouvelles procédures visant l’assainissement des dettes des personnes physiques a fourni l’occasion de se demander s’il fallait clarifier certains points relatifs au règlement amiable des dettes au sens des art. 333 à 336 LP. Il n’est par exemple pas tout à fait clair aujourd’hui quels sont les effets sur les poursuites d’un accord passé avec un créancier. Théoriquement, l’office des poursuites doit continuer à saisir le salaire à la fin du sursis si le créancier ne retire pas la poursuite. Un créancier n’a toutefois aucun intérêt à retirer la poursuite avant d’avoir perçu le dividende convenu. Selon les informations obtenues auprès de l’association faîtière regroupant les services de conseil en matière de dettes, la majorité des offices des poursuites ne reprennent pas la saisie si un accord a été conclu entre le débiteur et le créancier. Mais les pratiques ne sont pas homogènes. Le débiteur peut certes, en application de l’art. 85 ou 85a LP, requérir en tout temps du tribunal du for de la poursuite l’annulation ou la suspension de la poursuite ou faire constater qu’un sursis a été accordé, mais la démarche n’est pas gratuite. Le groupe d’experts n’a pas trouvé de solution simple dénuée d’effets indésirables. Étant donné que le débiteur pourra à l’avenir recourir à une procédure concordataire simplifiée, qui a pour conséquence d’éteindre les poursuites dès l’homologation du concordat (art. 311 LP), le problème perdra de sa pertinence. Pour cette raison, les dispositions générales ne sont pas complétées.

Art. 335, al. 3

Une clarification a été apportée à l’al. 3: le juge du concordat peut charger le commissaire de surveiller le débiteur lors de l’exécution du règlement, comme le prévoit déjà le droit en vigueur. Il est précisé que le commissaire lui-même ou un créancier peuvent en faire la demande. Le juge n’examinera pas le règlement sur le fond ni ne le confirmera, ce qui correspond au droit en vigueur. Si le débiteur ne respecte pas les termes du règlement, les conséquences sont les mêmes qu’en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat. Il est conseillé de retenir dans le règlement quelles sont les conséquences de sa violation.

Titre douzième: Procédure d’assainissement des dettes des personnes physiques par voie de faillite¹³⁴

Art. 337 Conditions

L’art. 337 régit l’ouverture de la procédure d’assainissement des dettes des personnes physiques par voie de faillite. Il faut que le débiteur en fasse la demande auprès du juge de la faillite. Il doit joindre à sa demande des documents présentant l’état actuel et futur de son patrimoine et de ses revenus (provenant d’une activité lucrative indépendante ou dépendante) (al. 2).

Le juge de la faillite ouvre la procédure d’assainissement des dettes si les conditions énumérées ci-après sont remplies cumulativement (al. 3):

• – Le débiteur doit être durablement insolvable (let. a). La notion d’insolvabilité n’est pas définie de façon uniforme dans la législation suisse¹³⁵. À l’art. 191 LP, on entend par insolvabilité l’impossibilité de payer les dettes déjà exigibles en raison d’un manque de moyens financiers non limité dans le temps¹³⁶. Selon la jurisprudence concernant la fourniture de sûretés en garantie des frais de procédure ou des frais de la faillite de personnes morales, le débiteur insolvable ne dispose ni des liquidités nécessaires pour faire face à ses dettes échues, ni du crédit lui permettant de se procurer les moyens nécessaires¹³⁷ et il n’existe aucun indice notable permettant d’admettre une amélioration de sa situation financière, si bien qu’il semble manquer de liquidité pour une période indéterminée¹³⁸.

• L’insolvabilité est qualifiée de «durable» pour mettre en évidence dans la loi que la procédure d’assainissement ne vise pas les débiteurs qui sont sujets à des difficultés financières passagères.

• On ne suppose pas un endettement critique ou un surendettement dès que les dettes d’une personne physique dépassent sa fortune, si elle touche régulièrement de nouveaux revenus par son activité lucrative ou par le soutien de l’État. Il est question d’insolvabilité durable lorsque la part du revenu disponible après la couverture du minimum vital ne permet pas de répondre aux obligations financières dans un délai raisonnable¹³⁹. Un contrat portant sur un crédit de plusieurs années n’est pas non plus synonyme d’insolvabilité lorsque les moyens dont dispose le débiteur suffisent à payer les tranches fixées. Seule la vue d’ensemble de toutes les créances, de tous les avoirs et de tous les revenus du débiteur permet de dire qu’il se trouve dans une situation d’endettement dont il ne pourra pas sortir par ses propres moyens, et qu’il remplit de ce fait les conditions nécessaires à l’ouverture d’une procédure d’assainissement des dettes. Un jeune salarié qui a des dettes de consommation peu élevées¹⁴⁰ qu’il peut rembourser dans un délai raisonnable ne devrait pas pouvoir recourir à la procédure d’assainissement. Celle-ci est conçue comme une procédure supplétive destinée aux personnes physiques se trouvant dans une situation sans issue.

• Selon le projet, il y a insolvabilité durable lorsque le débiteur ne peut pas couvrir ses dettes dans un délai raisonnable. Un endettement critique de ce type peut résulter de la difficulté voire de l’impossibilité de rembourser les dettes, ou par des dettes trop élevées par rapport aux possibilités de remboursement. Ce n’est qu’en examinant les circonstances du cas d’espèce qu’on pourra poser un diagnostic fiable sur les possibilités de remboursement du débiteur. Un débiteur qui est susceptible de s’acquitter entièrement de ses dettes pendant la procédure ou peu après ne pourra pas bénéficier de la procédure d’assainissement des dettes.

• Après la procédure de consultation, le Conseil fédéral a encore une fois examiné en détail la question de savoir s’il faut exiger que des actes de défaut de biens aient été émis contre le débiteur. Certains participants ont avancé qu’il s’agissait là de la preuve qu’une personne était réellement surendettée et qu’elle avait déjà subi une saisie. Le Conseil fédéral renonce à faire figurer l’existence d’actes de défaut de biens parmi les conditions de l’ouverture de la procédure. Le critère n’indique pas vraiment quelle est la situation financière du débiteur parce que l’acte de défaut de biens peut avoir été émis il y a longtemps. En outre, des personnes aisées peuvent aussi en être la cible. À l’inverse, un débiteur peut être surendetté sans que des actes de défaut de biens n’aient encore été émis à son égard. Qu’un créancier poursuive la saisie jusqu’à la délivrance d’un acte de défaut de biens peut relever du hasard. De plus, ce critère ne pourrait guère être rempli par les personnes physiques soumises à la poursuite par voie de faillite étant donné qu’aucun acte de défaut de biens n’est remis en cas de suspension de la faillite faute d’actif. Enfin, il faut éviter qu’une procédure de saisie doive impérativement précéder la procédure d’assainissement des dettes, car dans ce cas un seul créancier pourrait à la rigueur bénéficier pendant une année des revenus saisissables du débiteur, ce qui serait contraire au principe de l’égalité de traitement des créanciers.

• – Un autre critère à remplir est l’absence de perspective d’homologation d’un concordat ou de règlement amiable des dettes au sens des art. 293 à 336 LP (let. b). Il n’est pas nécessaire que, dans chaque cas, des négociations aient eu lieu et qu’elles n’aient pas abouti à un concordat. S’il est manifeste qu’il n’y a pour ainsi dire aucune chance que les créanciers approuvent un concordat, par exemple parce que le débiteur ne peut pas proposer de taux de remboursement acceptable dans un délai raisonnable ou parce que les créanciers n’ont jamais manifesté de disposition à négocier, la procédure d’assainissement des dettes peut être ouverte directement. Il s’agit d’éviter des démarches inutiles et coûteuses. Mais il existe des situations où l’on peut attendre du débiteur qu’il tente d’abord de négocier un concordat ou un plan de règlement des dettes avec les créanciers. C’est notamment le cas lorsque le débiteur est supposé avoir de bonnes possibilités de remboursement dans un avenir proche. La procédure concordataire simplifiée devrait alors être son premier choix. Pour mettre en évidence la priorité à accorder à la procédure concordataire simplifiée, les débiteurs auxquels des biens sont susceptibles d’échoir ou qui ne disposent que temporairement de revenus réduits doivent prouver qu’ils ont tenté sérieusement de trouver un accord avec leurs créanciers. C’est le cas des débiteurs qui ont d’importantes expectatives successorales légales, ou qui sont sur le point de recevoir le versement d’avoirs de prévoyance vieillesse ou encore des gains importants de leur activité lucrative¹⁴¹. On peut également penser aux débiteurs dont le revenu est réduit temporairement (par ex. en raison de la baisse du taux d’activité suite à la naissance d’un enfant ou pour des raisons de perfectionnement professionnel). Ce critère permet d’éviter que des débiteurs recourent à la procédure d’assainissement dans une phase de leur vie où il est plus difficile de rembourser les dettes, sans chercher au préalable une solution appropriée pour leurs créanciers.

• Dans un concordat, on peut non seulement convenir d’une remise partielle des dettes, mais aussi d’un sursis pour le débiteur qui a des difficultés financières passagères (voir le ch. 4.1.2). Le juge homologue le concordat lorsque la majorité qualifiée des créanciers y a adhéré et qu’il considère qu’il s’agit d’une solution appropriée (art. 306, al. 1, ch. 1, LP).

• Le débiteur doit prouver au juge de la faillite qu’il a tenté sérieusement de trouver un accord avec ses créanciers. Si les négociations avec les créanciers échouent alors que le débiteur s’est efforcé de proposer une solution adaptée, ce dernier doit néanmoins avoir la possibilité d’assainir ses dettes au moyen de la nouvelle procédure. Cette possibilité devrait encourager les créanciers à négocier un accord amiable.

• – Le débiteur doit rendre vraisemblable qu’il ne contractera pas de nouvelles obligations non couvertes pendant la procédure (let. c). Il doit démontrer par là que les conditions de la libération du solde des dettes à la fin de la procédure (art. 349, al. 3, P‑LP) seront probablement données et qu’il aura suffisamment de fonds pour honorer toutes les obligations récurrentes prévisibles. En d’autres termes, le débiteur doit disposer d’un budget équilibré. Seul un débiteur qui ne se réendette pas régulièrement et qui arrive à joindre les deux bouts avec les moyens dont il dispose est un candidat à la procédure d’assainissement des dettes. Peu importe la provenance des fonds: il peut s’agir de revenus d’une activité dépendante ou indépendante, mais aussi de prestations de l’assurance-chômage ou de l’aide sociale. Ce qui est déterminant, c’est que le débiteur et sa famille pourront vraisemblablement vivre avec les moyens disponibles et couvrir le minimum vital au sens de l’art. 339, let. a, P‑LP. Le projet de loi précise que les créances en restitution nées pendant la procédure et portant sur des prestations d’aide sociale perçue de manière légitime par le débiteur ne constituent pas de nouvelles obligations non couvertes.

• – Le débiteur ne doit pas avoir bénéficié d’une libération du solde des dettes au sens de l’art. 349, al. 3, P‑LP au cours des dix dernières années (let. d). Ce délai de carence vise à empêcher les abus¹⁴².

• – Comme dernière condition (let. e), une interdiction est introduite pour les débiteurs qui sont susceptibles d’avoir commis un crime ou un délit dans la faillite et la poursuite pour dettes (art. 163 à 171 CP). Un simple soupçon ne suffit toutefois pas: l’interdiction vaut si la procédure pénale a été engagée, qu’elle est pendante ou a abouti à une condamnation. Elle ne vaut pas pour toujours: sont pertinents les actes que le débiteur a accomplis ou a omis d’accomplir au cours des dix dernières années. Plusieurs participants à la consultation ont demandé que la liste des infractions empêchant l’ouverture de la procédure soit complétée. Le Conseil fédéral estime toutefois adéquat de s’en tenir aux infractions commises en matière de poursuite pour dettes et de faillite dont la peine prévue vise à protéger les créanciers et le droit de l’exécution forcée¹⁴³. Ce sont les mêmes buts de protection qui sont visés par le délai de carence. C’est la procédure pénale qui punit le débiteur, celui-ci ne doit pas être pénalisé une seconde fois par des obstacles à la procédure d’assainissement des dettes.

Le débiteur doit pouvoir demander une procédure d’assainissement des dettes pendant la procédure de faillite ordinaire (al. 4), sur le même modèle qu’il peut proposer un concordat (art. 332, al. 1, LP). Cette interface entre les procédures sert des objectifs d’efficacité, car elle permet d’éviter que certaines étapes doivent être répétées. Comme la procédure d’assainissement correspond largement à la procédure de faillite ordinaire jusqu’au dépôt de l’état de collocation, le changement de procédure ne pose aucun problème.

Art. 338 Procédure

L’ouverture de la procédure est régie par les dispositions relatives à la procédure de faillite, qui sont énumérées dans l’article (al. 1). La communication des décisions du juge de la faillite – notamment l’ouverture de la procédure – est régie par l’art. 176 LP (al. 1, let. c). Comme c’est le cas dans la procédure de faillite ordinaire, à la demande du débiteur, aucune communication n’est envoyée au registre du commerce lorsque le débiteur n’est pas soumis à la poursuite par voie de faillite (art. 194, al. 2, LP), étant donné qu’il n’est pas inscrit au registre du commerce (voir l’art. 39, al. 1, LP).

L’art. 174 LP est applicable en cas de recours contre la décision du juge de la faillite (al. 2). Si la décision du juge se fonde sur une déclaration d’insolvabilité du débiteur – comme ce sera aussi le cas dans la nouvelle procédure d’assainissement des dettes – les créanciers n’avaient jusqu’à présent pas la compétence de recourir contre l’ouverture de la faillite, vu qu’ils n’étaient pas partie à la procédure devant l’instance inférieure¹⁴⁴. Le Tribunal fédéral a toutefois conclu récemment que les créanciers avaient également la qualité pour recourir dans certaines situations:

• − dans l’ATF 149 III 186, le Tribunal fédéral a reconnu à un débiteur la qualité pour recourir fondée sur l’art. 174 LP en cas d’incompétence du tribunal qui a prononcé la faillite. S’agissant du cas où un créancier invoquerait l’abus de droit, il a laissé la question ouverte (ATF 149 III 186, consid. 3.4.3);

• − dans l’ATF 150 III 262, le Tribunal fédéral a reconnu la qualité pour recourir contre le prononcé de la faillite selon l’art. 191 LP au créancier qui dénonce un abus de droit.

Dans les deux arrêts cités, le Tribunal fédéral a examiné en détail la jurisprudence et la doctrine portant sur le droit de recourir des créanciers qui ne sont pas partie à la décision de première instance et a finalement confirmé la pratique du canton de Vaud, qui admet depuis un certain temps déjà le recours des créanciers contre l’ouverture de la faillite selon l’art. 191 LP¹⁴⁵. Tant les règles sur la compétence que l’interdiction de l’abus de droit sont de nature impérative et sont dans l’intérêt des créanciers¹⁴⁶. Il faut donc permettre à ceux-ci de sauvegarder leurs intérêts juridiques en faisant recours.

S’agissant de la nouvelle procédure d’assainissement des dettes des personnes physiques, la situation est différente en ce sens que les créanciers auront d’office la possibilité de recourir une fois que le plan d’assainissement des dettes aura été déposé (art. 344, al. 1, P‑LP). À ce moment, la situation patrimoniale actuelle et future du débiteur est connue et tous les créanciers ont été avisés de l’ouverture de la procédure personnellement (art. 342, al. 3, P‑LP en rel. avec l’art. 233 LP) ou par publication (art. 342, al. 3, P‑LP en rel. avec l’art. 232 LP). Pour des raisons d’efficacité, c’est le bon moment pour donner aux créanciers la possibilité de faire recours. L’art. 338, al. 2, P‑LP, précise que le recours selon l’art. 174 LP est réservé au débiteur, qui doit pouvoir contester le refus du juge d’ouvrir la procédure. Les créanciers pourront quant à eux faire recours plus tard contre la poursuite de la procédure et demander qu’il y soit mis un terme.

Art. 339 Effets

L’ouverture de la procédure d’assainissement a les mêmes effets que l’ouverture de la faillite sur le patrimoine du débiteur et sur les droits des créanciers. Il est renvoyé pour l’essentiel aux art. 197 à 220 LP. Les règles de la faillite définissent notamment la composition des biens du débiteur, les créances concernées et le rang des créanciers. Comme dans une procédure de faillite ordinaire, les créanciers ont la possibilité de demander la révocation au sens des art. 285 à 292 LP, ce qui permet de soumettre à l’exécution forcée notamment des biens qui ne sont plus en possession du débiteur.

Tous les biens saisissables du débiteur au moment de l’ouverture de la procédure d’assainissement des dettes forment une seule masse, quel que soit le lieu où ils se trouvent, et sont affectés au paiement des créanciers (art. 197 LP). Étant donné que la procédure d’assainissement vise également à apporter aux créanciers des allégements par rapport à la faillite personnelle et à obtenir un taux de remboursement plus élevé, il ne serait pas justifié de les priver entièrement du revenu du débiteur à partir de l’ouverture de la procédure, comme c’est le cas lors de la procédure de faillite ordinaire¹⁴⁷. C’est pourquoi les revenus relativement saisissables sont soustraits au débiteur selon les règles de la saisie, dès l’ouverture de la procédure, et ajoutés aux actifs, à l’intention des créanciers. Ces revenus, tout comme les biens qui échoient au débiteur pendant la procédure (par ex. un héritage; art. 197, al. 2 LP) rentrent dans la masse. La démarche consistant à retirer au débiteur les revenus relativement saisissables au sens de l’art. 93, al. 1, LP et de les faire entrer dans la masse est nommé prélèvement.

Du côté des passifs, toutes les dettes existant au moment de l’ouverture de la procédure sont concernées et pourront faire l’objet d’une libération du solde des dettes à la fin de la procédure. Les obligations qui naissent après l’ouverture de la procédure devront – à l’exception des obligations de la masse – être couvertes par le minimum vital élargi du débiteur, faute de quoi elles seront considérées comme de nouvelles dettes problématiques et la procédure s’arrêtera là (art. 347, al. 1, let. c, P‑LP). L’ouverture de la faillite rend exigibles toutes les dettes existantes du débiteur (art. 208, al. 1, LP), ce qui permet d’assainir entièrement la situation financière du débiteur tout en mettant l’ensemble des créanciers sur un pied d’égalité. Les créances subordonnées à une condition suspensive sont elles aussi admises intégralement (art. 210, al. 1, LP). Les dividendes afférents aux créances subordonnées à une condition suspensive ou à un terme incertain sont déposés à la caisse des dépôts et consignations (art. 264, al. 3, LP). Les contributions périodiques qui sont nées avant l’ouverture de la procédure font également partie des passifs, en particulier les contributions d’entretien et d’aliments découlant du droit de la famille dues jusque-là. Les dettes nées pendant la procédure sont comprises dans le minimum vital du débiteur et doivent être réglées par lui.

La procédure d’assainissement diverge de la procédure de faillite ordinaire en plusieurs points, qui sont présentés ci-après:

Prélèvement des revenus courants dans la perspective de désintéresser l’ensemble des créanciers (let. a)

Autrement que dans la procédure de faillite, l’office compétent décide, dès l’ouverture de la procédure, de prélever selon les règles de la saisie la part disponible des revenus dont dispose le débiteur (au sujet de la procédure, voir le commentaire de l’art. 345 P‑LP).

La part pouvant être prélevée sur les revenus correspond à la différence entre les revenus totaux du débiteur et la part affectée à la couverture de son minimum vital¹⁴⁸. Lors de la saisie, l’office compétent détermine librement ce qui est indispensable au débiteur et à sa famille (art. 93, al. 1, LP), sur la base des circonstances du cas d’espèce. La Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse a élaboré des lignes directrices sur le calcul du minimum vital¹⁴⁹. Ces lignes directrices fixent un montant de base de 1200 francs pour un débiteur vivant seul et de 2500 francs pour un couple avec deux enfants âgés de moins de 10 ans. Ce montant couvre les frais pour l’alimentation, l’habillement, les soins corporels, le courant électrique et d’autres dépenses analogues¹⁵⁰. S’y ajoutent les suppléments pour le loyer, les intérêts hypothécaires, les frais de chauffage et les charges accessoires, les cotisations sociales (notamment les primes de l’assurance-maladie), les contributions d’entretien dues ou encore les dépenses indispensables à l’exercice d’une profession. En pratique, ces coûts ne sont comptabilisés que si le débiteur peut présenter des pièces justificatives pour les mois écoulés. L’office ne fait pas que tenir compte des circonstances réelles, il juge également si elles sont adaptées. Ainsi, lorsque le loyer n’est pas adapté à la situation économique ni aux besoins personnels du débiteur, il doit en règle générale être remplacé au terme du délai de résiliation par un loyer usuel pour le lieu¹⁵¹. Le minimum vital doit être calculé sur la base de critères objectifs et dépend des besoins d’un citoyen lambda et des membres d’une famille moyenne¹⁵².

Règlement des impôts courants sur les revenus et sur la fortune au moyen des montants prélevés et jour déterminant en droit des poursuites (let. b)

Le minimum vital au sens de l’art. 93, al. 1, LP est également déterminant dans la procédure d’assainissement. Lors du calcul du minimum vital selon le droit des poursuites en application de l’art. 93, al. 1, LP, les impôts courants ne sont toutefois pas pris en compte, conformément aux lignes directrices de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites et à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral¹⁵³. Les parts de revenus nécessaires pour payer les impôts courants sont également saisies. En d’autres termes, si les anciennes dettes fiscales sont remboursées pendant la saisie du salaire, de nouvelles sont créées¹⁵⁴. Cette règle n’est pas compatible avec l’objectif de la procédure d’assainissement, qui est de permettre au débiteur de prendre un nouveau départ¹⁵⁵. C’est pourquoi l’avant-projet précisait que les impôts courants viendraient s’ajouter au minimum vital calculé conformément à l’art. 93, al. 1, LP et devraient être déduits du montant à prélever¹⁵⁶. Ce point n’a pas été contesté lors de la procédure de consultation quant au principe et a au contraire été applaudi par de nombreux participants, même si certains ont souligné les problèmes techniques qui se poseraient lors du calcul des créances fiscales. Lors du remaniement du projet, une solution plus simple a toutefois pu être trouvée: au lieu de tenir compte des impôts en amont, lors du calcul du montant à prélever, ils peuvent être payés directement par l’office compétent, à partir des parts de revenus prélevés et calculés conformément à l’art. 93, al. 1, LP. Ils deviennent donc des dettes de la masse, la masse étant ici uniquement constituée du montant prélevé sur les revenus et non des biens disponibles à l’ouverture de la procédure. Les impôts courants seront payés au moyen des revenus courants imposables et non avec le reste de la masse, au détriment des créanciers.

Toutes les dettes relatives aux impôts sur le revenu et sur la fortune dues pour la période de la procédure, c’est-à-dire tous les impôts sur les revenus touchés pendant cette période, seront ainsi prises en compte.

Impôts concernés

La solution retenue pour les impôts sur le revenu et sur la fortune découle du fait que – contrairement à ce qui se passe dans une procédure de faillite ordinaire – des prélèvements sont effectués sur les revenus courants du débiteur et versés à la masse. Les autres impôts dus à un fait engendrant une créance fiscale qui s’est produit après l’ouverture de la faillite sont déjà considérés par le droit en vigueur comme des dettes de la masse, qui doivent être couvertes en premier lieu¹⁵⁷. C’est ce que le Tribunal a retenu notamment concernant la taxe sur la valeur ajoutée en relation avec la réalisation d’un immeuble dans la faillite¹⁵⁸. Les impôts pour des biens qui échoient au débiteur pendant la procédure (art. 197, al. 2, LP, par ex. impôts sur les successions et les donations) et qui sont de ce fait directement liés à la masse, doivent être traités de la même manière et sont également considérés, selon le droit en vigueur, comme des dettes de la masse¹⁵⁹. Il n’est donc pas nécessaire ni pertinent de prévoir une solution spéciale pour d’autres types d’impôts que les impôts sur le revenu et sur la fortune.

Règle spécifique pour les dettes fiscales relative au début de la procédure

Pour appliquer la solution retenue, il faut spécifier quel est, en droit des faillites, le jour qui détermine la naissance des impôts sur le revenu et sur la fortune. La masse passive de la faillite est constituée de toutes les créances nées avant l’ouverture de la faillite (créances de faillite)¹⁶⁰; du point de vue du débiteur, il s’agit de dettes de faillite. L’art. 339 P‑LP renvoie aux art. 197 à 220 pour ce qui est des effets sur le patrimoine du débiteur et sur les droits des créanciers. La libération du solde des dettes porte sur les dettes nées avant l’ouverture de la procédure (art. 349a, al. 1, P‑LP). Lorsque la LP énonce que l’ouverture de la faillite rend exigibles les dettes du failli (art. 208, al. 1, LP), elle provoque une césure entre les dettes nées avant l’ouverture de la faillite et les dettes périodiques récurrentes. Les premières sont des dettes de faillite, alors que les secondes seront payées au moyen des revenus courants, soit avec le minimum vital du débiteur, soit à l’aide de la masse. Le même principe s’applique aux impôts. Les dettes fiscales dues à l’État, qui découlent de faits réalisés avant l’ouverture de la procédure, deviennent des dettes de faillite¹⁶¹. C’est le cas notamment de la taxe sur la valeur ajoutée (voir l’art. 40 de la loi du 12 juin 2009 sur la TVA¹⁶²)¹⁶³. Pour faire en sorte que l’ouverture de la faillite ait dans tous les cas les mêmes effets sur les dettes relatives aux impôts sur le revenu et sur la fortune dans le cadre de la procédure d’assainissement, il faut établir une règle spécifique applicable en droit de la faillite étant donné que la naissance et l’échéance de ces créances fiscales ne sont pas réglées de manière uniforme partout en Suisse¹⁶⁴. Afin que les impôts puissent être payés à partir des revenus desquels ils découlent, il faut que le moment de l’ouverture de la faillite provoque également ladite césure, cette fois-ci pour les impôts sur le revenu et sur la fortune. C’est déjà le cas dans les cantons qui prévoient, en cas d’ouverture de la faillite, une interruption de l’assujettissement et le calcul de l’impôt au prorata temporis¹⁶⁵. L’impôt fédéral direct est dû lors de l’ouverture de la faillite du contribuable, conformément à l’art. 161, al. 4, let. d, LIFD. Des règles analogues existent dans certains cantons¹⁶⁶. Une disposition spécifique dans la LP clarifie le traitement des créances périodiques relatives aux impôts sur le revenu et sur la fortune: la let. b précise que les dettes relatives aux impôts sur le revenu et sur la fortune dues pour la période précédant l’ouverture de la procédure seront traitées comme des dettes nées avant l’ouverture de la procédure, indépendamment du moment de leur naissance et de leur échéance. Ce traitement est logique vu que les revenus réalisés jusqu’à l’ouverture de la faillite, sur lesquels porte l’assujettissement, font partie de la masse active (art. 197, al. 1, LP). Les parts d’impôts à prélever sur les revenus réalisés avant l’ouverture de la faillite deviennent donc des dettes de faillite. Par exemple, si la procédure est ouverte le 1^er octobre et que les revenus sont réguliers, les trois quarts du montant total dû pour l’année en question sont considérés comme des dettes de faillite. Si les revenus fluctuent, il faudra calculer la part qui se rapporte aux mois en question. Les règles suivantes s’appliquent donc, en vertu du présent projet, au traitement des dettes fiscales dans la procédure d’assainissement:

• − Les impôts sur le revenu et sur la fortune qui se rapportent au revenu réalisé pendant la procédure sont payés en priorité avec les montants prélevés sur le revenu (let. b). Ces dettes sont donc traitées comme des dettes de la masse, étant entendu que la masse comprend les montants prélevés sur le revenu pendant la procédure.

• − Les impôts dus sur le revenu réalisé avant l’ouverture de la faillite sont considérés, au prorata, comme des dettes de faillite.

• − Pour toutes les autres dettes fiscales, l’ouverture de la faillite provoque déjà la césure voulue en application du droit en vigueur: les dettes fiscales qui se rapportent à un fait qui s’est produit, dans la vie du débiteur, avant l’ouverture de la faillite, sont des dettes de faillite. Les dettes fiscales postérieures à l’ouverture de la faillite, comme par exemple les impôts sur les successions et les donations liés à des biens qui échoient au débiteur pendant la procédure, doivent être payés en priorité à l’aide de la masse; il s’agit de dettes de la masse.

L’art. 339, let. b, 2^e phrase, P-LP formule une règle spécifique qui précise comment l’office compétent doit traiter les créances relatives aux impôts sur le revenu et sur la fortune. La naissance et l’échéance de ces créances au regard du droit fiscal restent inchangées.

Calcul des dettes fiscales et règle relative à la fin de la procédure

S’agissant du montant des dettes fiscales, l’office pourra se fonder sur l’imposition ordinaire pour l’essentiel de la procédure et payer les dettes à leur échéance usuelle. Le débiteur est tenu de remettre sa déclaration d’impôt à temps et de ne pas négliger cet élément de sa situation financière. Les factures d’impôts estimées sur la base d’une taxation d’office du fait que la déclaration d’impôts n’a pas été remise, peuvent conduire à un réendettement problématique et à l’arrêt de la procédure (art. 348, al. 1, let. c, P‑LP). Pour les derniers mois de la procédure, il faudra toutefois procéder à une estimation, car attendre la taxation définitive prolongerait la procédure et repousserait la libération du solde des dettes de plus de deux ans: la déclaration d’impôt ne peut être remise que l’année suivante, la taxation définitive est établie plusieurs mois après et peut encore faire l’objet d’une opposition. Ce long délai d’attente n’est pas compatible avec l’objectif de la procédure, qui est de permettre au débiteur de prendre un nouveau départ dans un délai acceptable. Pour permettre un nouveau départ, il faut également que l’office prélève et règle en priorité, au prorata temporis, le montant des impôts dus pour janvier à octobre si la procédure se termine en octobre. Étant donné qu’il s’agit d’une procédure qui dure plusieurs années à laquelle se soumettent des débiteurs en situation stable, on peut partir du principe qu’il ne sera pas difficile de déterminer les dettes fiscales – avec l’aide de l’administration fiscale – pour les derniers mois de la procédure. Pour clôturer la procédure en bonne et due forme, l’office compétent règlera les impôts courants pendant les derniers mois de la phase de prélèvement au moyen d’acomptes, à verser à l’administration fiscale au plus tard avant la distribution des deniers (art. 349, al. 1, let. a, P‑LP). Pour assurer un calcul exact des dettes fiscales, l’office devra consulter l’autorité fiscale compétente. Il est important que les dettes fiscales soient attribuées correctement aux différentes périodes, faute de quoi elles ne pourront pas être qualifiées et traitées en bonne et due forme lors de la procédure.

Règlement des factures d’impôts par l’office des faillites ou des poursuites

Pour des raisons techniques, c’est l’office compétent qui sera chargé de payer les factures d’impôts sur le revenu et sur la fortune pendant la procédure. En revanche, l’art. 93, al. 4, LP qui est entré en vigueur le 1^er juillet 2024¹⁶⁷ et qui permet à l’office de payer directement les factures de primes de l’assurance-maladie et les factures de participation aux coûts, n’a pas été repris dans le présent projet. Pendant la procédure ordinaire de saisie des revenus, l’office peut, sur demande du débiteur, ordonner à l’employeur de celui-ci de lui verser, pour la durée de la procédure de saisie, le montant nécessaire au paiement des primes d’assurance-maladie et des participations aux coûts, pour autant que ces montants fassent partie du minimum vital du débiteur. L’office des poursuites peut donc régler directement à l’assureur les factures de primes et de participations aux coûts. Cette solution ne semble pas adaptée à la procédure d’assainissement des dettes, qui vise à garantir l’autonomie financière des débiteurs. Amener les débiteurs à faire un budget et à ne pas accumuler de nouvelles dettes est à la fois une condition et une finalité de la procédure. On peut donc attendre d’eux qu’ils paient régulièrement, par eux-mêmes, les factures de prime et de participation aux coûts de l’assurance-maladie obligatoire, si bien que les montants en question doivent être intégrés dans le calcul du minimum vital.

La solution retenue pour les impôts sur le revenu et sur la fortune devra être réexaminée et au besoin adaptée lors de la révision de l’art. 93, al. 1, LP, pour tenir compte des impôts courants dans le calcul du minimum vital en droit des poursuites¹⁶⁸.

Non-application de l’art. 266h CO (let. c)

L’art. 266h CO n’est pas applicable. La disposition prévoit que le bailleur peut exiger des sûretés pour les loyers futurs en cas de faillite du locataire, sans lesquelles on ne peut pas exiger du bailleur que le contrat de bail soit maintenu¹⁶⁹. Lors de la procédure d’assainissement, le risque du bailleur est couvert en ce sens que la part des revenus qui est nécessaire à payer le loyer est considérée comme insaisissable au sens de l’art. 93 LP et n’entre pas dans la masse destinée à satisfaire les créanciers. Les créances relatives au loyer sont payées au fur et à mesure et de façon prioritaire. Si les moyens dont dispose le débiteur ne suffisent pas à couvrir les frais relatifs au loyer et les autres dépenses d’entretien, l’ouverture de la procédure d’assainissement est exclue d’emblée (art. 337, al. 3, let. c, P‑LP). La possibilité de demander des sûretés pour des loyers futurs et le droit extraordinaire de résilier le bail avec effet immédiat vont à l’encontre du but de la procédure d’assainissement, qui vise à stabiliser la situation du débiteur avec un budget serré. Le débiteur typique ne sera pas en mesure de fournir des garanties pour les loyers futurs, mais les paiera avec ses revenus courants. L’application de l’art. 266h CO n’est donc ni pertinente ni nécessaire. La non-application de la disposition souligne l’importance pour le débiteur de disposer d’un logement stable pour assainir sa situation financière.

Art. 340 Frais

Aucune avance de frais n’est demandée pour la procédure, étant donné que les personnes qui y sont soumises sont insolvables (al. 1). Si l’on posait comme principe que la masse doit couvrir les frais, la majorité des personnes fortement endettées n’aurait pas accès à la procédure de libération du solde des dettes, comme l’ont montré les expériences faites à l’étranger¹⁷⁰.

Les frais de procédure sont par ailleurs traités comme des frais de la masse, de même que dans une procédure de faillite ordinaire (art. 262, al. 1, LP). Ceux qui ne sont pas couverts à la fin de la procédure seront effacés lors de la libération du solde des dettes (art. 349a, al. 2, P‑LP).

Art. 341 Compétence

Les cantons seront libres de désigner l’office compétent (al. 1; voir à ce propos le ch. 4.1.3.3). En d’autres termes, chaque canton décidera s’il entend confier les nouvelles tâches aux offices des faillites ou aux offices des poursuites. Le Conseil fédéral pense que ce seront majoritairement les offices des faillites qui seront responsables de la nouvelle procédure.

Si l’office des faillites est désigné, l’office des poursuites pourra lui apporter son aide pour calculer la part du revenu à prélever ou pour procéder au prélèvement (al. 2). En effet, l’office des poursuites a de l’expérience en matière de quotité saisissable et d’adaptation du montant aux nouvelles circonstances, et pourra seconder l’office des faillites dans la procédure en se chargeant de ces tâches. L’office des faillites pourra aussi lui déléguer le prélèvement des parts de revenu. La collaboration renforce l’efficience de la procédure et permettra aux deux offices d’exercer leurs compétences efficacement. À l’inverse, si les cantons transmettent la responsabilité de la procédure aux offices des poursuites, il ne serait pas approprié de demander à l’office des faillites de procéder aux actes relevant typiquement du droit de la faillite. Ces actes constituent le cadre dans lequel s’inscrit la procédure tout entière et ne peuvent dès lors être menés que par l’office qui est responsable de la procédure. L’office des poursuites pourrait toutefois consulter l’office des faillites au sujet des questions juridiques qui se posent, et ce dans les limites de la coopération usuelle.

Les cantons pourront donc trouver des solutions qui leur sont adaptées pour mettre en œuvre le projet.

Art. 342 Constatation de la situation patrimoniale; appel aux créanciers; administration

Dès que l’office compétent a reçu la communication de l’ouverture de la procédure d’assainissement, il prend les mesures nécessaires en application des règles régissant la procédure sommaire (art. 221 à 229 LP; al. 1).

L’obligation de renseigner, de remettre les objets et de coopérer pendant la procédure de faillite (art. 222 et 229 LP) vaut pour toute la durée de la procédure (al. 2). Elle vaut également pendant la procédure de saisie (art. 91 LP). Le débiteur est notamment tenu, sous menace des peines prévues par la loi, d’indiquer et de fournir à l’office compétent toutes les valeurs patrimoniales dont il dispose (art. 163, ch. 1, et 323, ch. 4, CP). Il doit ouvrir ses locaux et meubles à la demande du préposé. Au besoin, le préposé peut faire appel à la force publique. Les tiers qui détiennent des biens du débiteur ou contre qui le débiteur a des créances ont, sous menace des peines prévues par la loi, la même obligation de renseigner et de remettre les objets que le débiteur (art. 222, al. 4, LP; art. 324, ch. 5, CP). Les autorités ont elles aussi l’obligation de renseigner (art. 222, al. 5, LP). Le débiteur est en outre tenu, sous menace des peines prévues par la loi (art. 323, ch. 5, CP), de rester à la disposition de l’administration pendant toute la durée de la procédure (art. 229, al. 1, LP).

L’office publie l’ouverture de la procédure d’assainissement en procédant à un appel aux créanciers (al. 3).

L’administration de la masse et de la faillite est régie par les art. 235 à 243 LP. L’office applique la procédure sommaire (art. 231, al. 3, LP; al. 4). Il est notamment responsable pour les revendications de tiers et de la masse au sens des art. 242 à 242b LP et pour les décisions et actions qui y sont liées.

Art. 343 Vérification des créances et collocation. Plan d’assainissement des dettes

La vérification des créances et l’établissement de l’état de collocation sont également régis par les règles de la procédure de faillite (al. 1). Un créancier peut contester l’état de collocation en application de l’art. 250 LP (al. 2).

L’office compétent dresse, en plus de l’état de collocation, un plan d’assainissement des dettes (al. 3), ce qui constitue une nouvelle tâche. Le plan d’assainissement fournit à tous les participants une vue d’ensemble du patrimoine disponible à l’ouverture de la procédure, des revenus qui s’y sont ajoutés par la suite et des dettes accumulées, ainsi qu’une évaluation des possibilités de remboursement¹⁷¹.

Le plan d’assainissement donne une vue d’ensemble aussi complète que possible des biens disponibles et établit des projections pour l’avenir. Il complète l’état de collocation en fournissant des renseignements sur les actifs du débiteur et le taux de remboursement escompté, le plan pouvant également préciser que le taux sera nul. Il donne par ailleurs des informations sur la manière dont les avoirs à escompter seront distribués selon l’état de collocation et constitue en ce sens une esquisse du tableau de distribution dressé en procédure de faillite (art. 261 LP). Il indique au surplus les démarches que le débiteur a prévu d’entreprendre pour obtenir des revenus. Le plan d’assainissement rappelle ainsi au débiteur les devoirs et obligations qu’il a à respecter pendant la procédure. Le plan d’assainissement doit être établi avec la coopération du débiteur et ne peut pas contenir plus que ce que ce dernier est prêt à offrir. Si l’office des faillites considère que les efforts du débiteur sont insuffisants, il pourra demander au juge de la faillite de mettre un terme à la procédure (art. 344, al. 1, P‑LP).

Le plan d’assainissement des dettes est déposé en même temps que l’état de collocation. Il donne à tous les participants à la procédure une vue d’ensemble du patrimoine, des dettes et des possibilités de remboursement du débiteur au moment de l’ouverture de la procédure.

Les productions tardives sont régies par les règles applicables à la procédure de faillite ordinaire (art. 251 LP) et sont admises jusqu’à la fin de la procédure (al. 4).

Art. 344 Fin de la procédure d’assainissement après le dépôt du plan d’assainissement des dettes

Le plan d’assainissement des dettes ne peut pas être contesté. L’office compétent ou un créancier peut toutefois demander au tribunal du lieu de la faillite, dans les 20 jours à compter du dépôt, qu’il soit mis un terme à la procédure d’assainissement. Si les conditions d’ouverture de la procédure ne sont pas (ou plus) remplies ou s’il est probable que la libération du solde des dettes ne pourra pas être accordée à la fin de la procédure, le juge de la faillite devra mettre un terme à la procédure (al. 3). Le juge entendra toutefois le débiteur et adaptera au besoin le plan d’assainissement si cela permet d’éviter qu’il soit mis un terme à la procédure (al. 2). Cette possibilité existe déjà aujourd’hui en lien avec les concordats (art. 306, al. 2, LP), mais l’approbation des créanciers doit alors éventuellement encore être sollicitée¹⁷². S’il estime que le plan d’assainissement est insuffisant, le juge devra en faire part au débiteur et l’informer des modifications nécessaires. L’adaptation du plan ne pourra pas être effectuée unilatéralement, sans la coopération du débiteur. Si celui-ci n’accepte pas les modifications nécessaires, le juge de la faillite devra mettre un terme à la procédure. La violation par le débiteur de son obligation de coopérer constitue également un motif pour mettre un terme à la procédure (art. 344, al. 3, en rel. avec l’art. 349, al. 3, P‑LP). La décision du juge de la faillite pourra, tout comme la décision de révoquer la faillite, faire l’objet d’un recours, et ce de la part du débiteur et des créanciers (al. 3; à propos de la qualité pour recourir lors de l’ouverture de la faillite, voir le commentaire de l’art. 338, al. 2, P‑LP). Le recours, qui est régi par les règles du CPC (art. 174, al. 1, LP), n’a pas d’effet suspensif (art. 325, al. 1, CPC) si bien que la procédure d’assainissement se poursuivra normalement jusqu’à la décision de l’instance de recours.

Lorsqu’il est mis un terme à la procédure d’assainissement, la procédure de faillite ordinaire prendra le relai; les actes en cours ou à venir seront régis par les règles de la procédure de faillite. Si la procédure n’est pas suspendue immédiatement faute d’actif, le juge de la faillite la transmet à l’office compétent. Les effets de la faillite en tant qu’exécution générale s’appliquent intégralement: vu l’existence de biens disponibles ou de parts de revenus prélevés, la procédure doit être menée à terme en bonne et due forme. La masse doit être distribuée aux créanciers selon l’état de collocation. La procédure aboutit à la remise d’actes de défaut de biens (art. 265 LP). Si la masse de la faillite ne suffit pas à couvrir les frais de la procédure sommaire, le juge de la faillite prononce la suspension de la procédure selon les règles de l’art. 230 LP, ce qui a pour effet que les poursuites engagées avant l’ouverture de la procédure de faillite pourront être réactivées par les créanciers et être continuées par voie de saisie.

Art. 345 Durée; procédure

La durée de la procédure, qui est aussi celle de la phase de prélèvement, est limitée à trois ans (al. 1)¹⁷³. La durée résulte d’une difficile pesée des intérêts. Pour être acceptée par les créanciers, la procédure doit exiger du débiteur certaines privations¹⁷⁴. Si la période de remboursement est trop courte, les créanciers risquent de ne pas toucher les montants qu’ils auraient éventuellement pu obtenir par le biais d’une saisie de salaire sur de longues années. Simultanément, des procédures courtes sont préférables pour les débiteurs. Une analyse scientifique recourant aux résultats de l’économie comportementale arrive à la conclusion que des périodes de remboursement courtes sont nécessaires pour inciter le débiteur à tenir bon et à respecter la procédure¹⁷⁵. La gratification, soit la perspective de vivre sans dettes, est d’autant moins motivante qu’elle est éloignée dans le temps. Le risque que le débiteur contourne la procédure en dissimulant des revenus acquis au noir augmente. Les experts ont proposé des durées allant de trois à sept ans, la durée de trois ans remportant le plus de voix. Les participants à la consultation ont également suggéré de rallonger ou de raccourcir la durée de quatre ans qui était initialement proposée. Trois ans correspondent, selon les expériences faites en pratique, à la durée maximale pendant laquelle le débiteur peut supporter un plan d’assainissement restrictif¹⁷⁶. Les expériences faites dans d’autres pays sont également révélatrices¹⁷⁷.

Le Conseil fédéral estime qu’une durée de trois ans est adaptée. La procédure d’assainissement doit permettre aux débiteurs d’assainir leur situation financière et de tourner la page dans un délai raisonnable. Une durée de trois ans est également compatible avec la directive (UE) 2019/1023 sur la restructuration et l’insolvabilité¹⁷⁸.

L’AIR approfondie a révélé que les bénéfices seraient quasiment identiques si la durée de la procédure était ramenée de quatre à trois ans¹⁷⁹. Si la durée était de six ans, le taux de succès baisserait fortement, étant donné que le nombre de débiteurs prêts à suivre la procédure diminuerait et que le nombre de procédures interrompues avant terme augmenterait clairement. Plus de cinq ans sont définitivement trop longs, également en comparaison internationale. Les pays qui ont instauré des procédures aussi longues les ont raccourcies avant même que l’UE n’adopte de nouvelles prescriptions¹⁸⁰. Nous partons du principe que les créanciers ne perdront guère d’argent si la durée de la procédure est de trois ans. Une étude empirique mandatée par l’Office fédéral de la justice a révélé que dans le cas de créances constatées par acte de défaut de biens, même prometteuses et gérées régulièrement, les perspectives de remboursement diminuent après cinq ans¹⁸¹, alors que dans 60 % des cas, aucun remboursement ne peut être escompté¹⁸². Il est vrai que la procédure concerne toutes les créances d’un débiteur, et pas uniquement celles pour lesquelles un acte de défaut de biens a été émis, mais étant donné qu’elle n’est destinée qu’aux personnes physiques durablement insolvables (art. 337, al. 3, let. a, P‑LP), les créanciers ne peuvent pas s’attendre à des remboursements nettement supérieurs sans cette procédure. L’expérience des services de conseil en matière de dettes montre que les débiteurs attendent en règle générale longtemps avant de chercher de l’aide et vivent pendant des années avec le minimum vital avant d’entamer un assainissement de leurs finances avec un soutien externe. Selon les prévisions de l’AIR approfondie, une phase de prélèvement plus longue ne profiterait guère aux créanciers et comporterait un plus grand risque d’échec de la procédure¹⁸³. Pour l’État, qui est le plus grand créancier, les avantages se réduiraient avec la prolongation du délai (plus de dépenses sociales, mois de rentrées fiscales).¹⁸⁴

Le prélèvement des parts de revenu pendant la procédure d’assainissement correspond pour l’essentiel à une saisie au sens des art. 89 ss LP (al. 2), à l’exception près que la saisie et la réalisation auront lieu d’office au bénéfice de tous les créanciers de la faillite.

L’office compétent adaptera le montant à prélever sur les revenus aux circonstances nouvelles en le révisant (al. 3; voir l’art. 93, al. 3, LP). Il tiendra compte par exemple d’un revenu plus élevé ou de dépenses supplémentaires dues à un traitement médical ou encore d’une augmentation, même légère, du loyer et relèvera ou réduira le montant des prélèvements. Comme dans le cas de la saisie ordinaire, il peut être porté plainte contre toute mesure prise par l’office des poursuites en matière de saisie (art. 17 LP).

Art. 346 Recherche de revenus

Le débiteur doit s’efforcer de réaliser des revenus pendant la procédure d’assainissement et doit rendre compte de ses recherches à l’office compétent (al. 1). Cette mesure vise à garantir que les créanciers recevront le plus d’argent possible pendant la durée de la procédure. Des conditions similaires sont applicables en droit allemand¹⁸⁵ et en droit autrichien¹⁸⁶. Les exigences posées au débiteur ne doivent pas être trop élevées. Il faut garder à l’esprit que la société peut profiter de la stabilisation financière du débiteur grâce à la procédure d’assainissement. Il convient d’évaluer avec prudence la possibilité hypothétique d’obtenir des revenus plus élevés et donc un taux de remboursement plus intéressant. Il se peut qu’un débiteur qui est sans emploi et qui est inscrit à l’office régional de placement, qui touche des prestations de l’assurance-chômage, de l’aide sociale ou de l’AI, doive aujourd’hui régulièrement rendre compte à ces services des recherches de travail qu’il entreprend. Si ces services jugent ses démarches suffisantes – notamment celles visées à l’art. 17 LACI, cette évaluation vaudra aussi pour la nouvelle procédure d’assainissement. Cela concerne les débiteurs qui touchent des prestations de l’aide sociale ou des assurances sociales, mais aussi ceux qui bénéficient d’un soutien lors de la recherche d’emploi. Dans tous ces cas, l’office des faillites ou des poursuites n’aura pas à vérifier par ses propres moyens si les démarches du débiteur sont suffisantes. Il s’agit d’éviter les redondances et les éventuelles conclusions contradictoires. L’office compétent pourra toutefois demander aux services et autorités qui évaluent les efforts du débiteur de lui fournir des renseignements, sous forme d’aide administrative, afin qu’il puisse vérifier les indications faites par le débiteur (al. 2).

Pour garantir que le plus d’argent possible sera disponible pendant la procédure, il ne faut pas seulement générer des revenus, mais aussi éviter des dépenses. Il n’est toutefois pas nécessaire d’imposer au débiteur l’obligation d’éviter de faire des dettes inutiles, car tous les moyens qui dépassent le minimum vital élargi parviennent déjà aux créanciers (art. 339, let. a, P‑LP). Si le débiteur contracte de nouvelles obligations non couvertes qui entraînent une poursuite et aboutissent à une réquisition de continuer la poursuite, il sera mis un terme à la procédure d’assainissement (art. 348, al. 1, let. c, P‑LP). Il est donc superflu de formuler une obligation d’éviter des dépenses inutiles.

Art. 347 Réalisation, distribution et compte rendu aux créanciers

L’office procédera régulièrement à la réalisation des biens appartenant à la masse en appliquant les règles de la liquidation sommaire (art. 231, al. 3, ch. 2, LP). Pour que les créanciers ne doivent pas attendre plusieurs années, jusqu’à la fin de la procédure, avant de toucher de l’argent, l’office procédera aussi régulièrement à des répartitions provisoires aux créanciers, conformément à l’état de collocation (al. 1).

Comme dans le cas de la saisie ordinaire, il pourra être porté plainte contre toute mesure prise par l’office des poursuites en matière de saisie (art. 17 LP). L’office établira au moins une fois par an – ou plus souvent si les circonstances l’exigent – un rapport sur le déroulement de la phase de prélèvement à l’attention des créanciers (al. 2). Le rapport portera sur les montants prélevés et sur les efforts déployés par le débiteur. Les créanciers resteront ainsi informés et auront la possibilité de demander éventuellement à l’office de mettre un terme à la procédure d’assainissement.

Art. 348 Fin de la procédure d’assainissement. Modification de la situation du débiteur

Si la situation change de façon déterminante après l’ouverture de la procédure d’assainissement, il faudra vérifier que les conditions de la libération du solde des dettes peuvent selon toute vraisemblance encore être réunies à la fin de la procédure. Si les revenus du débiteur sont inférieurs, par faute du débiteur, à ce que prévoit le plan d’assainissement, ou si le débiteur a contracté de nouvelles obligations de façon inappropriée, il incombera au juge de décider de la poursuite de la procédure d’assainissement ou d’en prononcer la fin. En revanche, si les nouvelles dépenses pour le débiteur et sa famille sont inévitables ou qu’elles servent à éviter des frais futurs – pensons notamment aux soins dentaires pour un enfant ou aux frais raisonnables d’un perfectionnement professionnel – le montant à prélever sera adapté aux nouvelles circonstances (art. 345, al. 3, P‑LP; voir aussi l’art. 93, al. 3, LP). Lors de la pesée des intérêts qu’il y a lieu d’effectuer dans ces cas, il faut également tenir compte du but de la procédure, à savoir la stabilisation de la situation du débiteur et sa réintégration dans le circuit économique.

Dans tous les cas, il faudra demander qu’il soit mis un terme à la procédure s’il est probable qu’elle échouera. L’office compétent agira d’office, mais pourra aussi être invité par un créancier à revoir ses prévisions. Il sera notamment mis un terme à la procédure lorsque l’office compétent estime que les démarches entreprises par le débiteur pour réaliser des revenus sont manifestement insuffisantes (let. b). S’agissant des débiteurs qui ont déjà un emploi, il est toutefois difficile de juger si l’on peut raisonnablement exiger d’eux qu’ils réalisent des revenus plus élevés. Des problèmes de santé ou des devoirs familiaux peuvent être des raisons de ne pas augmenter le taux d’activité ou de ne pas accepter un travail impliquant des trajets plus longs. L’existence de dettes peut également compliquer la recherche d’emploi. Pour ces raisons, l’office compétent ne devrait proposer à l’office des faillites de mettre un terme à la procédure que dans les cas clairs. Calculer un revenu hypothétique raisonnable serait difficilement compatible avec la logique de la LP et on ne peut pas exiger des offices des poursuites ou des faillites qu’ils s’attellent à cette tâche, vu leurs autres attributions. En cas de doute, la procédure devra être poursuivie et la libération du solde des dettes devra être accordée. Le délai de carence agira ici aussi comme un filtre, si bien que le bénéfice de la libération du solde des dettes constituera une chance rare et souvent unique de prendre un nouveau départ.

Les biens prélevés tombent dans la masse et servent exclusivement à satisfaire les créanciers de la faillite. De nouvelles poursuites pour des créances nées après l’ouverture de la procédure sont admissibles, mais ne doivent pas être continuées par voie de saisie – contrairement à ce qui se fait en faillite ordinaire (art. 206, al. 2, LP) –, étant donné qu’il en résulterait une diminution du taux de remboursement. S’il est donné suite à une réquisition de continuer la poursuite, il faut également examiner si la procédure d’assainissement peut être poursuivie (let. c). Dans ce cas, il faut partir de l’idée que le bien-fondé de la nouvelle poursuite a pu être confirmé, qu’il ne s’agit pas d’une dette qui aurait justifié l’adaptation du montant saisissable, et que le débiteur n’a pas pu se procurer l’argent nécessaire au remboursement de la dette d’une autre manière depuis qu’elle est devenue exigible ou depuis que la poursuite a été engagée et que la continuation de la poursuite a été requise. On attend du débiteur qu’il puisse financer de petits montants avec son minimum vital. Une réquisition de continuer la poursuite indique clairement qu’il s’agit d’une nouvelle dette problématique, qui risque de ne constituer que la pointe de l’iceberg. L’office pourra aussi demander la fin de la procédure en l’absence de nouvelle poursuite lorsqu’il apprend d’une autre manière l’existence de nouvelles dettes risquant de compromettre le but de la procédure. Il peut y être rendu attentif par un créancier par exemple. Le juge de la faillite prononce la fin de la procédure s’il est probable que les conditions de l’art. 349, al. 3, P‑LP ne seront pas remplies (al. 2). Dans ce cas, la procédure sera close comme une procédure de faillite ordinaire (art. 344, al. 3, P‑LP), sans l’octroi d’une libération du solde des dettes.

Art. 349 Libération du solde des dettes

Après que les revenus ont été prélevés pendant trois ans (art. 345, al. 1, P-LP), l’office dresse le tableau de distribution et établit un rapport sur le déroulement du prélèvement et le solde des dettes, qu’il fait parvenir aux créanciers pour avis (al. 1). Il paiera en outre par acomptes toutes les factures d’impôts encore ouvertes qui portent sur la période de prélèvement (voir le commentaire de l’art. 339, let. b, P-LP). Le nouvel art. 161, al. 4, let d^bis, P‑LIFD précise que l’impôt fédéral direct dû au prorata pour l’année est échu à la fin de la phase de prélèvement. À partir de ce moment, le débiteur pourra à nouveau disposer librement de ses revenus et devra à nouveau payer lui-même ses factures d’impôts. S’il s’avère que les acomptes ont été versés à la mauvaise autorité fiscale parce que le débiteur a déménagé à l’issue de la période de prélèvement, celui-ci devra demander leur remboursement et payer les impôts à son nouveau domicile. Les débiteurs qui arrivent à la fin de la procédure d’assainissement, qui aura duré plusieurs années, ont la volonté de normaliser leur situation financière, ce pourquoi on peut attendre d’eux qu’ils règlent eux-mêmes à la fin de la phase de prélèvement, sans l’aide d’un office, les impôts relatifs à la dernière année de la procédure. Avant de prononcer la libération du solde des dettes, le juge de la faillite examinera encore une fois la situation financière du débiteur dans son ensemble (al. 3).

L’état de collocation devra être entré en force et l’office devra être en possession du produit de la réalisation de tous les biens pour que la procédure puisse être clôturée. Normalement, ce sera le cas bien avant la fin de la phase de prélèvement de trois ans. Il faut toutefois prévoir dans la loi le cas où une action en contestation de l’état de collocation durerait plus longtemps en raison de l’épuisement de toutes les voies de droit. Les conditions à respecter sont les mêmes que dans la procédure de faillite ordinaire (art. 261 LP). Une dernière distribution a lieu si le surplus éventuel de la masse en faillite n’a pas déjà été distribué avant, en application de l’art. 347 P‑LP.

Lorsque le juge leur impartit le délai de réponse, les créanciers ont encore une fois l’occasion de faire part de leur éventuelle opposition à la libération du solde des dettes ou de faire valoir par exemple une violation de l’obligation de renseigner et de coopérer. L’office transmet ensuite au juge de la faillite l’état de collocation, le rapport sur le déroulement de la phase de prélèvement et les avis des créanciers au sujet de la suite à donner à la procédure (al. 2).

Le juge de la faillite prononce la libération du solde des dettes lorsque le débiteur a, pendant toute la durée de la procédure, rempli ses obligations de renseigner, de remettre les objets, de coopérer et de faire rapport (al. 3, let. a; art. 342, al. 2, P‑LP), lorsque ses recherches pour réaliser des revenus n’étaient pas clairement insuffisantes (al. 3, let. b), lorsqu’il n’a pas, pendant la procédure, contracté de nouvelles dettes laissant présager une nouvelle insolvabilité durable (al. 3, let. c) et lorsqu’il n’a pas été condamné pour un crime ou un délit dans la faillite et la poursuite pour dettes au sens des art. 163 à 171 CP pour des actes qu’il a accomplis ou omis d’accomplir au plus tôt dix ans avant l’ouverture de la procédure et qu’il ne fait pas l’objet d’une procédure pénale pendante pour de tels actes (al. 3, let. d). Si un débiteur se réendette immédiatement, la procédure a échoué. Suite à la consultation, la précision suivante a été ajoutée: les nouvelles dettes qui ne pourront vraisemblablement pas être payées dans les délais doivent laisser présager une nouvelle insolvabilité durable pour justifier le refus de la libération du solde des dettes. Le montant des dettes doit être considérable, des montants mineurs ne suffisent pas.

Le juge désigne les créances mentionnées sur l’état de collocation qui sont exclues de la libération du solde des dettes conformément à l’art. 349b P‑LP (al. 4). Pour les montants non couverts de ces créances, l’office émettra un acte de défaut de biens (art. 349b, al. 2, P‑LP).

Si la libération du solde des dettes n’est pas accordée, la fin de la procédure d’assainissement est régie par l’art. 344, al. 3, P‑LP; la procédure se terminera donc comme une procédure de faillite ordinaire (al. 5).

La décision de clôture peut, comme la décision d’ouverture de la procédure, faire l’objet d’un recours (al. 6; voir art. 174, al. 1 et 3, LP). La clôture de la procédure d’assainissement est régie par les dispositions concernant la procédure de faillite ordinaire (al. 6; art. 268 et 269 LP). En d’autres termes, l’office publie la clôture (art. 268, al. 4, LP) – celle-ci étant publique, comme l’ouverture (art. 342, al. 3, AP‑LP) – et distribue aux créanciers, suivant leur rang et sans autre formalité, le produit de biens éventuels qui ont échappé à la procédure et de dépôts qui deviennent disponibles (art. 269 LP).

Art. 349a Effets

La libération du solde des dettes porte – à quelques exceptions près (voir art. 349b P‑LP) – sur les créances de faillite, soit sur toutes les créances nées avant l’ouverture de la procédure d’assainissement. Elle concerne également les créances qui font l’objet d’un acte de défaut de biens et celles qui sont subordonnées à des conditions; dans ce dernier cas, le créancier n’a toutefois pas droit à la part de la masse qui lui échoit aussi longtemps que la condition n’est pas réalisée (art. 210, al. 1, LP).

La libération du solde des dettes englobe également les frais de la procédure d’assainissement, c’est-à-dire tous les frais générés auprès du tribunal de la faillite, de l’office des faillites et éventuellement de l’office des poursuites, par l’ouverture, le déroulement et la clôture de la procédure (voir l’art. 340, al. 2, P‑LP) et qui n’ont pas été couverts jusque-là (al. 2). Un débiteur qui a passé avec succès toute la procédure ne devrait pas se retrouver avec de nouvelles dettes à sa clôture.

Les dettes dont le débiteur est libéré ne s’éteignent pas, elles deviennent des obligations naturelles ou imparfaites (al. 3). Elles peuvent encore être acquittées, mais leur exécution ne peut plus être exigée en justice. Si le débiteur s’acquitte d’une telle dette, il ne serait pas justifié de considérer que le créancier s’est enrichi illégitimement. Des règles semblables existent en Allemagne¹⁸⁷ et en Autriche¹⁸⁸. Le débiteur peut faire valoir la libération du solde des dettes par voie d’exception et, dans la procédure de poursuite, en faisant opposition. L’exception peut être opposée à la compensation d’une créance, la compensation d’une obligation naturelle n’étant possible qu’exceptionnellement si la créance est prescrite (art. 120, al. 3, CO)¹⁸⁹.

Les droits des créanciers contre les coobligés du débiteur, comme ses codébiteurs, cautions et garants, ne sont pas touchés par la libération du solde des dettes (al. 4); la règle du droit concordataire valant pour les créanciers qui n’ont pas adhéré au concordat (art. 303, al. 1, LP) est reprise ici. Cette règle est opportune étant donné que la procédure d’assainissement n’exige pas l’adhésion des créanciers. Pour que la libération du solde des dettes ne soit pas vidée de son sens, le débiteur est toutefois libéré à l’égard de ses coobligés au même titre qu’à l’égard des autres créanciers. Des règles similaires existent en droit allemand¹⁹⁰ et en droit autrichien¹⁹¹.

Les créances garanties par gage sont également concernées – si le débiteur est en possession de l’objet –, dans la mesure où le créancier gagiste n’a pas encore été remboursé sur le produit du gage en application de son droit de préférence (art. 198 LP). Les créanciers ne pourront en outre plus faire valoir les créances garanties par des biens de tiers. La réalisation du gage aura lieu en dehors de la procédure d’assainissement et sa prise en compte dans la procédure sera réglée par le Conseil fédéral dans une ordonnance, sur le modèle de l’art. 61 OAOF.

Les créanciers reçoivent une attestation indiquant le montant de la créance qui a fait l’objet d’une libération des dettes (al. 5) à des fins de preuve juridique. Il ne s’agit pas là d’un acte de défaut de biens.

Art. 349b Exceptions

Pour des raisons de politique juridique, certaines catégories de dettes sont exclues de la libération du solde des dettes¹⁹².

Amendes, peines pécuniaires et sanctions administratives financières dans la mesure où elles ont un caractère pénal (al. 1, let. a)

Les amendes, les peines pécuniaires et les sanctions administratives financières ayant un caractère pénal sont exclues de la libération du solde des dettes (al. 1, let. a). Elles servent un but de répression qui ne doit pas être compromis par une modification du droit de la poursuite pour dettes et de la faillite. Des exceptions analogues existent dans les ordres juridiques étrangers qui ont été examinés et qui vont parfois même plus loin¹⁹³. Cette exception ne sera toutefois guère appliquée étant donné qu’une peine pécuniaire inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes sera convertie en peine privative de liberté (art. 36, al. 1, et 106, al. 2 et 5, CP) si elle n’est pas payée dans un délai d’un à six mois suivant l’entrée en force du jugement (art. 35, al. 1, CP). Le délai ne peut être prolongé qu’au cas par cas (art. 35, al. 1, CP). Il existe en outre la possibilité de purger une peine sous la forme d’un travail d’intérêt général (art. 79a CP).

Suite à la procédure de consultation, l’énumération a été complétée par les créances compensatrices pour des valeurs patrimoniales à confisquer qui ne sont plus disponibles (art. 71 CP). La confiscation vise à empêcher tout avantage tiré d’une infraction¹⁹⁴. Le but qu’elle poursuit ne devrait pas être contrecarré par la libération du solde des dettes. L’exception n’est prévue que pour les créances compensatrices au sens de l’art. 71 CP étant donné qu’elles seules peuvent concerner la masse et faire éventuellement l’objet d’une libération du solde des dettes (voir aussi l’art. 44 LP). L’exception se justifie d’autant plus que le juge peut déjà, en application de l’art. 71, al. 2, CP, renoncer à la créance compensatrice «s’il est à prévoir qu’elle ne serait pas recouvrable ou qu’elle entraverait sérieusement la réinsertion de la personne concernée».

Prétentions en réparation morale (al. 1, let. b)

Les prétentions en réparation morale (al. 1, let. b) sont également exclues de la libération du solde des dettes, vu qu’elles visent un but de réparation. On ne peut pas raisonnablement exiger des créanciers qui ont droit à réparation qu’ils renoncent à leurs prétentions.

Contributions d’entretien et d’aliments découlant du droit de la famille (al. 1, let. c)

Compte tenu de la place privilégiée accordée aux contributions d’entretien et d’aliments découlant du droit de la famille dans toute la législation sur la poursuite pour dettes et la faillite, le Conseil fédéral propose de les exclure également de la libération du solde des dettes (al. 1, let. c). Rappelons que toute personne qui ne fournit pas les aliments ou les subsides qu’elle doit en vertu du droit de la famille alors qu’elle en a les moyens ou pourrait les avoir, se rend passible d’une peine (art. 217 CP). Les versements au titre d’obligation d’entretien bénéficient d’un traitement privilégié dans tout le système juridique.

Si la situation financière est tendue, le minimum vital du débiteur au sens du droit des poursuites sert à calculer le montant des contributions d’entretien, la capacité financière du débiteur d’entretien étant prise en compte. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il faut au moins laisser au débiteur le minimum vital du droit des poursuites¹⁹⁵. Le principe qui veut que le minimum vital du débiteur soit préservé dans son entier a souvent pour conséquence que le déficit est supporté unilatéralement par les personnes qui ont droit à la contribution d’entretien; si elles-mêmes ne peuvent pas couvrir leur minimum vital, elles deviennent dépendantes de l’aide sociale. Cet état de fait est critiqué par le Tribunal fédéral et par une partie de la doctrine¹⁹⁶. Si la contribution d’entretien n’est pas payée, l’État apporte son aide, qui peut revêtir deux formes: le versement d’avances ou l’aide au recouvrement. Les avances sur contributions d’entretien relèvent de la compétence des cantons et la pratique diffère d’un canton à l’autre¹⁹⁷. L’aide au recouvrement se fonde sur l’ordonnance du 6 décembre 2019 sur l’aide au recouvrement¹⁹⁸, entrée en vigueur le 1^er janvier 2022, qui vise à instaurer un traitement uniforme, partout en Suisse, des personnes ayant droit à des contributions d’entretien. Prévoir dans le droit de la poursuite et de la faillite que le débiteur n’ait plus à payer les créances de contributions d’entretien découlant du droit de la famille ne serait pas compatible avec les efforts mentionnés ni avec les débats politiques menés au cours des dernières années sur le partage du déficit. L’assainissement des dettes du débiteur ne devrait pas se faire au détriment des personnes ayant droit à des contributions d’entretien, qui risquent à leur tour de s’endetter excessivement. Les contributions d’entretien non versées sont également exclues de la libération du solde des dettes en Allemagne, en France, en Suède et aux États-Unis¹⁹⁹.

Lorsqu’une collectivité publique avance les contributions d’entretien, la prétention passe avec tous les droits qui lui sont rattachés – y compris le privilège des créances dans la faillite au sens de l’art. 219, al. 4, LP – à la collectivité publique (cession légale, art. 131a, al. 1, art. 289, al 2 CC)²⁰⁰. Dans ce cas, le Conseil fédéral juge opportun de soumettre ces créances à la libération des dettes, faute de quoi un nouveau privilège serait créé pour la collectivité publique, ce qui rendrait le nouveau départ financier du débiteur plus difficile et irait à l’encontre du but de la procédure. Les experts ont estimé qu’il était essentiel de soumettre les avances sur contributions d’entretien à la libération du solde des dettes. Les personnes concernées sont nombreuses et les montants élevés; la capacité financière du débiteur n’est souvent pas suffisamment prise en considération en pratique, ou trop tardivement. Lorsque la situation financière est déjà tendue, le fait que le montant de la contribution d’entretien fixé par le juge ne soit pas adapté immédiatement lorsque les circonstances changent peut avoir des conséquences sérieuses.

Sont incluses dans la libération du solde des dettes toutes les créances d’entretien et d’aliments découlant du droit de la famille nées avant l’ouverture de la procédure d’assainissement et cédées à la collectivité publique avant la libération du solde des dettes (art. 349 P‑LP). Sont exclues les créances (partielles) des bénéficiaires de contributions d’entretien et toutes les créances nées après l’ouverture de la procédure. S’il est prévisible que le débiteur ne pourra pas honorer des obligations nées après l’ouverture de la procédure, la libération du solde des dettes devra être refusée (art. 349, al. 3, let. c, P‑LP).

Prestations de l’aide sociale et des assurances sociales qui ont été perçues de façon indue (al. 1, let. d)

Selon la proposition du Conseil fédéral, les demandes de remboursement de prestations indues de l’aide sociale (al. 1, let. d) sont également exclues de la libération du solde des dettes. Le remboursement est régi par le droit cantonal. La Conférence suisse des institutions d’action sociale (CSIAS) a rédigé des recommandations à ce sujet, sous la forme de normes²⁰¹. Celles-ci font une distinction entre le remboursement de prestations perçues légalement et celles qui ont été perçues indûment. Ces dernières doivent être remboursées intégralement, alors que les premières ne doivent être remboursées que lorsque le bénéficiaire se retrouve dans une situation économique favorable, à savoir lorsqu’il entre en possession de biens. Selon ces normes, il faut renoncer à demander un remboursement sur des revenus provenant d’une activité lucrative, lorsque les prestations d’aide ont été perçues légalement, pour ne pas compromettre l’objectif de l’aide sociale, qui est d’amener le bénéficiaire à l’indépendance financière. Lorsque les bases légales cantonales prévoient un remboursement sur les revenus provenant d’une activité lucrative, les normes recommandent d’appliquer une limite de revenus généreuse et de limiter la durée du remboursement. Lorsque le bénéficiaire se retrouve dans une situation économique favorable parce qu’il est entré en possession de biens, un montant devrait être laissé à sa disposition (franchise). La CSIAS a retenu dans son rapport de 2018 sur l’application des normes dans les cantons et les communes (Monitoring de l’aide sociale) que 20 cantons calculent l’obligation de rembourser sur de futurs revenus provenant d’une activité lucrative selon les recommandations de la CSIAS²⁰². Il en résulte que dans la plupart des cantons, les remboursements de prestations d’aide sociale perçues légalement sont aujourd’hui déjà pratiquement exclus. Les recommandations de la CSIAS au sujet des franchises à laisser à la disposition du bénéficiaire lorsque des biens lui échoient sont appliquées par 18 cantons. Deux cantons se réfèrent aux montants des prestations complémentaires de l’AVS/AI, cinq appliquent des franchises inférieures et un canton des franchises supérieures. Eu égard aux cantons, le Conseil fédéral avait proposé dans l’avant-projet de donner la priorité aux décisions de politique sociale que les cantons ont prises en adoptant des lois spéciales plutôt que de leur imposer une nouvelle réglementation dans la LP. Cependant, l’exception prévue pour les remboursements de prestations d’aide sociale perçues légalement a suscité de fortes critiques – également de la part de certains cantons. Les opposants ont fait valoir que cette exception empêchait un désendettement durable de nombreux débiteurs et contrevenait au but de la nouvelle procédure. C’est pourquoi le Conseil fédéral propose que seules les prestations perçues indûment soient exclues de la libération du solde des dettes.

Enfin, les demandes de remboursement de prestations d’assurances sociales qui ont été perçues indûment seront également exclues de la libération du solde des dettes. Il s’agit là par exemple de prestations de l’assurance-invalidité ou des caisses de compensation. Les effets d’une obtention indue de prestations étatiques doivent être réglés indépendamment de la libération du solde des dettes prévue dans la LP. Ces créances restent soumises à des règles de prescription et de péremption qui leur sont propres. C’est ainsi que le droit de demander la restitution de prestations indûment touchées s’éteint trois ans après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 25, al. 2, de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA]²⁰³). S’agissant de l’exécution d’une décision de restitution de l’indu passée en force, le délai de péremption est en règle générale de cinq ans (art. 16, al. 2, de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants [LAVS]²⁰⁴).²⁰⁵ Ces créances s’éteignent définitivement, raison pour laquelle elles ne subsisteraient qu’exceptionnellement à la fin de la procédure d’assainissement. Dans les cas de rigueur, on peut renoncer à leur remboursement (art. 25, al. 1, LPGA). Pour toutes ces raisons, le Conseil fédéral renonce à prévoir une disposition dans la LP qui l’emporterait sur les autres règles applicables à ces créances.

Effets (al. 2)

Un acte de défaut de biens (art. 265 à 265b LP) est remis pour les montants non couverts des créances qui sont exclues de la libération du solde des dettes (al. 2). Le débiteur peut – comme dans le cas de la faillite à la demande du débiteur, prévue par le droit en vigueur (art. 191 LP) – faire opposition à une nouvelle poursuite en contestant son retour à meilleure fortune (art. 265, al. 2, et 265a LP). Les débiteurs pourront donc stabiliser leur situation économique même si certaines créances sont exclues de la libération du solde des dettes. L’acte de défaut de biens n’emporte pas novation de la créance et ne crée pas non plus de motif de remboursement autonome²⁰⁶. Le délai de prescription de 20 ans fixé à l’art. 149a, al. 1, LP ne vaut pas pour les créances qui s’éteignent en application de dispositions de droit public (voir l’art. 16, al. 2, LAVS).

Art. 350 Biens qui échoient au débiteur de manière extraordinaire après la fin de la procédure

Le nouvel art. 350 P-LP, intégré dans le projet suite à la procédure de consultation, prévoit la prise en compte des biens qui échoiront au débiteur de manière extraordinaire après la clôture de la procédure d’assainissement. Ces biens seront distribués aux créanciers, comme le seraient des biens découverts ultérieurement ayant échappé à la liquidation. La disposition porte sur les biens qui échoient au débiteur de manière extraordinaire, notamment à la suite d’une succession ou d’une donation ou sous forme de gains de loteries. Elle est calquée sur l’art. 197, al. 2, LP, qui dispose que les biens qui échoient au failli au cours de la procédure de faillite ordinaire rentrent dans la masse. Il s’agit, conformément à la jurisprudence constante et à la doctrine, uniquement de biens reçus à titre gratuit, sans contre-prestation du débiteur, les revenus de son travail étant par définition exclus²⁰⁷. Il ne serait pas compatible avec le but de la nouvelle procédure d’assainissement des dettes d’autoriser une ponction sur les revenus futurs du débiteur.

Pour assurer la sécurité juridique, la prise en compte des biens qui échoiront au débiteur après la clôture de la procédure est limitée dans le temps: seuls ceux qui reviennent au débiteur dans les cinq ans qui suivent la clôture de la procédure d’assainissement seront versés à la masse. Les successions, donations et gains de loteries que touche le débiteur pendant cette période sont traités comme des biens découverts ultérieurement, qui auraient dû faire partie de la masse.

En ce qui concerne ces biens, le débiteur a les mêmes obligations de renseigner, de remettre les objets et de coopérer que celles qu’il avait pendant la la procédure (al. 2). S’il contrevient à ses obligations, il sera éventuellement passible d’une peine (art. 222, al. 1, LP en rel. avec les art. 163, ch. 1, et 323, ch. 4, CP).

Dès que l’office prend connaissance de l’existence de tels biens, que ce soit par le débiteur ou par un créancier, il en prend possession, les réalise et en distribue le produit sans autre formalité entre les créanciers ayant subi une perte, suivant leur rang (art. 269, al. 1, LP). S’il s’agit d’un droit douteux, il en informe les créanciers (art. 269, al. 3, LP). Ceux-ci décident s’ils veulent faire valoir la prétention, certains créanciers pouvant également en demander la cession (art. 269, al. 3, en rel. avec l’art. 260 LP).

Disposition transitoire

Al. 1

Les nouvelles dispositions sur la procédure concordataire simplifiée ne peuvent pas s’appliquer immédiatement aux procédures concordataires en cours. Il est précisé dans une disposition transitoire que l’ancien droit continue de s’appliquer dans ces cas, sur le modèle de ce qui avait été prévu lors de la dernière révision du droit concordataire²⁰⁸.

La procédure d’assainissement des dettes des personnes physiques par voie de faillite est une extension de la procédure de faillite. Elle peut également être demandée pendant la procédure de faillite ordinaire (art. 337, al. 4, P‑LP) régie par les art. 171 à 270 LP. Aucun problème de transition ne se pose en l’espèce.

Al. 2

La libération du solde des dettes est un nouvel instrument; ses effets correspondent à ceux de la prescription (art. 349a, al. 3, P‑LP). Selon une jurisprudence constante, la prescription est une institution qui relève du droit matériel, et non de la procédure²⁰⁹. Le principe de la non-rétroactivité de la loi s’applique aux dispositions de droit matériel (art. 1 ss, tit. fin., CC). Les situations qui comportent à la fois des éléments régis par l’ancien droit et d’autres régis par le nouveau droit sont plus difficiles à classifier²¹⁰. La disposition transitoire précise que la libération du solde des dettes peut porter sur toutes les créances – également sur celles qui existent déjà depuis longtemps. Cette règle correspond à celle qui s’appliquerait à tout nouveau cas de prescription ou de péremption (art. 49, al. 4, tit. fin., CC)²¹¹. Il est en outre d’intérêt public que la révision s’applique aux créances existantes (art. 2, al. 1, tit. fin., CC), faute de quoi elle risquerait de ne pas déployer l’effet voulu avant des décennies.

5.2 Code civil

Art. 480

L’adaptation de l’art. 480 CC découle de la modification de l’art. 524, al. 1, CC et est liée à l’art. 350 P‑LP, qui permet la prise en compte, pendant les cinq ans suivant la clôture de la procédure d’assainissement, des biens qui échoiront au débiteur de manière extraordinaire. Les droits des créanciers sur les héritages (potentiels) du débiteur ne doivent pas être plus étendus que dans le cas d’une faillite ordinaire. Le disposant doit donc avoir la possibilité d’attribuer la moitié de la réserve héréditaire directement aux enfants du débiteur. Ce droit est toutefois limité aux cas où la succession est ouverte dans les cinq ans suivant la libération du solde des dettes. Après cette période de cinq ans, les effets de la procédure d’assainissement cessent et il n’y a plus de raison de déroger aux règles usuelles relatives à la réserve héréditaire.

Art. 524, al. 1

La modification de l’art. 524, al. 1, CC découle également de l’art. 350 P‑LP, qui permet la prise en compte des biens échéant au débiteur de manière extraordinaire au cours des cinq ans suivant la clôture de la procédure d’assainissement. Les créanciers qui ont subi une perte sur le remboursement de leur créance en raison de la libération du solde des dettes bénéficieront pendant ce délai des mêmes droits sur un éventuel héritage du débiteur que les créanciers possédant un acte de défaut de biens. Ils auront la possibilité d’intenter une action en réduction pour faire valoir leurs droits si la réserve héréditaire en faveur du débiteur n’a pas été respectée ou que celui-ci a été exhérédé et qu’il renonce à intenter l’action lui-même.

5.3 Code des obligations

Dans le droit du cautionnement, deux dispositions qui mentionnent l’existence d’actes de défaut de biens définitifs doivent être complétées. La procédure d’assainissement des dettes se termine par une libération du solde des dettes; des actes de défaut de biens ne sont émis que pour les créances exclues de la libération (art. 349b, al. 2, P‑LP). Selon les art. 495, al. 3, et 501, al. 2, CO, des effets juridiques découlent de l’existence d’un acte de défaut de bien définitif. Ces effets juridiques doivent aussi se produire lors d’une libération du solde des dettes – qui n’aboutit pas dans tous les cas à l’émission d’un acte de défaut de bien –, raison pour laquelle les deux dispositions sont complétées par un renvoi en ce sens. Une erreur de traduction est en outre corrigée à l’art. 495, al. 3. Comme à l’al. 1, le transfert du domicile à l’étranger n’est un critère pertinent que s’il a pour effet que le débiteur ne peut plus être recherché en Suisse: cet élément, qui manquait à l’al. 3, a été rajouté pour que la disposition corresponde aux textes allemand et italien.

5.4 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé

La plupart des États limitrophes de la Suisse ont instauré une procédure de libération du solde des dettes des personnes physiques²¹². On peut donc envisager le cas de figure où une personne qui a bénéficié d’une libération du solde des dettes à l’étranger déménagerait en Suisse et ferait l’objet de poursuites de la part d’un créancier pour une créance ayant fait l’objet de la libération prononcée à l’étranger.

Le principe de la reconnaissance en Suisse d’une libération du solde des dettes prononcée à l’étranger au sens du chapitre 11 n’est pas contesté par les auteurs de doctrine de lege lata²¹³. Le chapitre 11 LDIP contient des dispositions sur les effets de faillites en cours à l’étranger sur les biens situés en Suisse et sur la coopération transfrontalière. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il ne s’agit pas là de l’extension de la faillite prononcée à l’étranger sur le territoire suisse, mais d’une forme d’entraide judiciaire en faveur d’une procédure menée à l’étranger²¹⁴. Le droit en vigueur ne couvre pas de façon suffisante les cas où une personne ferait l’objet de poursuites en Suisse pour des dettes de faillite après la clôture d’une procédure menée à l’étranger. La question ne peut se poser que pour les personnes physiques, qui continuent d’exister après une procédure de faillite, et qui peuvent acquérir ultérieurement de nouveaux biens.

Les modifications de la LDIP proposées visent à créer une base juridique claire pour la reconnaissance, incontestée en doctrine, des libérations du solde des dettes prononcées à l’étranger. Elles prévoient également des allégements au niveau de la procédure qui tiennent compte de la situation spécifique des personnes physiques bénéficiant d’une libération du solde des dettes.

La reconnaissance de procédures de libération du solde des dettes en cours à l’étranger et leurs effets sur les biens en Suisse n’est pas régie par le nouvel art. 175a P‑LDIP, qui porte sur la reconnaissance de libérations du solde des dettes. S’il s’agit de décisions de faillite prononcées à l’étranger, les règles usuelles du droit en vigueur s’appliquent.

Il faudra dans tous les cas mener une procédure de reconnaissance distincte pour qu’un débiteur puisse se prévaloir, dans le cadre d’une procédure de faillite, d’une libération du solde des dettes prononcée à l’étranger²¹⁵. En cas de reconnaissance préjudicielle ou incidente, il ne serait pas possible de garantir le niveau de protection visé auchapitre 11 LDIP. Le débiteur qui a assaini sa situation financière à l’étranger à l’issue d’une procédure de libération du solde de ses dettes et qui risque d’être confronté, après son installation en Suisse, à des créances couvertes par la procédure étrangère, fera bien de demander la reconnaissance de celle-ci suffisamment tôt. Les allégements procéduraux proposés devraient permettre d’obtenir cette reconnaissance sans effort disproportionné – notamment sans procédure ancillaire qui n’aboutirait pas dans ce cas. Si une procédure de faillite est déjà en cours, il est aussi envisageable de demander la suspension de la procédure de mainlevée jusqu’à ce que la décision de reconnaissance soit rendue (art. 126 CPC)²¹⁶.

Art. 174a, al. 1

La reconnaissance d’une décision de faillite étrangère entraînait automatiquement l’ouverture d’une procédure de faillite ancillaire (dite aussi secondaire) en Suisse il y a encore quelques années. La procédure de faillite ancillaire vise à soutenir la procédure étrangère par voie d’assistance judiciaire, mais aussi à satisfaire en priorité les créanciers domiciliés en Suisse au moyen des biens situés en Suisse. Lors de la modification du 16 mars 2018 de la LDIP²¹⁷ (chap. 11), qui est entrée en vigueur le 1^er janvier 2019, la possibilité de renoncer à la procédure ancillaire a été introduite. Pour des raisons d’efficacité, une procédure de faillite ancillaire ne sera plus menée que si elle s’avère nécessaire pour protéger les créanciers en Suisse²¹⁸. À la demande de l’administration de la faillite étrangère, il est possible de renoncer à la procédure de faillite ancillaire si aucune créance au sens de l’art. 172, al. 1, LDIP n’a été produite et que les autres créances produites par des créanciers domiciliés en Suisse sont dûment prises en compte dans la procédure étrangère (art. 174a, al. 2, LDIP). Dans ce cas, les biens situés en Suisse sont intégrés dans la masse étrangère sans procédure ancillaire. Selon le libellé de l’art. 174a, al. 1, LDIP, seule l’administration de la faillite étrangère peut demander qu’il soit renoncé à la procédure de faillite ancillaire²¹⁹. On peut se demander si, dans le cas d’une procédure de faillite en cours à l’étranger, où le débiteur est l’administration de la faillite, comme c’est souvent le cas en matière de libération du solde des dettes²²⁰, le débiteur serait reconnu comme étant une administration de la faillite au sens de l’art. 174a LDIP. S’il n’est pas reconnu en tant que tel, il ne serait pas possible de renoncer à la procédure ancillaire dans les cas les plus simples. L’art. 174a LDIP est donc complété pour qu’il soit également possible de renoncer à la procédure de faillite ancillaire à la demande du débiteur.

Art. 175a Reconnaissance de libérations du solde des dettes

Al. 1

Le nouvel art. 175a énonce clairement qu’une libération du solde des dettes prononcée à l’étranger peut être reconnue en Suisse. Comme dans le cas du concordat²²¹, les effets reconnus concernent en règle générale les passifs. Il ne s’agit pas ici – contrairement à ce qui se passe lors d’une procédure de faillite en cours – de transférer les actifs suisses dans la masse étrangère, mais de reconnaître le bilan des passifs, qui a été épuré, et d’empêcher que les créanciers de la faillite revendiquent à nouveau les biens du débiteur.

À l’instar d’une décision de faillite ordinaire rendue à l’étranger²²², c’est la lex fori suisse qui désigne ce qu’on entend par libération du solde des dettes. Au regard des art. 337 à 350 P‑LP, il s’agit d’une procédure d’exécution générale concernant des personnes physiques, qui a pour effet de libérer ces personnes d’une partie de leurs dettes, la décision empêchant l’exécution des créances ou entraînant leur extinction (partielle) étant prononcée par le tribunal ou une autre autorité. Contrairement à une décision de faillite ordinaire, qui porte sur l’ouverture de la procédure d’insolvabilité étrangère²²³, la libération du solde des dettes prononcée à l’étranger marque la fin d’une procédure qui a souvent duré plusieurs années²²⁴. Peu importe que ce soit une décision formelle qui clôt la procédure ou que la libération du solde des dettes ait été prononcée au début de la procédure et déploie ses effets une fois la procédure terminée. Au sens de l’art. 175a P‑LDIP, la libération du solde des dettes ne peut être reconnue que si la procédure a été menée jusqu’à son terme dans l’État étranger et que la libération produit des effets. Le centre des intérêts principaux du débiteur doit être situé dans l’État où la décision de libération du solde des dettes a été rendue: il s’agit là d’une condition générale qui découle du renvoi aux art. 166 à 174c LDIP (voir notamment l’art. 166, al. 1, let. c, en rel. avec l’art. 20 LDIP). Si tel n’est pas le cas, notamment si le débiteur tente abusivement de profiter d’allégements prévus dans un État donné, la libération du solde des dettes ainsi obtenue ne sera pas reconnue, comme ce serait d’ailleurs déjà automatiquement le cas en application du droit en vigueur.

Les libérations du solde des dettes prononcées à l’étranger ne sont reconnues que si les créances des créanciers domiciliés en Suisse ont été dûment prises en compte dans la procédure menée à l’étranger. Pour les sociétés et pour les trusts, le siège vaut domicile (art. 21, al. 1, LDIP). Cet examen doit aussi être effectué en cas de demande visant à renoncer à la procédure de faillite ancillaire (art. 174a, al. 2, LDIP). Ce niveau de protection sera aussi garanti lors de la reconnaissance d’une libération du solde des dettes prononcée à l’étranger. Mais, contrairement à ce qui se passe lors d’une décision de faillite, la question de la prise en compte des créances devra être examinée avant que la décision au sujet de la reconnaissance de la libération du solde des dettes ne soit rendue. La reconnaissance de la libération du solde des dettes consiste à reconnaître les effets de la clôture de la procédure et non à reconnaître la décision de l’autorité étrangère d’ouvrir la procédure de libération du solde des dettes (il s’agit d’ailleurs souvent en l’espèce d’une décision de faillite étrangère). Le constat que des créanciers suisses sont défavorisés ne devrait pas avoir pour effet de mener une procédure ancillaire: cette procédure n’aurait aucun sens vu qu’il n’existe plus à l’étranger ni procédure en cours ni administration de la faillite. Logiquement, si des créanciers suisses sont défavorisés, la libération du solde des dettes prononcée à l’étranger ne sera pas reconnue, ce qui a pour effet que les créanciers pourront encore faire exécuter leurs créances contre le débiteur en Suisse.

Al. 2

Pour que le tribunal appelé à statuer sur la reconnaissance puisse vérifier que la procédure menée à l’étranger ne lèse aucun créancier suisse, il pourra procéder à un appel aux créanciers ou demander à l’office des faillites de le faire, comme c’est le cas lors de la reconnaissance d’une décision de faillite. La formulation potestative et l’application par analogie des art. 166 à 174c (art. 175a, al. 1, P‑LDIP) donnent aux tribunaux et aux offices une marge de manœuvre suffisante pour faire les démarches qui leur semblent utiles en fonction de la situation. Lorsque le cas est clair, notamment lorsqu’un débiteur peut prouver qu’il n’existait pas de liens avec la Suisse avant et pendant la procédure étrangère, on pourra renoncer à procéder à des vérifications plus poussées.

Al. 3

Le principe énoncé à l’art. 170 LDIP s’applique aux effets de la reconnaissance d’une libération du solde des dettes: les effets sont ceux que prévoit le droit suisse. Une libération du solde des dettes prononcée à l’étranger ne peut donc pas avoir d’autres effets que ceux prévus aux art. 349a ss P‑LP. Cela vaut notamment pour le délai de carence et pour les dettes couvertes par la libération du solde des dettes (art. 349b P‑LP).

Le renvoi au droit suisse a pour conséquence que les normes suisses seront appliquées par analogie²²⁵. Ce principe est d’une grande portée pour l’application de l’art. 350 P‑LP: la masse en faillite à l’étranger, qui comprend un droit analogue sur les biens qui échoient au débiteur après la clôture de la procédure, pourrait faire valoir des prétentions sur des biens touchés ultérieurement par le débiteur. Dans ce cas, l’art. 172 LDIP s’appliquerait: les biens ne seront remis que si les conditions prévues sont remplies, notamment s’il n’y a pas de créanciers privilégiés ayant leur domicile en Suisse et que les documents de la faillite étrangère permettent une distribution des deniers.

En dérogation à l’art. 170, al. 2, LDIP, les délais fixés par le droit suisse doivent commencer à courir avant la publication de la décision de reconnaissance faute de quoi les biens qui échoiront au débiteur de façon extraordinaire après la clôture de la procédure pourraient théoriquement encore être réclamés pendant des décennies après que la libération du solde des dettes a été prononcée. C’est pourquoi il est précisé à l’al. 3 que la date à laquelle la libération du solde des dettes a été prononcée à l’étranger est déterminante pour calculer les délais. Les biens ne pourront ainsi être réclamés en Suisse qu’au cours des cinq ans qui suivent la clôture de la procédure étrangère, c’est-à-dire à partir de la date à laquelle les effets de la libération du solde des dettes sont entrés en force.

5.5 Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct

Art. 24, let. l

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral sur l’impôt fédéral direct, l’abandon de créance doit être considéré comme un revenu imposable (diminution de la dette) lorsqu’il accroît la capacité économique du débiteur²²⁶. Pour déterminer s’il y a accroissement de la capacité économique, la solvabilité du débiteur importe peu, tout comme le fait que l’abandon de créance n’augmente pas les liquidités du débiteur²²⁷. Il n’existe a priori pas de jurisprudence sur le traitement fiscal de la remise de dettes dans le cadre de concordats judiciaires. Lors d’un concordat, tous les créanciers ne renoncent pas volontairement à une partie de leur créance, raison pour laquelle la jurisprudence sur l’abandon de créance n’est pas applicable par analogie sans réserve. Il n’empêche que dans la pratique, l’extinction partielle de créances suite à un concordat pourrait être considérée comme un revenu imposable selon la théorie de l’accroissement de la fortune nette²²⁸. On ne peut pas non plus exclure que la libération du solde des dettes, qui fait que les créanciers ne peuvent plus faire valoir certaines créances, soit considérée comme un événement qui entraîne une imposition.

Tant la procédure concordataire simplifiée que la procédure d’assainissement des dettes ont été conçues pour le désendettement des personnes physiques fortement endettées. La seconde est ouverte à toute personne physique durablement insolvable (art. 337, al. 3, let. a, P‑LP). Les deux procédures n’ont pas pour effet de mettre à la disposition du débiteur des fonds supplémentaires qui seraient imposables. Leur objectif est de stabiliser la situation financière des personnes concernées et de leur permettre un nouveau départ une fois que les compteurs ont été remis à zéro. Elles impliquent que les créanciers subissent une perte, ordonnée par le juge. Dans ces circonstances, il serait choquant et contradictoire de considérer l’extinction des créances, ou le fait que l’exécution des créances ne puisse plus être exigée devant un tribunal, comme un revenu imposable. Pour les débiteurs dont le revenu n’est pas ou seulement légèrement au-dessus du minimum vital, une telle créance fiscale pourrait conduire à un réendettement, qui irait à l’encontre de l’objectif des deux nouvelles procédures.

Pour éviter que l’extinction des créances en raison d’un concordat homologué et la libération du solde des dettes soient considérées comme des événements entraînant une imposition du débiteur, une clause dérogatoire est insérée dans la LIFD. Cet ajout s’impose aussi du fait que la liste des exonérations figurant à l’art. 24 LIFD est considérée comme étant exhaustive²²⁹. Même si la modification est introduite à l’occasion de l’instauration de la procédure concordataire simplifiée pour les débiteurs qui ne sont pas soumis à la poursuite par voie de faillite, d’une part, et de la procédure d’assainissement des dettes des personnes physiques par voie de faillite, d’autre part, le Conseil fédéral juge qu’il serait incohérent que l’exception ne s’applique pas à tous les concordats homologués. La dérogation devrait valoir dans tous les cas où un tribunal a examiné et ordonné une libération du solde des dettes. C’est pourquoi elle est prévue à la fois pour la libération du solde des dettes suite à la procédure d’assainissement des dettes et pour les concordats homologués par le juge. Il s’agit dans les deux cas de procédures d’exécution générale dont l’objectif est l’assainissement des dettes, qui ne devrait pas être compromis par une imposition.

Art. 161, al. 4, let. d^bis

La nouvelle lettre d^bis est le pendant de l’art. 161, al. 4, let. d, LIFD, qui porte sur l’ouverture de la procédure de faillite, y compris celle de la procédure d’assainissement des dettes, et a pour effet que toutes les créances fiscales devenues exigibles avant l’ouverture sont considérées comme échues et deviennent donc des créances de faillite (voir à ce propos également le commentaire de l’art. 339, let. b, P‑LP). La nouvelle lettre d^bis vise à permettre un traitement clair des créances fiscales à la fin de la phase de prélèvement de trois ans. Les impôts dus pendant la phase de prélèvement, qui sont réglés en priorité au moyen des parts prélevées sur le revenu (art. 339, let. b, P‑LP), seront échus à la fin de la phase de prélèvement et devront être transférés par l’office compétent à l’autorité fiscale au moyen des parts de revenus prélevés. À l’issue de la phase de prélèvement, le débiteur aura à nouveau le droit de disposer entièrement de ses revenus et devra donc payer les impôts ultérieurs selon les règles usuelles.

5.6 Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes

Art. 7, al. 4, let. o

L’exception prévue en matière d’impôt fédéral direct (voir le ch. 5.5) doit également s’appliquer aux impôts cantonaux et communaux sur le revenu, raison pour laquelle une disposition dérogatoire est insérée dans la LHID.

5.7 Loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision

Art. 69e, al. 2, 2^e phrase

L’instauration de la procédure concordataire simplifiée pour les personnes qui ne sont pas soumises à la poursuite par voie de faillite fournit l’occasion d’éliminer dans le droit fédéral un obstacle qui peut empêcher l’assainissement des dettes. En application du principe de légalité, on ne peut pas renoncer à des redevances publiques sans base légale. Or il n’en existe pas actuellement pour renoncer à la perception de la redevance de radio-télévision, et il manque également la base légale permettant d’approuver un concordat. Selon les expériences rapportées par les experts, l’Office fédéral de la communication (OFCOM) et l’organe de perception de la redevance, des assainissements prometteurs sont parfois voués à l’échec pour cette raison. En complétant la LRTV, la base légale nécessaire sera créée. La disposition est calquée sur les art. 14, al. 2, et 15 de l’ordonnance du 12 juin 2015 sur les demandes en remise d’impôt²³⁰ et permet l’adhésion à un concordat judiciaire, à un concordat extrajudiciaire ou à un règlement amiable des dettes. Dans ces deux derniers cas, il faut que la majorité des autres créanciers de même rang y adhère également et que les créances qu’ils représentent constituent au moins la moitié de la totalité des créances de troisième classe (art. 219 LP). La part non couverte du montant de la redevance est considérée comme remise.

La disposition introduite dans la LRTV permettra de soumettre à un concordat toutes les créances existantes, le concordat portant sur toutes les créances nées avant l’octroi du sursis (art. 310, al. 1, LP)²³¹. Même sans la possibilité d’adhérer à un concordat, la redevance radio-télévision pouvait déjà faire l’objet d’un concordat si les quotités nécessaires étaient atteintes. La compétence d’adhérer à un concordat judiciaire ou à un règlement amiable des dettes sera dévolue à l’organe de perception de la redevance Serafe AG ou à son successeur. La compétence reviendra également à l’OFCOM dans la mesure où il joue le rôle d’organe de perception. C’est le cas dans certaines procédures reprises de l’ancien organe de perception (art. 109b, al. 4, LRTV en rel. avec art. 92, al. 4, de l’ordonnance du 9 mars 2007 sur la radio et la télévision²³²).

5.8 Loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de services

L’art. 34a, al. 1, let. f, permet aux offices de placement de donner aux offices des faillites ou des poursuites des renseignements visant à évaluer, conformément à l’art. 346, al. 2, P‑LP, les efforts que déploie le débiteur en vue de réaliser des revenus.

5.9 Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance‑invalidité

L’art. 66a, al. 1, let. e, vise également l’évaluation des efforts du débiteur en vue de réaliser des revenus (art. 346, al. 2, P‑LP): il constitue une base légale claire permettant aux services de l’AI s’occupant de la réinsertion professionnelle du débiteur et disposant d’informations au sujet des efforts qu’on peut attendre de lui, de transmettre ces données aux offices des poursuites et des faillites.

5.10 Loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage

Art. 97a, al. 1, let. f, ch. 9

La nouvelle base légale permet la transmission de renseignements des offices régionaux de placement et des caisses de chômage aux offices des poursuites et des faillites en lien avec l’évaluation des efforts du débiteur en vue de réaliser un revenu, prévue à l’art. 346, al. 2, P‑LP.

6.1 Conséquences pour la Confédération

La procédure concordataire simplifiée pour les personnes physiques, qui ne prévoit que de légers allégements par rapport à la procédure concordataire régie par le droit en vigueur et ne change pas l’ordre des créanciers privilégiés, n’entraîne pas de conséquences notables pour la Confédération.

S’agissant de la procédure d’assainissement des dettes des personnes physiques par voie de faillite, la Confédération est concernée par la libération du solde des dettes en tant que créancier. Les dettes liées aux impôts et à des taxes ou redevances sont les dettes les plus fréquentes chez les personnes physiques²³³. L’exécution de ces créances ne pourra plus être réclamée en justice en cas de libération du solde des dettes à l’issue d’une procédure d’assainissement. Il faut toutefois savoir qu’aujourd’hui déjà, lorsque le débiteur est durablement insolvable, ces créances n’existent plus que sur papier la plupart du temps et qu’elles ne peuvent plus être recouvrées – ou seulement à un très faible pourcentage²³⁴. En revanche, on peut s’attendre à ce que certains débiteurs réussiront leur réinsertion économique grâce à la libération du solde des dettes et qu’ils pourront dans ce cas générer de nouveaux revenus fiscaux²³⁵. En outre, l’octroi d’une seconde chance peut également entraîner la réduction des frais de santé; selon l’AIR approfondie, le désendettement a des effets bénéfiques sur la santé qui sont importants mais difficilement quantifiables²³⁶. En outre, pendant cette nouvelle procédure d’exécution générale, qui durera plusieurs années, les différentes créances ne devront plus être gérées individuellement, ce qui diminue les charges de gestion.

Les assurances sociales sont également concernées à titre de créanciers étant donné que la libération du solde des dettes peut porter sur les créances résultant de cotisations AVS/AI/APG/AC qui sont dues, mais aussi sur les créances découlant de la responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS lorsqu’un employeur qui est une personne physique devient durablement insolvable et se soumet à la procédure d’assainissement des dettes.

Les créances résultant de cotisations AVS/AI/APG/AC sont soumises, comme les prestations des assurances sociales qui ont été perçues de manière indue, à un délai de péremption de cinq ans (art. 16, al. 2, LAVS; voir le commentaire de l’art. 349b, al. 1, let. d, P‑LP). Ces créances s’éteignent définitivement, raison pour laquelle il est peu probable qu’elles subsistent jusqu’à la clôture de la procédure d’assainissement. Les effets de la libération du solde des dettes sur ces éventuelles créances sont limités étant donné qu’elles s’éteindraient de toute façon peu après.

Il est difficile d’évaluer les effets d’une libération du solde des dettes s’agissant des créances découlant de la responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS. La responsabilité de l’employeur et la responsabilité subsidiaire des personnes physiques responsables au sens de l’al. 2 de cette disposition occupent une place centrale dans le système d’encaissement de l’AVS de par leur effet préventif. Donner à des personnes physiques durablement insolvables la possibilité d’être libérées de ces créances à l’issue d’une procédure d’assainissement des dettes pourrait restreindre la portée préventive de la disposition dans certains cas, au détriment de l’AVS. Étant donné que la procédure d’assainissement est conçue pour les cas désespérés et ne peut être répétée avant dix ans, on peut supposer que les employeurs ne se laisseront pas influencer par elle dans leur travail quotidien.

6.2 Conséquences pour les cantons et les communes

Les effets de la procédure concordataire simplifiée sont jugés faibles selon l’AIR approfondie²³⁷. La simplification de la procédure devrait cependant également entraîner une réduction des coûts pour les autorités²³⁸.

La procédure d’assainissement des dettes des personnes physiques par voie de faillite accroît les tâches des offices des faillites et éventuellement aussi celles des offices des poursuites. Les structures existantes dans les offices des poursuites et des faillites permettront toutefois de mener la procédure efficacement et à moindres frais²³⁹. Il est à prévoir que les nouvelles procédures devront dans leur majorité être financées par les cantons. Selon l’AIR approfondie, les frais de procédure non couverts d’une procédure de quatre ans se situent dans une fourchette allant de 7,2 à 48,8 millions de francs par an pour toute la Suisse²⁴⁰, auxquels s’ajoutent des frais de conseil allant de 5 à 25 millions de francs par an²⁴¹. Tant les frais de procédure que les frais de conseil diminuent légèrement si la durée de la procédure est ramenée à trois ans, mais pas de façon proportionnelle, les frais initiaux représentant la part du lion²⁴². L’AIR relève également, comme de nombreux participants à la consultation, que la procédure d’assainissement est tributaire d’une offre suffisante de conseils en matière de dettes. Les cantons sont libres de déterminer les modalités de mise en œuvre, une délégation aux communes étant aussi possible. En ce sens, le projet peut avoir des conséquences indirectes pour les communes.

À l’instar de la Confédération, les cantons et les communes sont eux aussi concernés par la libération du solde des dettes en qualité de créanciers. La Confédération est le principal créancier en raison des créances fiscales impayées et, indirectement, en raison des créances relevant de l’assurance maladie qu’il prend en charge conformément à l’art. 64a, al. 4, LAMAL²⁴³. Les cantons et les communes peuvent eux aussi profiter des effets positifs de la libération du solde des dettes²⁴⁴. Notamment pour ce qui est des personnes touchant des prestations d’aide sociale et qui réussiront à s’en passer, des économies substantielles sont à attendre, même si le nombre de ces cas reste limité²⁴⁵. Selon l’AIR approfondie, les bénéfices de la procédure dépasseront largement les coûts, de l’ordre de 4,5 à 6 fois, ce bilan positif découlant avant tout de la baisse des dépenses sociales et de l’augmentation des rentrées fiscales²⁴⁶. Les effets non quantifiables, notamment la baisse attendue des coûts de la santé, amélioreront encore ce bilan.

6.3 Conséquences économiques

Les effets de la procédure concordataire simplifiée sont jugés faibles selon l’AIR approfondie²⁴⁷. Ce sont surtout les créanciers aujourd’hui inactifs, qui pourront être minorisés par les autres créanciers, qui subiront des pertes. La réduction des coûts et les autres effets positifs dominent²⁴⁸.

La libération du solde des dettes devrait également avoir des effets positifs sur l’économie²⁴⁹. Ainsi, des études portant sur la situation dans d’autres pays ont démontré des répercussions positives sur l’entrepreneuriat²⁵⁰. Il est aussi avéré que les personnes qui ont bénéficié d’une remise partielle des dettes exercent plus souvent une activité lucrative et gagnent davantage que des personnes endettées qui n’ont pas bénéficié d’une remise de dettes²⁵¹.

À l’opposé, il faut mettre dans la balance les pertes concrètes que subiront les créanciers au cas par cas lorsque leurs créances feront l’objet d’une libération du solde des dettes. Ces pertes ne seront en aucun cas aussi élevées que le montant des créances, vu que la procédure d’assainissement concerne des personnes durablement insolvables qui, par définition, ne pourront pas rembourser leurs dettes dans un délai raisonnable. Les enquêtes menées par Ecoplan ont montré que les créances dont un créancier s’est déjà prévalu une fois sans en obtenir le remboursement ne sont en règle générale plus remboursées, ou seulement dans une très faible mesure²⁵². La définition restrictive du public cible et le délai de carence prévu avant l’introduction d’une nouvelle procédure d’assainissement devraient toutefois permettre de limiter fortement les effets négatifs sur les créanciers. Les pertes que subiront les créanciers de la faillite – notamment ceux qui ont des créances de troisième classe, non privilégiées – sont jugées faibles selon l’AIR approfondie²⁵³. Leur ampleur dépendra notamment du montant des émoluments de procédure. Le bureau BSS estime que les pertes par rapport à la situation actuelle seront comprises entre 2 et 38 millions de francs par an si la procédure dure quatre ans, soit entre 0,01 et 0,19 % de tous les actes de défaut de biens actifs en Suisse. Si la durée de la procédure est de trois ans, ces pertes potentielles seront légèrement plus élevées²⁵⁴. Il faut noter que l’État est également concerné à titre de principal créancier: d’une part en raison des créances privilégiées relatives aux caisses maladie, d’autre part en raison des créances fiscales de troisième classe²⁵⁵.

Dans les États qui ont instauré des procédures comparables, aucun effet négatif sur l’économie dans son ensemble, par exemple un renchérissement des crédits ou une dégradation de la morale de paiement, n’a été constaté, contrairement à ce que présageait l’analyse comparative menée dans le rapport du Conseil fédéral du 9 mars 2018 «Procédure d’assainissement pour les particuliers». Une étude notamment a conclu que dans les pays où il existe des possibilités plus simples et plus rapides de se libérer des dettes, comme aux États-Unis et en Angleterre, les crédits ne sont pas plus chers que dans les pays où les débiteurs ne peuvent pas, ou que très difficilement, être libérés de leurs dettes²⁵⁶. Il n’a pas non plus été possible d’établir que la morale de paiement était moins bonne dans les pays, nombreux, qui ont instauré un système de la libération des dettes²⁵⁷. L’AIR approfondie part du principe qu’à moyen terme la possibilité que des débiteurs soient libérés du solde de leurs dettes sera prise en compte lors de l’octroi de crédits et que la pratique en la matière deviendra plus prudente ou que les taux d’intérêt augmenteront²⁵⁸. C’est ce qui ressort de l’avis des représentants des créanciers et en partie également de celui des représentants des débiteurs qui ont été consultés.

6.4 Conséquences sociales

La seconde chance offerte aux débiteurs les soulagera et aura des conséquences positives pour leur famille et pour leur santé²⁵⁹. Selon l’AIR approfondie, les effets positifs sur la santé seront importants mais difficilement quantifiables²⁶⁰. L’endettement constitue un poids pour toute la famille; les enfants en souffrent tout particulièrement (moins de loisirs, nourriture moins saine, etc.). Les experts de l’endettement rapportent en outre que les enfants ou les proches des débiteurs s’endettent à leur tour plus facilement parce qu’ils répètent ce mode de fonctionnement. La possibilité d’être libéré du solde des dettes pourrait en ce sens également avoir un effet préventif.

6.5 Autres conséquences

Le projet n’a pas d’autres conséquences.

7.1 Constitutionnalité

La révision prévue se fonde sur l’art. 122, al. 1, de la Constitution (Cst.)²⁶¹, selon lequel la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération. Cette compétence englobe le droit de la poursuite pour dettes et de la faillite. Déterminer la portée matérielle et les limites de l’exécution forcée, et en particulier en fixer la durée maximale, relève de la compétence de la Confédération fondée sur l’art. 122, al. 1, Cst., et plus spécifiquement de la compétence de légiférer en matière de poursuite et de faillite. Cette dernière porte également, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral²⁶², sur les créances de droit public de la Confédération et des cantons envers le débiteur, y compris celles des communes, en raison de la responsabilité patrimoniale du débiteur, qui relève du droit de l’exécution forcée²⁶³.

Pour délimiter la portée de la compétence législative de la Confédération dans ses rapports avec les cantons, il est indiqué de procéder dans chaque cas à une pondération de la compétence de la Confédération au sens de l’art. 122, al. 1, Cst., et de celle des cantons en droit public²⁶⁴. S’agissant de l’objet de la révision actuelle, il y a lieu d’intégrer les créances de droit public, qu’elles émanent de la Confédération ou des cantons, dans la libération du solde des dettes compte tenu à la fois du but de la procédure d’assainissement et du principe d’égalité entre créanciers – notamment entre créanciers de droit privé et créanciers de droit public²⁶⁵.

Les offres de conseils en matière de dettes en tant que mesure d’accompagnement des nouvelles procédures peuvent s’inscrire dans le droit privé formel, à l’instar de la création d’offices de consultation conjugale et familiale (art. 171 CC)²⁶⁶. Les conseils en matière de dettes sont une mesure contribuant au bon fonctionnement des nouvelles procédures. Comme il s’agit de prestations auxquelles recourront les débiteurs à titre facultatif, elles relèvent du caractère privé de l’assainissement des dettes; elles ne doivent pas être considérées comme une mesure étatique de nature contraignante²⁶⁷. En prescrivant, dans le cadre de ses compétences de droit privé, la mise en place de services de conseil en lien avec l’ouverture de procédures visant l’assainissement des dettes des personnes physiques, la Confédération fait en sorte que ces procédures atteignent leur objectif. Elle contribue ainsi également à la réalisation de l’objectif social inscrit à l’art. 41, al. 1, let. d, Cst., selon lequel toute personne capable de travailler doit pouvoir assurer son entretien par un travail qu’elle exerce dans des conditions équitables.

7.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

Le projet ne touche pas directement les engagements internationaux de la Suisse. L’assainissement facilité des dettes a toutefois été demandé de façon répétée par l’OCDE dans ses recommandations à la Suisse²⁶⁸, pour la dernière fois dans les Études économiques sur la Suisse 2017: «Améliorer le régime de l’insolvabilité en introduisant des mécanismes d’alerte précoce et en raccourcissant à trois ans la période durant laquelle les personnes physiques sont tenues de rembourser leurs dettes passées à l’aide de leurs revenus futurs»²⁶⁹.

Le projet met en outre en œuvre les recommandations de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)²⁷⁰. La Commission estime que les dettes exclues de la remise de dettes devraient être limitées au minimum pour aider le débiteur à prendre un nouveau départ et devraient être clairement indiquées dans la loi. Elle exprime par ailleurs son scepticisme quant à la distinction faite entre l’endettement des entreprises et l’endettement privé (endettement des consommateurs), s’agissant des personnes physiques exerçant une activité commerciale, étant donné qu’il n’est pas toujours possible de répartir les dettes dans des catégories bien définies²⁷¹.

7.3 Forme de l’acte à adopter

Le projet contient des dispositions importantes fixant des règles de droit, qui doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale conformément à l’art. 164, al. 1, Cst.

7.4 Frein aux dépenses

Le projet ne contient pas de nouvelles dispositions concernant des subventions ni ne prévoit de nouveaux crédits d’engagement.

7.5 Conformité aux principes de subsidiarité et d’équivalence fiscale

Le projet ne modifie par la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons ni la manière dont sont exécutées ces tâches.

7.6 Délégation de compétences législatives

Aucune nouvelle compétence législative n’est déléguée au Conseil fédéral.

7.7 Protection des données

Le projet respecte les prescriptions concernant la protection des données. Il détermine quelles informations doivent être diffusées par la voie de publications officielles. La gestion des dossiers et la tenue des registres des offices des poursuites et des faillites sont réglementées dans les ordonnances d’exécution de la LP. Le droit de consultation des tiers est régi par l’art. 8a LP.

Bibliographie

Amonn Kurt / Walther Fridolin, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9^e éd., Berne 2013 (cit. Amonn/Walther)

Bauer Thomas / Luginbühl Tanja, Art. 293–304, in: Staehelin Daniel, Bauer Thomas, Lorandi Franco (édit.), Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 3^e éd., Bâle 2021 (cit. BSK SchKG-Bauer/Luginbühl)

Berti Stephen V./Mabillard Ramon, Art. 166, in: Grolimund Pascal / Loacker Leander D. / Schnyder Anton K. (édit.), Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 4^e éd., Bâle 2021 (cit. BSK IPRG-Berti/Mabillard)

Biaggini Giovanni, BV Kommentar, 2^e éd., Zurich 2017 (cit. Biaggini, Kommentar BV)

Blumenstein Ernst / Locher Peter, System des schweizerischen Steuerrechts, 8^e éd., Zurich 2023 (cit. Blumenstein/Locher)

Bopp Lukas, Art. 175, in: Grolimund Pascal / Loacker Leander D. / Schnyder Anton K. (édit.), Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 4^e éd., Bâle 2021 (cit. BSK IPRG-Bopp)

Bopp Lukas, Die Anerkennung ausländischer Restschuldbefreiung in der Schweiz unter Einbezug der EU-Insolvenzverordnung, in: Grolimund Pascal / Koller Alfred / Loacker Leander D. / Portmann Wolfgang (édit.), Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, Zurich 2018, p. 35 ss (cit. Bopp, Die Anerkennung ausländischer Restschuldbefreiung in der Schweiz)

Brunner Alexander / Boller Felix H. / Fritschi Eugen, Art. 191, in: Staehelin Daniel, Bauer Thomas, Lorandi Franco (édit.), Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 3^e éd., Bâle 2021 (cit. BSK SchKG II-Brunner/Boller/Fritschi)

Bürgi, Urs, Art. 174a IPRG, in: Grolimund Pascal / Loacker Leander D. / Schnyder Anton K. (édit.), Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 4^e éd., Bâle 2021 (cit. BSK IPRG-Bürgi)

Casati Reto / Weyermann Corinne / Lorandi Franco, Art. 337, in: Staehelin Daniel, Bauer Thomas, Lorandi Franco (édit.), Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 3e éd., Bâle 2021 (cit. BSK SchKG-Casati/Weyermann/Lorandi)

Cavelti Luzius, Wann entstehen Steuerforderungen und wie werden sie zu Masseverbindlichkeiten, PCEF 2022, p. 52 ss (cit. Cavelti, PCEF 2022)

Cometta Flavio, Art. 191, in: Dallèves Louis/Foëx Bénédict/Jeandin Nicolas (édit.), Commentaire Romand Poursuite et faillite, Bâle 2005 (cit. CR LP-Cometta)

Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), Guide législatif sur le droit de l’insolvabilité 2004, à consulter à l’adresse https://uncitral.un.org/fr/texts/insolvency/legislativeguides/insolvency_law

Däppen Robert K., Art. 49 SchlT ZGB, in: Geiser Thomas/Wolf Stephan (édit.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 7^e éd., Bâle 2023 (cit. BSK ZGB II-Däppen)

Dormann Johanna, Art. 25, in: Frésard-Fellay Ghislaine / Klett Barbara / Leuzinger Susanne (édit.), Basler Kommentar Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, Bâle 2020 (cit. BSK ATSG-Dormann)

Fountoulakis Christiana, Art. 289, in: Geiser Thomas / Fountoulakis Christiana (édit.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 7^e éd., Bâle 2022 (cit. BSK ZGB I-Fountoulakis)

Gerhardt Maria, Consumer Bankruptcy Regimes and Credit Default in the US and Europe – A comparative study, CEPS Working Document No. 318 / July 2009, à consulter à l’adresse: aei.pitt.edu/11336/1/1887.pdf (cit. Gerhardt, CEPS Working Document No. 318 / July 2009)

Grundlehner Werner, «Machen Sie es wie die Swissair», NZZ du 21 septembre 2015

Huber Ueli / Sogo Miguel, Art. 265, in: Staehelin Daniel, Bauer Thomas, Lorandi Franco (édit.), Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 3^e éd., Bâle 2021 (cit. BSK SchKG-Huber/Sogo)

Hunkeler Daniel, Art. 197, in: Staehelin Daniel, Bauer Thomas, Lorandi Franco (édit.), Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 3^e éd., Bâle 2021 (cit. BSK SchKG-Hunkeler)

Jeandin Nicolas, Assainissement des particuliers: bilan de santé, in: Foëx Bénédict (édit.), La défaillance de paiement, Fribourg 2002, p. 223 ss (cit. Jeandin, Assainissement des particuliers)

Kälin Oliver, Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit, PCEF 35/2014, p. 135 ss (cit. Kälin, PCEF 35/2014)

Kilborn Jason J., Behavioral Economics, Overindebtedness & Comparative Consumer Bankruptcy: Searching for Causes and Evaluating Solutions, Emory Bankruptcy Development Journal Vol. 22 (2005), p. 13 ss, à consulter à l’adresse: repository.jmls.edu/facpubs/ 111 / (cit. Kilborn, Emory Bankruptcy Development Journal Vol. 22 (2005)

Kilborn, Jason J. / Garrido, Jose / Booth, Charles D. / Niemi, Johanna / Ramsay, Iain D.C., World Bank Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, Insolvency and Creditor/Debtor Regimes Task Force, Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, 1. November 2013, à consulter à l’adresse siteresources.worldbank.org/INTGILD/Resources/WBInsolvencyOfNatu ralPersonsReport_01_11_13.pdf (cit. Kilborn/Garrido/Booth/Niemi/Ramsay, World Bank Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons)

Koller Thomas, Art. 6 in: Aebi-Müller, Regina E. / Caroni, Pio / Emmenegger, Susan / Hausheer, Heinz / Hofer, Sibylle / Hrubesch-Millauer, Stephanie / Koller, Thomas / Schmid-Tschirren, Christina / Schöbi, Felix / Tschentscher, Axel / Walter, Hans Peter / Wolf, Stephan (édit.), Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, ZGB, tome I, Berne 2012 (cit. Koller, BK)

Korczak Dieter, Definitionen der Verschuldung und Überschuldung im europäischen Raum, Literaturrecherche im Auftrag des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, 2003, disponible à l’adresse www.schuldenberatung.at/downloads/infodatenbank/statistiken-daten/literaturstudie_verschuldung_kor
czak.pdf (cit. Korczak, Definitionen der Verschuldung und Überschuldung im europäischen Raum)

Lorandi Franco, Nachlassvertrag im Privatkonkurs, Restschuldbefreiung nach Schweizer Art, AJP/PJA 2009, p. 565 ss (cit. Lorandi, AJP 2009)

Meier Benedikt, Restschuldbefreiung, Zurich 2012 (cit. Meier B., Restschuldbefreiung)

Meier Isaak / Hamburger Carlo, Die Entschuldung von Privathaushalten im schweizerischen Recht, SJZ‑RSJ 2014, p. 93 ss (cit. Meier I. / Hamburger, SJZ‑RSJ 2014)

Mercier Sébastien / Kammermann Rémy, Privatkonkurs: Neue Bundesgerichtspraxis widerspricht dem Gesetz, plädoyer 5/2016, p. 38 ss (cit. Mercier/Kammermann, plädoyer 5/16)

Müller Andreas, Art. 120, in: Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (édit.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7^e éd., Bâle 2020 (cit. BSK OR I-Müller)

Ochsner Michel, Art. 93, in: Dallèves Louis/Foëx Bénédict/Jeandin Nicolas (édit.), Commentaire Romand Poursuite et faillite, Bâle 2005 (cit. CR LP-Ochsner)

Rodriguez Rodrigo, Zuständigkeiten im internationalen Insolvenzrecht, Berne 2016 (cit. Rodriguez, Zuständigkeiten im internationalen Insolvenzrecht)

Romy Isabelle, Art. 197, in: Foëx Bénédict / Jeandin Nicolas (édit.), Commentaire Romand Poursuite et faillite, Bâle 2005 (cit. CR LP-Romy)

Roncoroni Mario, Der Weg in die garantierte Schuldenfreiheit – Ein Plädoyer für die Restschuldbefreiung in der Schweiz, SozialAktuell/ActualitéSociale N^o 2 février 2013, p. 24 ss (cit. Roncoroni, SozialAktuell 2013)

Schluckebier Regine / Sprecher Thomas / Kammerer Adrian, Mehrwertsteuer und Konkurs, IFF Forum für Steuerrecht 2006, p. 185 ss (cit. Schluckebier/Sprecher/Kammerer, IFF Forum für Steuerrecht 2006)

Staehelin Daniel, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz (Art. 166 ff. IPRG), Bâle 1989 (cit. Staehelin, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz)

Staehelin Daniel / Bopp Lukas, Insolvenzrechtliche Massnahmen zur Bewältigung der Coronakrise, in: Helbing Lichtenhahn Verlag (édit.), COVID‑19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Bâle 2020, p. 513 ss. (cit. Staehelin/Bopp, Insolvenzrechtliche Massnahmen zur Bewältigung der Coronakrise)

Staehelin Matthias / Stojiljković Mladen, Art. 262, in: Staehelin Daniel, Bauer Thomas, Lorandi Franco (édit.), Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 3^e éd., Bâle 2021 (cit. BSK SchKG- M. Staehelin / Stojiljković)

Stephan Guido, § 302, in: Stürner Rolf / Eidenmüller Horst / Schoppmeyer Heinrich (édit.), Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung: InsO, 4^e éd, Munich 2020 (cit. MüKoInsO/Stephan)

Theus Simoni Fabiana, Anerkennung einer deutschen Restschuldbefreiung, in: Jusletter du 6 mai 2019 (cit. Theus Simoni, Jusletter du 6 mai 2019)

Umbach-Spahn Brigitte / Kesselbach Stephan / Bossart Stefan, Art. 306, in: Staehelin Daniel, Bauer Thomas, Lorandi Franco (édit.), Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 3^e éd., Bâle 2021 (cit. BSK SchKG-Umbach-Spahn/Kesselbach/Bossart)

Vischer Markus, Art. 1 SchlT ZGB, in: Geiser Thomas / Wolf Stephan (édit.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 7^e éd., Bâle 2023 (cit. BSK ZGB II-Vischer)

von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 2^e tome, 3^e éd., Zurich 1974 (cit. von Thur/Escher, OR AT II)

Weber Roger, Art. 266h, in: Widmer Lüchinger Corinne / Oser David (édit.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7^e éd., Bâle 2020 (cit. BSK OR I-Weber)