Initiative parlementaire. Modification de la Constitution concernant les Bilatérales III. Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil des États

1.1 Examen préalable du projet 26.023 (Bilatérales III)

Différents éléments de l’arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre des accords relatifs à la stabilisation des relations entre la Suisse et l’UE (arrêté fédéral 1 du projet 26.023 «Bilatérales III») ont été attribués à la CIP‑E pour examen préalable. Parmi eux figurent la question de la mise en œuvre de l’arrêté dans la LEI et celle du type de référendum auquel il doit être soumis.

La CIP-E a entamé ses travaux à sa séance des 26 et 27 mars 2026, lors de laquelle le Conseil fédéral l’a informée des modifications qui étaient prévues dans la LEI (arrêté fédéral 1, annexe 4: modification de la LEI, annexe comprise). Elle a également procédé à des auditions publiques afin de déterminer si l’approbation des accords devait être soumise au référendum facultatif ou au référendum obligatoire.

1.2 Initiative parlementaire 26.425

Des propositions visant à élaborer une initiative parlementaire ont été déposées en vue de la séance de la commission du 5 mai 2026. Dans les faits, ces propositions demandaient l’introduction, dans la Cst., d’une disposition transitoire devant comporter trois éléments. Cette disposition transitoire devait tout d’abord prévoir l’approbation des accords de stabilisation des relations entre la Suisse et l’UE (accords de stabilisation). Elle devait ensuite indiquer clairement que l’art. 121a, al. 4, Cst. ne s’applique pas à ces accords. Enfin, elle devait intégrer dans la législation la jurisprudence Schubert en ce qui concerne la mise en œuvre de tous les accords du paquet Suisse–UE (Bilatérales III). La CIP‑E a approuvé ces propositions le 5 mai 2026 par 6 voix contre 6 et avec la voix prépondérante de sa présidente, décidant de ce fait d’élaborer l’initiative parlementaire 26.425 .

La CIP-E a demandé à son homologue du Conseil national (CIP-N) de lui indiquer, si possible avant la session d’été, si elle approuvait cette décision. La CIP‑E voulait faire avancer les travaux afin que le Conseil des États puisse prendre une décision sur le projet de modification de la Cst. lors de la session d’automne 2026, avant d’entamer les délibérations sur le projet 26.023 (Bilatérales III).

La CIP-N a examiné l’initiative le 21 mai 2026. Par 15 voix contre 10, elle a décidé d’y donner suite. Parallèlement, elle a décidé, par 16 voix contre 9, d’adresser une lettre à la CIP‑E lui demandant d’examiner s’il était envisageable de soumettre l’initiative à un référendum obligatoire sui generis. Le Bureau du Conseil national ayant attribué la compétence de l’examen de l’initiative à la Commission de politique extérieure du Conseil national (CPE‑N), cette dernière s’est également penchée sur l’initiative le 2 juin 2026: par 15 voix contre 9, elle a décidé de ne pas se rallier à la décision de la CIP‑E. Compte tenu de cette situation peu claire, la CIP‑E a décidé, le 3 juin 2026, de laisser les chambres se prononcer sur l’initiative. Le 11 juin 2026, le Conseil des États a approuvé, par 24 voix contre 20, une motion d’ordre visant à retirer l’initiative de l’ordre du jour afin de permettre à la CIP‑E d’élaborer le projet en premier lieu.

1.3 Élaboration du projet et décision de ne pas mener de procédure de consultation

La CIP-E a chargé son secrétariat et l’administration de lui présenter, d’ici à sa séance des 29 et 30 juin 2026, un avant-projet accompagné d’un rapport explicatif.

La commission ayant décidé d’élaborer un projet distinct concernant la codification de la jurisprudence Schubert au niveau constitutionnel, elle a choisi de ne pas mener de consultation sur le projet relatif à l’approbation des accords. Les dispositions prévues par l’initiative correspondent, sur le fond, à ce que prévoit le projet 26.023, qui a récemment fait l’objet d’une consultation, à la différence près que la forme de l’approbation est définie par une disposition transitoire dans la Cst. La commission est donc parvenue à la conclusion qu’une nouvelle consultation n’apporterait pas d’informations supplémentaires et que, conformément à l’art. 3a, al. 1, let. b, de la loi sur la consultation, il était possible de renoncer à une telle procédure.

À sa séance des 29 et 30 juin, la commission a procédé à la discussion par article de la modification de la Cst. et a adopté le projet à l’intention de son conseil par 7 voix contre 6. Elle a simultanément transmis le projet au Conseil fédéral pour avis.

2.1 Nécessité de légiférer et objectifs

2.2 Conclusions de la commission

Les membres de la commission sont d’avis qu’il convient de suivre la variante rejetée par le Conseil fédéral dans son message et soutenue par le professeur Stefan G. Schmid lors des auditions. Ces dernières ont en effet montré que les avis divergeaient quant à la conformité constitutionnelle d’un référendum sui generis, selon lequel le Parlement soumettrait la décision d’approuver les accords de stabilisation au référendum obligatoire. Le Conseil fédéral considère que le recours à un référendum sui generis est admissible dans des cas exceptionnels; il estime toutefois que les critères constitutionnels ne sont pas remplis en ce qui concerne les accords de stabilisation². L’Office fédéral de la justice³ et de nombreux spécialistes du droit constitutionnel sont d’avis qu’un référendum sui generis, non prévu par la Cst., n’est pas admissible⁴. Selon d’autres opinions exprimées dans la doctrine, un référendum sui generis est admissible dans le cas des Bilatérales III⁵. La question étant sujette à controverse, la commission n’a pas souhaité poursuivre dans cette direction.

La commission constate, par ailleurs, que plusieurs personnes ayant participé aux auditions ou ayant rédigé des publications à ce sujet remettent en cause la compatibilité des modifications de l’ALCP avec l’art. 121a Cst. relatif à la gestion de l’immigration⁶. Elle estime donc qu’il est nécessaire de légiférer pour lever les ambiguïtés et clarifier la situation. La modification constitutionnelle proposée par la CIP‑E permet de réaliser plusieurs objectifs:

1. L’approbation des accords de stabilisation est soumise au référendum obligatoire en bonne et due forme du point de vue constitutionnel (et non au moyen d’un référendum sui generis).

2. La constitutionnalité des accords de stabilisation est garantie sans ambiguïté, y compris s’agissant de l’art. 121a, al. 4, Cst.

Concernant la possibilité d’appliquer la jurisprudence Schubert dans le cadre des Bilatérales III, la commission a décidé de ne pas régler cette question dans le présent projet. Elle entend plutôt élaborer un projet 2, pour lequel une consultation pourra aussi être menée.

3.1 Contenu du projet

Il est proposé d’introduire une nouvelle disposition transitoire dans la Cst., qui comporterait essentiellement les éléments suivants:

1. L’approbation des accords de stabilisation se fait au niveau constitutionnel. Le Conseil fédéral est habilité à ratifier ces accords.

2. La constitutionnalité des accords de stabilisation est garantie dès lors que leur approbation figure dans la Cst. L’art. 121a, al. 4, Cst., selon lequel aucun traité international contraire l’art. 121a Cst. ne sera conclu, ne s’applique pas aux modifications de l’ALCP.

3.2 Approbation des accords au niveau constitutionnel

Conformément à la Cst., si l’approbation des accords de stabilisation est réglée dans une disposition transitoire de la Cst., ils sont soumis au référendum obligatoire du peuple et des cantons. La discussion sur le référendum sui generis n’a alors plus lieu d’être.

On pourrait se demander s’il est admissible de prévoir, pour un cas isolé, l’approbation d’accords au niveau constitutionnel. Cela pourrait créer un précédent indiquant qu’à l’avenir, l’approbation des traités qui devraient être soumis au référendum obligatoire pour des raisons politiques doit être systématiquement prévue dans une disposition transitoire de la Cst. – ce qui reviendrait à contourner les dispositions de procédure relatives au référendum prévues aux art. 140 et 141 Cst.

Il convient de noter à cet égard que les dispositions concernant une révision partielle de la Cst. ne prévoient aucune restriction matérielle, à l’exception des dispositions impératives du droit international (art. 139, al. 3, 193 et 194 Cst.). Elles ne s’opposent donc pas à la création de la disposition transitoire prévue (cf. ch. 4 ci-dessous). Il faut ajouter que, dans le cas présent, la modification constitutionnelle est destinée à clarifier une question de constitutionnalité faisant controverse.

3.3 Pas d’application de l’art. 121a, al. 4, Cst.

Les accords de stabilisation doivent être compatibles avec la Cst. C’est notamment l’art. 121a Cst. qui est important ici. En vertu de l’al. 2 de cet article, il y a contradiction avec l’art. 121a si la Suisse ne peut pas limiter de manière autonome, par des plafonds et des contingents annuels, le nombre des autorisations délivrées pour le séjour des étrangers. C’est la raison pour laquelle l’al. 4 prévoit que l’on ne peut pas contracter d’engagements internationaux garantissant des autorisations de séjour pour les étrangers et étrangères sans prévoir de plafonds et contingents annuels. Or, la directive 2004/38 (directive sur la libre circulation des citoyens de l’Union), telle qu’elle est partiellement reprise dans le protocole d’amendement de l’ALCP, induit notamment une extension des droits considérés aux partenaires et à certains membres de la famille dans le cadre du partenariat enregistré, sans que des plafonds ou des contingents soient prévus.

Le Conseil fédéral ainsi que des représentantes et représentants de la doctrine font valoir qu’il s’agit d’un nombre négligeable de personnes supplémentaires qui seront autorisées à immigrer en Suisse, ce nombre pouvant par ailleurs être compensé par un contingentement pour les ressortissantes et ressortissants d’États tiers; la gestion autonome de l’immigration n’est donc pas remise en cause, d’après eux. Ils indiquent que l’art. 121a Cst. ne prévoit pas de plafond fixe pour l’immigration. Selon le Conseil fédéral, les accords attribuant des droits en matière d’immigration à des catégories étroitement délimitées de personnes ne remettent pas en question l’autonomie de la Suisse. Il estime par conséquent que les modifications de l’ALCP sont compatibles avec l’art. 121a, al. 4, Cst⁷.

La commission, pour sa part, est d’avis que l’art. 121a Cst. prévoit la possibilité, au niveau juridique, d’une gestion autonome au moyen de plafonds et de contingents annuels. Or, le protocole d’amendement de l’ALCP limite cette possibilité. Pour permettre de déterminer si un accord est compatible avec l’art. 121a, al. 4, Cst., ce ne sont donc pas les aspects quantitatifs qui sont pertinents, mais les aspects qualitatifs. Les expériences faites en matière de libre circulation des personnes montrent en outre que les prévisions en matière d’immigration comportent de nombreuses incertitudes. Il convient toutefois de mentionner que cette interprétation de l’art. 121a Cst a étéeffectuée en rapport avec l’ALCP, sans que cela ne crée de précédent, par ex. pour un futur accord de libre-échange.

De plus, on ne peut exclure que, du fait de la reprise dynamique du droit dans le cadre de l’ALCP, la Suisse doive faire face à de nouveaux droits en matière d’immigration. Certes, toute reprise d’un développement du droit de l’UE devra répondre au critère prévu à l’art. 121a, al. 4, Cst. et la Suisse peut refuser de reprendre un nouvel acte juridique de l’UE s’il ne répond pas aux exigences de l’art. 121a Cst. Cependant, comme l’UE pourrait prendre des mesures de compensation proportionnelles dans un tel cas, on est en droit de se demander de quelle marge de manœuvre la Suisse disposerait effectivement. La Suisse s’engage en outre à reprendre les actes juridiques de l’UE relevant du champ d’application de L’ALCP. Cet engagement déclenchera une dynamique dont les répercussions, notamment en matière d’immigration, ne peuvent pas être prévues à l’heure actuelle.

3.4 Lien avec la législation d’application

Si l’approbation des accords concernés par l’arrêté fédéral 1 du projet 26.023 intervient au moyen d’une révision de la Cst., l’arrêté fédéral 1 devra être transformé en un acte modificateur unique contenant la législation d’application des accords de stabilisation. Étant donné que la disposition constitutionnelle prévoit que cette loi n’est pas sujette au référendum, il conviendra de le préciser également dans l’acte modificateur unique. Les dispositions finales de cet acte modificateur unique devront lier l’entrée en vigueur de la disposition constitutionnelle avec celle de l’acte modificateur unique. Il conviendra en outre de prévoir que la loi n’entre en vigueur que si la modification de la Constitution est approuvée par le peuple et les cantons.

3.5 Minorité: ne pas entrer en matière

Une minorité de la commission (Jositsch, Binder, Broulis, Maillard Pierre-Yves, Moser, Zopfi) propose, pour les raisons suivantes, de ne pas entrer en matière sur le projet.

1. Conformément à la Cst. en vigueur, les accords relatifs à la stabilisation des relations entre la Suisse et l’UE doivent faire l’objet d’un référendum facultatif (art. 140 s Cst.). Personne ne conteste cela. L’Office fédéral de la justice et une majorité des spécialistes de la doctrine considèrent qu’un référendum sui generis n’est pas admissible⁸. La minorité estime que la procédure proposée par la majorité de la commission contourne les règles prévues par la Cst., dans la mesure où le Parlement soumettrait, sans que la Cst. le prévoie, l’approbation des accords de stabilisation à une double majorité du peuple et des cantons, au lieu d’une simple majorité du peuple. Il en résulterait une restriction considérable des droits de vote des électrices et des électeurs des cantons très peuplés, alors qu’il n’existe pas de base constitutionnelle justifiant une telle pratique. Le principe démocratique en serait affaibli. De plus, en soumettant les droits populaires au référendum obligatoire, on leur attribuerait un caractère plébiscitaire qui ne correspondrait pas à la culture de la démocratie directe. Les Bilatérales I et II n’ont pas non plus été soumises au référendum et cette pratique, qui a fait ses preuves, s’en trouverait également modifiée. À l’époque déjà, l’instrument de la reprise dynamique du droit avait déjà été prévu avec les accords Schengen/Dublin, sans que l’on en déduise la nécessité d’un référendum obligatoire. Il convient également de noter que le peuple et les cantons s’étaient aussi déjà prononcés contre une extension du référendum obligatoire. Le 17 juin 2012, l’initiative populaire «Accords internationaux: la parole au peuple!» a été rejetée à 75,3 % des voix et par tous les cantons. Lors de la consultation sur le présent paquet d’accords avec l’UE, 15 cantons, soit la majorité, se sont en outre prononcés contre un référendum obligatoire.

2. Les accords de stabilisation, en particulier l’ALCP, sont conformes à la Cst. Selon la pratique établie du Conseil fédéral et du Parlement, notamment lors de l’approbation d’accords de libre-échange, de nouveaux droits en matière d’immigration ne prévoyant ni plafonds ni contingents sont compatibles avec l’art. 121a Cst. pour autant qu’ils n’entraînent qu’une augmentation négligeable de l’immigration et qu’ils n’empêchent pas une gestion autonome de l’immigration. Les estimations de l’administration indiquent que, en vertu des modifications de l’ALCP, seule une dizaine de personnes (les enfants de partenaires enregistrés) n’ayant pas déjà droit à une autorisation de séjour sur la base de la LEI bénéficieraient chaque année d’un nouveau droit d’immigration. La minorité estime que cette augmentation pourrait être compensée par des contingentements pour les ressortissants d’États tiers et qu’elle ne remettrait pas en cause la gestion autonome de l’immigration. La grande majorité des spécialistes de la doctrine considère également, pour ces raisons, que l’art. 121a, al. 4, Cst. ne s’applique pas au protocole d’amendement de l’ALCP⁹. La réinterprétation de l’art. 121a Cst dans le cadre du présent projet pourrait en outre avoir des effets négatifs sur la politique économique extérieure de la Suisse en soumettant les futurs accords de libre-échange à des conditions plus strictes.

3. Pour finir, la minorité relève que lors de l’examen de la disposition constitutionnelle proposée, les parlementaires ne peuvent pas exprimer véritablement leur opinion: celles et ceux qui sont favorables aux Bilatérales III mais opposés aux modifications matérielles de la Cst. proposées doivent plaider contre cette disposition lors de la procédure parlementaire, pour ensuite la soutenir en votation populaire. À l’inverse, celles et ceux qui ne sont pas favorables aux Bilatérales III doivent se prononcer en faveur de cette disposition constitutionnelle, pour ensuite la combattre en votation populaire. Il en va de même pour les électrices et les électeurs: celles et ceux qui, par exemple, approuvent les Bilatérales III mais rejettent les modifications matérielles de la Cst. proposées ne peuvent pas exprimer véritablement leur opinion dans leur vote. Une partie de la minorité souligne que cette problématique revêt une grande importance sur le plan institutionnel et qu’elle ne se poserait pas avec un référendum obligatoire sui generis. Cette solution serait donc préférable.