Message relatif à l’initiative populaire «Pour la démocratie directe et la compétitivité de notre pays – Contre une Suisse membre passif de l’UE (initiative boussole)»

3.3.2.1 Traités internationaux et référendum obligatoire

Un traité international³⁶ est un accord conclu entre deux ou plusieurs États ou autres sujets du droit international, tels que des organisations internationales³⁷. Le droit en vigueur³⁸ détermine qui peut conclure et modifier des traités internationaux. Lorsqu’un traité international institue des organes tels que des comités mixtes et leur accorde le droit de modifier le traité ou des parties de celui-ci, par exemple des annexes, les décisions de ces organes sont également considérées comme des traités internationaux. C’est typiquement le cas des comités mixtes prévus par le paquet Suisse-UE³⁹. Leurs décisions sont donc soumises aux règles de compétence nationale applicable aux traités internationaux et n’entrent en vigueur qu’après avoir été dûment approuvées par les organes nationaux compétents⁴⁰. Ce principe s’applique également aux échanges de notes effectués dans le cadre de la coopération Schengen et Dublin par lesquels la Suisse reprend des actes de l’UE.

3.3.2.2 «Prévoir la reprise»

Conformément à la let. b^bis, les traités internationaux doivent «prévoir» une «reprise». Le terme «reprise» doit être compris avec le complément «de dispositions importantes fixant des règles de droit» (voir le ch. 3.3.2.3). Il s’agit donc d’une reprise du droit. La let. bbis porte exclusivement sur les traités internationaux. La reprise du droit concerne par conséquent la reprise par la Suisse du droit étranger ou du droit international.

Le droit peut être repris de manière statique ou dynamique. Il y a reprise statique lorsqu’un traité international prévoit la reprise d’une version du droit étranger ou d’un droit national en vigueur à une date spécifique. Contrairement à une reprise dynamique, ce type de traité n’impose pas de reprendre les évolutions ultérieures du droit en question. Les parties peuvent néanmoins s’entendre pour modifier l’accord. La plupart des accords bilatéraux conclus jusqu’à présent entre la Suisse et l’UE instaurent une reprise statique du droit. La reprise dynamique signifie que la Suisse s’engage par un traité international à reprendre, sous réserve des exceptions convenues, les évolutions ultérieures (inconnues ou imprévisibles au moment où le traité a été conclu) du droit étranger prévu dans le champ d’application du traité international. En particulier, les accords d’association à Schengen⁴¹ et à Dublin⁴² instituent une reprise dynamique du droit⁴³. Dans le paquet Suisse-UE, les accords relatifs au marché intérieur⁴⁴ et, par analogie, l’Accord du 2 mars 2026 entre la Confédération suisse et l’Union européenne sur la santé⁴⁵ (accord sur la santé) prévoient également une reprise dynamique du droit. Il convient de distinguer l’obligation prévue dans le champ d’application d’un accord de reprendre ultérieurement le droit de manière dynamique (p. ex. le droit européen) et la reprise (statique) elle-même, qui en découle. Cette dernière est concrétisée par un échange de notes (p. ex. dans le cadre des accords d’association à Schengen et à Dublin) ou, dans le cadre des accords du paquet Suisse-UE, par une décision d’un organe conventionnel de reprendre des dispositions supplémentaires dans l’accord en question (p. ex. lorsque le comité mixte reprend un nouvel acte de l’UE dans un accord du paquet Suisse-UE). Il faut distinguer ces deux types de reprise de l’adaptation autonome du droit étranger ou international, par laquelle la Suisse décide d’harmoniser son droit national avec le droit étranger sans qu’un traité international le lui oblige⁴⁶. Cette harmonisation ne constitue pas une «reprise» qui serait «prévue» par un traité international au sens des dispositions de l’initiative. Il convient encore de distinguer les accords qui contiennent des renvois au droit étranger ou au droit international sans pour autant exiger ou encourager une unification du droit par une obligation de reprise. On peut citer à titre d’exemple les accords commerciaux comme l’accord sur l’OMC, les accords de libre-échange, les accords sur la reconnaissance et les accords de protection des investissements, qui visent à réduire les entraves au commerce, à faciliter l’accès au marché au moyen de la reconnaissance mutuelle de l’équivalence des législations nationales, des certifications et des institutions et à protéger les investissements étrangers. Ces accords renvoient souvent à des dispositions du droit national de chaque partie ou à d’autres accords internationaux. Ils ne fondent toutefois aucune reprise du droit et ne visent pas à harmoniser les législations entre les parties. Ces renvois ne constituent par conséquent pas une «reprise» au sens des dispositions de l’initiative et ne «prévoient» pas une telle reprise.

Par conséquent, les dispositions constitutionnelles proposées pourraient s’appliquer tant aux reprises dynamiques qu’aux reprises statiques du droit. La let. b^bis ne s’applique toutefois qu’aux traités internationaux qui «prévoient» une reprise. Les paragraphes qui suivent présentent quels traités internationaux sont concrètement visés.

Selon le libellé de la disposition, on peut déduire que seuls sont visés les traités internationaux qui imposent une reprise dynamique (ultérieure) du droit. Dans ce sens, «prévoir» peut vouloir dire «imposer». C’est ce que suggèrent également les versions allemande («völkerrechtliche Verträge, die eine Übernahme wichtiger rechtsetzender Bestimmungen vorsehen») et italienne («i trattati internazionali che prevedono il recepimento di disposizioni importanti che contengono norme di diritto»). Les reprises concrètes du droit ne «prévoient» pas une reprise, mais sont en soi une reprise (statique). Dès lors, la disposition s’applique seulement aux traités internationaux qui imposent une reprise ultérieure du droit dans le champ d’application d’un accord. On peut citer par exemple le paquet Suisse-UE (accords modifiés relatifs au marché intérieur du volet de stabilisation⁴⁷ et nouveaux accords de la partie sur le développement⁴⁸) et les accords d’association à Schengen et à Dublin. La let. b^bis ne s’applique donc pas à la reprise statique du droit.

La systématique tend également vers cette interprétation étroite de la let. b^bis. Conformément au droit en vigueur, les traités internationaux qui contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit sont sujets au référendum facultatif (art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, première partie de phrase, Cst.). Si l’on interprétait de manière large l’expression «les traités internationaux qui prévoient la reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit» figurant à la let. b^bis, c’est-à-dire si les reprises statiques étaient aussi visées, cette disposition s’appliquerait à un grand nombre de traités internationaux qui tombent actuellement dans le champ d’application de l’art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, première partie de phrase, Cst. Cette dernière disposition serait ainsi largement vidée de sa portée matérielle et deviendrait redondante. Selon cette interprétation, le nouvel art. 140, al. 1, let. b^bis, en tant que norme plus récente et plus spécialisée, primerait l’art. 141, al. 1, let. d.

La disposition transitoire du texte de l’initiative (art. 197, ch. 17, 2^e phrase) renvoie à un «accord-cadre institutionnel ou un accord comparable entre la Suisse et l’Union européenne», et donc surtout au paquet Suisse-UE (voir le ch. 3.3.4.1). Cela signifie que l’initiative vise en particulier les accords qui contiennent une obligation de reprendre le droit de manière dynamique et qu’il faut interpréter l’art. 140, al. 1, let. b^bis, de cette manière. Le comité d’initiative lui-même affirme qu’il veut rendre impossible la reprise dynamique du droit et introduire le référendum obligatoire pour les traités internationaux⁴⁹.

Certains traités internationaux contiennent des renvois au droit étranger conformément à la dernière teneur (renvois dynamiques), qui s’appliquent donc immédiatement en droit interne. L’accord du 14 février 2013 entre la Suisse et les États-Unis d’Amérique sur leur coopération visant à faciliter la mise en œuvre du FATCA⁵⁰ (accord FATCA) contient de multiples renvois dynamiques aux «dispositions applicables du Trésor américain» (p. ex. art. 2, par. 1, ch. 8). Si les dispositions changent à l’avenir, les modifications s’appliqueront automatiquement à la Suisse. Le Conseil fédéral et l’Assemblée fédérale n’auront pas besoin d’adopter un acte de reprise formel comme pour les reprises dynamiques ou les reprises statiques du droit. Ces renvois dynamiques sont problématiques pour la souveraineté de l’État, car ils impliquent une reprise automatique du droit à laquelle il n’est possible de se soustraire que par la modification ou la dénonciation du traité. Les renvois dynamiques vont donc plus loin que la reprise dynamique du droit. Puisque la let. b^bis s’applique aux reprises dynamiques, il doit en être de même pour les renvois dynamiques.

Cette lettre s’applique en outre aux accords dans lesquels un organe est habilité à édicter des règles contraignantes par une décision prise à la majorité, donc éventuellement sans l’accord de la Suisse. Dans ce cas, la Suisse doit reprendre les règles fixées par cet organe. Des règles de ce type existent surtout pour les organisations internationales⁵¹. L’adhésion à de telles organisations est sujette au référendum facultatif (art. 141, al. 1, let. d, ch. 2, Cst.). Ces accords et l’adhésion à des organisations internationales prévoyant de tels accords doivent donc être soumis à la let. b^bis, c’est-à-dire au référendum obligatoire.

En résumé, les traités internationaux qui imposent dans leur champ d’application la reprise ultérieure du droit étranger ou du droit international (et plus spécifiquement de dispositions importantes fixant des règles de droit) feront l’objet d’un référendum obligatoire et requerront la majorité du peuple et des cantons. Peu importe si la reprise doit être approuvée par un échange de notes séparé ou par une décision d’un comité mixte (comme pour les reprises dynamiques dans le cadre des accords d’association à Schengen et à Dublin ou des accords compris dans le paquet Suisse-UE) ou si elle est automatique (comme p. ex. dans l’accord FATCA avec les États-Unis). La reprise statique du droit, l’adaptation autonome et les accords qui contiennent de renvois au droit étranger ou au droit international sans obligation de le reprendre ne sont en revanche pas visés par la let. b^bis.

3.3.2.3 «Dispositions importantes fixant des règles de droit»

L’expression «fixant des règles de droit» figure déjà dans la Constitution (voir les art. 164, al. 1, et 141, al. 1, let. d, ch. 3, Cst.). Le texte de l’initiative doit être interprété à la lumière de ces dispositions; aucun indice ne laisse penser que l’initiative se fonde sur une autre interprétation. Sont réputées fixant des règles de droit les dispositions générales et abstraites d’application directe qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences (voir l’art. 22, al. 4, LParl).

L’art. 164, al. 1, Cst. donne des exemples de domaines dans lesquels les dispositions fondamentales, compte tenu de leur importance, doivent être édictées dans une loi au sens formel⁵². Une règle est importante si elle influe fortement sur le statut juridique des personnes concernées par rapport à l’État, si elle vise un grand nombre de sujets de droit ou un grand nombre de situations ou si elle a des conséquences financières considérables⁵³.

La pratique et la doctrine relatives à l’art. 164 Cst. servent de ligne directrice au Conseil fédéral et à l’Assemblée fédérale pour juger l’importance au sens de l’art. 141, al. 1, let. d, Cst. Conformément au ch. 3, ils doivent se demander en premier lieu si la disposition exige l’adoption d’une loi au sens formel⁵⁴. Tandis que l’art. 164 se rapporte aux lois fédérales, l’art. 141, où figure l’expression «dispositions importantes fixant des règles de droit», vise le contenu des traités internationaux. Il convient donc de tenir compte des caractéristiques des traités internationaux pour interpréter la notion de «dispositions importantes fixant des règles de droit»⁵⁵.

3.3.2.4 Synthèse

L’art. 140, al. 1, let. b^bis, s’applique aux traités internationaux qui imposent la reprise ultérieure du droit étranger ou du droit international, notamment par une reprise dynamique ou un renvoi dynamique, ou qui habilitent un organe à édicter des règles contraignantes par une décision prise à la majorité. Ces traités internationaux sont soumis ensuite au référendum obligatoire uniquement s’ils prévoient ou peuvent prévoir «la reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit». Les reprises statiques du droit en vertu de cette obligation ne «prévoient» aucune reprise, mais sont en soi des reprises. Ce raisonnement vaut également pour la reprise statique du droit en général, à laquelle la let. b^bis ne s’applique pas davantage, pas plus qu’elle ne s’applique à l’adaptation autonome au droit européen ou aux accords qui contiennent des renvois au droit étranger ou au droit international sans obligation de le reprendre.

3.3.3.1 «Reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit»

L’expression «reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit» figurant à l’art. 164, al. 3, a un sens plus large que celle figurant à l’art. 140, al. 1, let. b^bis (voir les ch. 3.3.2.2 et 3.3.2.3). Cela tient au fait que l’art. 164, al. 3, s’applique tant aux reprises de droit prévues dans des traités internationaux soumis au référendum obligatoire que celles prévues dans une loi fédérale, à la différence de l’art. 140, al. 1, let. b^bis, qui ne s’applique qu’aux traités internationaux. Par l’expression «reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit», cette dernière disposition vise donc uniquement les reprises dynamiques du droit, les renvois dynamiques, comme ceux prévus dans l’accord FATCA, et les accords qui habilitent un organe à édicter des règles contraignantes par une décision prise à la majorité. Ces trois catégories de reprise du droit sont de nature conventionnelle, c’est pourquoi elles ne peuvent être réglées que dans un traité international et non dans une loi fédérale. Si l’art. 164, al. 3, s’appliquait lui aussi seulement à ces catégories de reprise, les lois fédérales fondant une telle reprise seraient vidées de leur portée, car il n’y aurait aucun cas d’application possible. L’initiative ne saurait être interprétée de cette manière. Il faut plutôt partir du principe que l’expression vise également les reprises statiques du droit étranger ou du droit international. Ces reprises pouvant aussi être prévues dans une loi fédérale, le critère selon lequel elles doivent être restreintes à un domaine étroitement délimité s’applique également, ce qui répond à l’un des objectifs centraux de l’initiative.

Lorsqu’une loi fédérale prévoit la reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit dans le droit fédéral, il peut s’agir du droit étranger ou du droit international, mais on peut également envisager qu’elle vise la reprise de normes nationales, par exemple des réglementations du secteur privé⁵⁶. Dans cette mesure, l’art. 164, al. 3, peut concerner la compétence de l’Assemblée fédérale de légiférer et de déléguer, même pour les reprises d’un droit national. Ces reprises étant régulièrement prévues dans une loi fédérale, il s’agit d’un autre argument qui plaide en faveur d’une interprétation plus large de l’expression «reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit» que celle figurant à l’art. 140, al. 1, let. b^bis.

En résumé, l’art. 164, al. 3, vise tant l’obligation conventionnelle imposant la reprise dynamique du droit, les renvois dynamiques (tels qu’on les retrouve dans l’accord FATCA) et les accords qui habilitent un organe à édicter des règles contraignantes par décision prise à la majorité que les reprises statiques du droit. L’adaptation autonome du droit étranger ou du droit international et les renvois au droit étranger ou au droit international sans obligation de le reprendre ne sont pas des «reprises». Il convient de relever que les principes régissant la reprise (art. 164, al. 3) ne s’appliquent pas de manière générale aux traités internationaux et à leurs modifications, mais seulement aux traités non couverts par la disposition transitoire qui imposent à la Suisse de reprendre le droit étranger ou le droit international de manière statique ou dynamique (voir le ch. 3.3.4).

3.3.3.2 Formes de l’acte

La reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit doit être prévue expressément «dans une loi fédérale ou dans un traité international soumis au référendum obligatoire». L’al. 3 énonce deux formes de bases légales qui autorisent cette reprise:

• – On entend par loi fédérale un acte soumis au référendum facultatif qui contient des dispositions fixant des règles de droit (loi au sens formelle; art. 163 en relation avec l’art. 141 Cst.) et édicté dans le cadre de la procédure législative ordinaire, c’est-à-dire adopté par le Conseil national et par le Conseil des États (art. 156, al. 2, Cst.; art. 71 ss LParl). Si elle n’est pas déclarée urgente (art. 165 Cst.), la loi fédérale est sujette au référendum facultatif (art. 141, al. 1, let. a, Cst.).

• – Pour la notion de traité international, on se référera au commentaire du ch. 3.3.2.1. Afin qu’un traité international puisse constituer une base légale au sens de l’al. 3, il doit être «soumis au référendum obligatoire». Selon la législation en vigueur, les traités internationaux sont soumis au vote du peuple et des cantons lorsqu’ils ont pour conséquence l’adhésion à des organisations de sécurité collective ou à des communautés supranationales (art. 140, al. 1, let. b, Cst.). L’art. 140, al. 1, let. b^bis, de l’initiative veut étendre le référendum obligatoire aux traités internationaux qui prévoient la reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit. Ces traités relèveraient donc du champ d’application de l’art. 164, al. 3.

Le mot «ou» précise que les deux formes juridiques sont considérées à parts égales comme des bases légales permettant de reprendre des dispositions importantes fixant des règles de droit, même si les traités internationaux feront l’objet d’un référendum obligatoire à la majorité des cantons (art. 140, al. 1, let. b^bis), alors que les lois fédérales resteront seulement sujettes au référendum facultatif. Ces formes juridiques ne doivent pas nécessairement se cumuler, mais elles peuvent se compléter.

Les reprises du droit soumises à l’art. 140, al. 1, let. b^bis, p. ex. obligation de reprendre le droit de manière dynamique ou renvois dynamiques, et les reprises statiques remplissent le critère relatif à la forme de l’acte puisqu’elles sont prévues dans un traité international soumis au référendum obligatoire. En revanche, les reprises statiques fondées sur un futur traité international sujet au référendum facultatif ne remplissent pas ce critère. Les traités existants qui prévoient une reprise future du droit, par exemple divers accords des Bilatérales I et II, sont couverts par la disposition transitoire, même lorsque cette obligation n’est pas explicite (voir le ch. 3.3.4.4). En d’autres termes, l’art. 164, al. 3, ne s’applique pas aux traités internationaux qui contiennent des reprises statiques du droit se fondant sur des traités tels que les Bilatérales I et II, car ils sont couverts par la garantie des droits acquis visée à l’art. 197, ch. 17. À noter qu’il sera cependant possible d’assurer une reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit prévue dans tel traité en adoptant une loi fédérale restreinte à un domaine étroitement délimité (voir le ch. 4.2.4.2). L’état actuel des connaissances ne permet toutefois pas de déterminer les modalités pratiques en la matière; il reviendra à l’Assemblée fédérale et au Conseil fédéral de développer une pratique cohérente.

3.3.3.3 Réserve particulière quant à la forme de l’acte

La reprise «doit être prévue expressément» dans une loi fédérale ou dans un traité international. Cette tournure indique que la base légale doit énoncer explicitement la permission ou l’obligation d’effectuer la tâche en question, en l’occurrence la reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit (voir le commentaire ci-après). La formulation «doit être prévue expressément» va ainsi, tout du moins pour la législation fédérale, au-delà de la réserve générale de la loi⁵⁷ (art. 164, al. 1, Cst.) en instaurant une réserve particulière plus étendue qui interdit toute délégation. Elle restreint la liberté de l’Assemblée fédérale de décider quelles dispositions doivent être édictées dans une loi au sens formel, c’est-à-dire au moins la «reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit», ainsi que leur restriction à un domaine étroitement délimité.

Les prescriptions relatives au caractère exprès et au domaine s’appliquent également aux traités internationaux. Le Conseil fédéral devra en tenir compte lors de leur négociation.

3.3.3.4 «Restreint à un domaine étroitement délimité»

La reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit doit être «restreinte à un domaine étroitement délimité». Cette formulation ne figure pas encore dans la Constitution. Selon l’usage général, le terme «domaine» désigne un champ thématique défini, autrement dit un ensemble de sujets relevant d’une même matière. Il doit être «étroitement délimité» et ne peut donc être ni trop vaste ni trop général. Le verbe «restreindre» renforce encore cette idée. L’expression «étroitement délimité» semble donc plus restrictive que le critère bien établi de la «matière clairement délimitée» à laquelle, selon la jurisprudence et la doctrine, une délégation législative doit se référer conformément à l’art. 164, al. 2, Cst⁵⁸. Dans ses explications, le comité d’initiative cite comme exemple le marché de l’électricité⁵⁹. Ce propos contredit le texte de l’initiative, qui dispose uniquement que la reprise de dispositions doit être restreinte à un domaine étroitement délimité et non la loi fédérale ou le traité international qui la prévoient. Le champ d’application d’une loi ou d’un accord ne suffit pas toujours à déterminer si le domaine est «étroitement délimité»: il faut examiner l’étendue de chaque reprise prévue. En raison du manque de critères objectifs, cette notion reste relativement vague. Le Conseil fédéral et l’Assemblée fédérale pourraient dans le futur se servir de la ligne directrice suivante pour respecter le critère de la délimitation étroite du domaine: les électeurs doivent pouvoir mieux déterminer quelle matière est visée par la reprise des dispositions importantes fixant des règles de droit. Plus le domaine sera délimité de manière étroite et plus il leur sera facile de l’appréhender. Ce critère les protégera d’une reprise générale du droit. L’Assemblée fédérale disposera donc vraisemblablement d’une marge d’appréciation considérable quant à la manière dont elle interprétera et appliquera la norme au cas par cas. Il lui reviendra au dernier chef, compte tenu des propositions du Conseil fédéral, de développer une pratique cohérente. Tout comme pour l’évaluation de la validité des initiatives populaires, cette pratique devrait être plutôt souple. Si l’Assemblée fédérale conclut qu’une reprise prévue dans un traité international n’est pas restreinte à un domaine suffisamment étroit, elle pourra se conformer aux exigences de l’art. 164, al. 3, en transposant cette reprise dans plusieurs lois fédérales au domaine étroitement délimité (voir le ch. 4.2.4.2).

3.3.3.5 Synthèse

Le champ d’application de l’art. 164, al. 3, comprend en premier lieu, comme l’art. 140, al. 1, let. b^bis, les traités internationaux qui imposent la reprise ultérieure du droit étranger ou du droit international (reprise dynamique) ou contiennent des renvois dynamiques. Il englobe aussi les accords qui habilitent un organe à édicter des règles contraignantes par une décision prise à la majorité. En deuxième lieu, l’art. 164, al. 3, vise les traités internationaux qui prévoient une reprise statique du droit. Les reprises statiques du droit effectuées en raison d’une obligation soumise au référendum obligatoire relèvent de son champ d’application et remplissent le critère de la forme visé à l’al. 3. Cela vaut en particulier pour les décisions des comités mixtes de reprendre les développements pertinents du droit européen dans les accords actualisés et les nouveaux accords sur le marché intérieur en se fondant sur l’obligation de principe qu’ils contiennent. En revanche, les reprises statiques du droit se fondant sur de futurs traités internationaux sujets au référendum facultatif ne remplissent pas le critère de la forme. Les traités existants sont couverts par la disposition transitoire, en particulier les reprises futures du droit dans le cadre des Bilatérales I et II (voir le ch. 3.3.3.2). En troisième lieu, les reprises statiques du droit prévues dans des lois fédérales entrent dans le champ d’application de cet article.

L’art. 164, al. 3, limite la marge de manœuvre de l’Assemblée fédérale d’habiliter le Conseil fédéral à conclure seul des traités internationaux sujets au référendum facultatif qui contiennent des «reprises» ou de prévoir ces reprises dans une ordonnance. Sur le plan matériel, l’article prévoit que la «reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit» doit être restreinte à un domaine étroitement délimité. La portée exacte de cette prescription est encore indéterminée. Il reviendra à l’Assemblée fédérale et au Conseil fédéral de développer une pratique cohérente en la matière.

3.3.4.1 «Accord-cadre institutionnel ou accord comparable»

La notion d’«accord-cadre institutionnel» fait référence à l’ancien projet d’accord institutionnel entre la Suisse et l’UE que le Conseil fédéral a décidé de ne pas signer le 26 mai 2021. La Suisse et l’UE ont ensuite entamé de nouvelles négociations qui ont mené au paquet Suisse-UE. Celui-ci présente des similitudes avec le projet d’accord-cadre initial, certaines parties contenant des éléments institutionnels conçus de manière similaire. Compte tenu de ces considérations, la notion d’«accord comparable entre la Suisse et l’Union européenne» vise le paquet Suisse-UE dans son intégralité.

La disposition transitoire s’applique uniquement aux relations conventionnelles entre la Suisse et l’UE et ne vise pas d’autres accords conclus avec d’autres parties contenant des éléments institutionnels tels qu’indiqués ci-dessus.

3.3.4.2 Pas d’abrogation rétroactive de lois fédérales ou de traités internationaux en vigueur

En droit administratif, la rétroactivité est l’application d’un nouveau droit (en vigueur) à des faits qui se sont produits sous l’empire d’un droit antérieur (entre-temps abrogé)⁶⁰. D’après la doctrine et la jurisprudence, il faut que la rétroactivité soit expressément prévue par la loi ou qu’elle en résulte clairement, qu’elle soit raisonnablement limitée dans le temps, qu’elle ne conduise pas à des inégalités choquantes, qu’elle réponde à un intérêt public digne de protection et qu’elle respecte le droit acquis⁶¹. En application du principe de légalité, la rétroactivité d’une norme constitutionnelle doit être ordonnée dans la Constitution elle-même. Ce point est d’autant plus important lorsque les effets de la rétroactivité sont difficilement prévisibles et que celle-ci peut menacer fortement la sécurité juridique. Plus les effets rétroactifs prévus sont importants et plus les exigences de précision doivent être élevées, en particulier lorsqu’une initiative populaire vise à modifier rétroactivement les processus démocratiques ou à influencer leur résultat.

En théorie, il serait possible que l’initiative entraîne l’abrogation rétroactive de lois fédérales ou de traités internationaux approuvés par l’Assemblée fédérale et entrés en vigueur. Ce serait le cas si la disposition transitoire prévoyait expressément l’abrogation des actes adoptés ou approuvés et la conduite d’une nouvelle procédure d’adoption ou d’approbation.

Le Conseil fédéral rejette toutefois ces considérations théoriques, car le libellé de la disposition transitoire ne prévoit nulle part expressément une abrogation rétroactive. La rétroactivité ne résulte pas non plus clairement de l’interprétation de l’art. 197, ch. 17. Ni les arguments ni les prises de position du comité d’initiative, qui peuvent être pris en compte dans le cadre de l’interprétation historique⁶², ne permettent de conclure à un effet rétroactif. Les autres éléments d’interprétation semblent également l’indiquer. Par ailleurs, la Constitution ne contient aucune disposition qui imposerait la rétroactivité de l’initiative. En particulier, on ne peut pas déduire des dispositions générales relatives à la compétence des organes suprêmes de la Confédération (Assemblée fédérale, Conseil fédéral et Tribunal fédéral) qu’un de ces organes serait habilité à annuler une votation menée selon les prescriptions en vigueur au moment où elle s’est déroulée. Par conséquent, l’application de l’art. 197, ch. 17, n’entraînera aucune abrogation rétroactive de lois fédérales ou de traités internationaux.

3.3.4.3 Pas d’effet rétroactif sur les Bilatérales I et II

La disposition transitoire n’a pas d’effets sur les Bilatérales I⁶³ et II et sur les autres accords existants avec l’UE, et ce pour deux raisons. Premièrement, la notion d’«accord comparable entre la Suisse et l’Union européenne» ne s’applique pas aux Bilatérales I et II: seul le paquet Suisse-UE est concerné (voir le ch. 3.3.4.1). Deuxièmement, la disposition transitoire n’abroge pas rétroactivement les lois et les traités internationaux existants, parmi lesquels figurent les Bilatérales I et II.

Il reste à établir si la disposition transitoire entraîne d’autres effets. Trois points sont examinés ci-après. Le premier vise à déterminer si l’art. 164, al. 3, s’applique aux reprises ultérieures prévues dans le champ d’application de lois fédérales et de traités internationaux en vigueur. Il convient d’examiner dans un deuxième temps si l’art. 197, ch. 17, a un effet direct sur le paquet Suisse-UE et les votations afférentes qui se dérouleront certainement avant celle sur l’initiative. Le dernier point porte sur un éventuel effet prospectif de la disposition transitoire.

3.3.4.4 Pas d’application de l’art. 164, al. 3, aux lois fédérales et aux traités internationaux en vigueur

Le Conseil fédéral est d’avis que les futures reprises du droit découlant de l’application des lois fédérales et des traités internationaux en vigueur, ne doivent notamment pas être restreintes à un domaine étroitement délimité, qu’elles reposent ou non sur une obligation de reprendre le droit de manière dynamique. La «garantie des droits acquis» de la disposition transitoire protège intégralement et de manière prospective les lois fédérales et les traités concernés, notamment les Bilatérales I et II. Ce constat découle implicitement du libellé de la disposition transitoire, qui ne prévoit aucune exception à la «garantie des droits acquis» pour les reprises du droit ultérieures. Il reviendra à l’Assemblée fédérale, compte tenu des propositions du Conseil fédéral, de développer une interprétation exhaustive et une pratique cohérente après l’éventuelle acceptation de l’initiative.

3.3.4.5 Pas d’effet juridique direct sur le paquet Suisse-UE et sur les votations

La disposition transitoire n’a d’effets juridiques directs ni sur la validité du paquet Suisse-UE sur le plan international ni sur la procédure d’approbation nationale.

Il convient tout d’abord de se pencher sur la validité du paquet Suisse-UE sous l’angle du droit international. Si le paquet Suisse-UE est accepté par le peuple lors d’un référendum facultatif et ratifié par la Suisse avant l’acceptation de l’initiative, cette dernière n’aura pas d’effet juridique direct sur son existence ou sur sa validité (en droit international)⁶⁴. L’initiative ne remet pas en question la ratification interne par le Conseil fédéral en application de l’art. 184, al. 2, Cst. Si la Suisse a déjà ratifié le paquet Suisse-UE, l’acceptation de l’initiative, indépendamment de ses effets au niveau national, ne pourrait rien y changer directement. Conformément à l’art. 46, al. 1, de la Convention de Vienne sur le droit des traités, le fait que le consentement d’un État à être lié par un traité a été exprimé en violation d’une disposition de son droit interne concernant la compétence pour conclure des traités ne peut en principe être invoqué par cet État comme un vice de consentement et une cause de nullité. La Suisse ne peut révoquer la validité (conventionnelle) des accords du paquet Suisse-UE⁶⁵ que par le biais de la procédure de dénonciation prévue par le droit en vigueur. Par conséquent, si le paquet Suisse-UE a déjà été approuvé sur le plan national au moment de la votation sur l’initiative, il sera impossible de rouvrir rétroactivement la procédure d’approbation. En d’autres termes, si le paquet Suisse-UE est déjà ratifié au moment de l’entrée en vigueur de l’art. 197, ch. 17, la Suisse y restera liée conformément au droit international. L’acceptation de l’initiative ne changera rien à cette obligation internationale.

L’acceptation de l’initiative aura également peu d’effets rétroactifs sur les procédures nationales d’approbation déjà closes. Elle n’invalidera pas non plus les votations sur le paquet Suisse-UE qui auront déjà eu lieu. Il convient de rappeler que l’art. 140 Cst. porte seulement sur la procédure d’approbation nationale d’un traité international (voir l’art. 166, al. 2, Cst.), et non sur la ratification par le Conseil fédéral (voir l’art. 184, al. 2, Cst.). La soumission du paquet Suisse-UE au référendum facultatif, son approbation ultérieure et l’éventuelle ratification auront en outre été effectuées selon la procédure d’approbation prévue par la Constitution, avec les conséquences juridiques afférentes. Si les votations sur le paquet Suisse-UE ou les arrêtés fédéraux de l’Assemblée fédérale portant approbation des accords qu’il contient⁶⁶ étaient annulées par la suite en application de la Constitution, les arrêtés fédéraux portant approbation des accords du paquet Suisse-UE adoptés par référendum facultatif devraient sûrement être abrogés à leur tour. Comme le message l’explique plus haut, la Suisse resterait toutefois liée aux accords qu’elle a conclus avec l’UE. Ce scénario montre qu’une telle interprétation créerait une dichotomie absurde entre le droit international et le droit national, qui ne pourrait être résolue qu’en dénonçant ces traités. Il convient de rejeter cette interprétation, qui compromettrait la bonne articulation entre le droit national et le droit international. La disposition transitoire ne peut donc pas invalider a posteriori les votations sur le paquet Suisse-UE.

3.3.4.6 Effet prospectif de la disposition transitoire sur le paquet Suisse-UE

Selon le comité d’initiative, la disposition transitoire a un effet prospectif. Il explique qu’elle prévoit une «garantie des droits acquis» pour les obligations internationales existantes de la Suisse, tels les accords bilatéraux I et II. En revanche, cette «garantie des droits acquis» s’appliquerait à un éventuel accord-cadre institutionnel seulement si ce dernier a été approuvé par le peuple et les cantons par la voie d’un référendum obligatoire⁶⁷. Le comité d’initiative ajoute: «Si l’Assemblée fédérale soumettait un tel accord au seul référendum facultatif avant la votation sur l’initiative populaire, un éventuel accord-cadre ne serait pas couvert par la garantie des droits acquis. Un référendum obligatoire devrait être organisé à ce sujet après l’acceptation de l’initiative»⁶⁸.

Le Conseil fédéral est également d’avis que la disposition transitoire ne peut être comprise que de manière prospective. Les nouveaux principes relatifs à la reprise du droit (art. 140, al. 1, let. b^bis, et 164, al. 3, Cst.) ne s’appliquent pas aux lois fédérales et aux traités internationaux existants. Il s’agit selon l’initiative de la «garantie des droits acquis». Cette dernière ne s’applique toutefois pas au paquet Suisse-UE, à moins qu’il ait été «soumis au référendum obligatoire et accepté par le peuple et les cantons». Si le peuple accepte le paquet Suisse-UE lors d’un référendum facultatif, les principes relatifs à la reprise du droit instaurés par l’initiative ne s’appliqueront pas rétroactivement au paquet Suisse-UE. Il découlerait toutefois de son acceptation que, compte tenu des principes relatifs à la reprise du droit, le paquet Suisse-UE ne serait plus conforme à la Constitution. L’Assemblée fédérale et le Conseil fédéral auraient donc pour mandat d’examiner comment réagir face aux nouvelles exigences constitutionnelles (pour les éventuelles conséquences concrètes de l’initiative sur le paquet Suisse-UE, voir le ch. 4.2.6). Il faudrait notamment examiner si une nouvelle base légale serait nécessaire pour définir la procédure par laquelle le peuple et les cantons pourraient statuer sur la poursuite du paquet Suisse-UE, et donc des accords bilatéraux modifiés dans ce cadre, afin de donner sens au renvoi à l’art. 140 Cst. figurant dans la disposition transitoire. Le caractère prospectif de la disposition transitoire réside dans ce mandat d’examen. En raison du manque de clarté du libellé de l’art. 197, ch. 17, il reste à déterminer si ce mandat serait contraignant ou non. Il pourrait soit être de nature purement programmatique, soit constituer une obligation constitutionnelle concrète pour le Conseil fédéral et l’Assemblée fédérale. Il ne sera justiciable dans aucun des deux cas.

À noter enfin que le droit fédéral ne connaît pas une telle procédure d’examen. Le Conseil fédéral devrait d’abord définir, en appliquant le droit en vigueur, comment cet examen devrait être effectué et quelles bases légales devraient être créées pour mettre en œuvre son résultat. Les dispositions de l’initiative ne permettent pas non plus de déterminer comment l’examen devrait être réalisé. Le résultat du mandat d’examen et sa mise en œuvre dépendront également des futurs processus et majorités politiques.

3.3.4.7 Synthèse

La teneur de l’art. 197, ch. 17, est sibylline et son interprétation difficile. Il est clair que la disposition transitoire n’a pas d’effet rétroactif sur les lois fédérales et les traités internationaux entrés en vigueur (y compris sur les reprises du droit fondées sur ces traités) ni d’effets directs sur le paquet Suisse-UE et sur la validité de la votation à son sujet. Celle-ci a seulement un effet prospectif. L’acceptation de l’initiative obligerait l’Assemblée fédérale et le Conseil fédéral à examiner si, et le cas échéant comment, le peuple et les cantons peuvent se prononcer sur la poursuite du paquet Suisse-UE et donc des accords bilatéraux modifiés dans ce cadre.

4.2.2.1 Référendum obligatoire (art. 140, al. 1, let. b^bis)

À l’avenir, les traités internationaux qui imposent une reprise dynamique du droit seraient soumis au référendum obligatoire lorsque la reprise concerne des dispositions importantes fixant des règles de droit. Il s’agit par exemple des accords sur le marché intérieur modifiés ou conclus dans le cadre du paquet Suisse-UE et des accords d’association à Schengen et à Dublin. Le droit en vigueur prévoit que ce type de traités internationaux sont sujets au référendum facultatif (art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, Cst.). Selon le projet, ils ne seraient plus seulement sujets au vote du peuple, mais soumis au vote des du peuple et des cantons. Les citoyens des petits cantons gagneraient donc du poids lors des votations sur les traités internationaux, puisqu’ils pourraient atteindre une minorité de blocage en obtenant la majorité des cantons sans pour autant réunir la majorité des voix.

Les traités internationaux qui imposent une reprise dynamique du droit sont rares. Il semble néanmoins à titre d’exemple que les accords ultérieurs avec l’UE concernant le marché intérieur pourraient plus souvent être conçus avec des reprises dynamiques. De futurs accords avec d’autres partenaires pourraient aussi prévoir une reprise dynamique du droit, comme c’est le cas de l’accord FATCA avec les États-Unis. Il est difficile d’évaluer le nombre de référendums supplémentaires que l’acceptation de l’initiative engendrerait chaque année. On peut partir du principe qu’elle pourrait entraîner une certaine augmentation du nombre de référendums obligatoires.

La mise en œuvre des traités internationaux contient par ailleurs une spécificité liée au type de référendum applicable: lorsque l’arrêté portant approbation d’un traité international est soumis au référendum obligatoire, l’Assemblée fédérale peut y intégrer les modifications constitutionnelles liées à la mise en œuvre du traité (art. 141a, al. 1, Cst.), tandis que lorsque l’arrêté portant approbation d’un traité international est sujet au référendum facultatif, elle peut y intégrer les modifications de lois liées à la mise en œuvre du traité (art. 141a, al. 2, Cst.). Mélanger ces deux mécanismes prévus pour des types de référendums différents n’est en revanche pas admissible⁷⁷. L’extension proposée du référendum obligatoire (art. 140, al. 1, let. b^bis) signifierait que l’Assemblée fédérale ne pourrait plus intégrer les modifications de lois requises dans le même arrêté, ce qui compliquerait le processus.

4.2.2.2 Principes régissant la reprise du droit (art. 164, al. 3)

Conformément à l’art. 164, al. 3, les reprises du droit devront être prévues expressément dans une loi fédérale ou dans un traité international soumis au référendum obligatoire (voir les ch. 3.3.3.2 s.) et, au surplus, restreintes à un domaine étroitement délimité (voir le ch. 3.3.3.4).

Il faudra tenir compte des deux points ci-dessous en cas de reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit en application de l’art. 164, al. 3:

• – En premier lieu, il faudra tenir compte du critère de la forme de l’acte étant donné que la reprise requiert une base légale dans un traité international soumis au référendum obligatoire (voir le ch. 4.2.2.1) ou dans une loi fédérale. Mettre ces deux formes d’acte sur un pied d’égalité rompra le parallélisme avec le référendum facultatif. En effet, une loi fédérale qui prévoit la reprise de dispositions fixant des règles de droit restera sujette au référendum facultatif, tandis qu’un traité international qui prévoit la même chose sera soumis au référendum obligatoire (art. 140, al. 1, let. b^bis). Si l’Assemblée fédérale décide de «transposer» les engagements internationaux dans des lois fédérales pour se conformer aux principes régissant la reprise, qu’il s’agisse du référendum obligatoire ou du domaine étroitement délimité, il s’ensuivrait un changement de paradigme dans le système juridique suisse. La «garantie des droits acquis» prévue dans la disposition transitoire protège les lois fédérales et les traités internationaux en vigueur (voir le ch. 3.3.4.4). Cela signifie que l’art. 164, al. 3, ne s’applique pas aux reprises qui découlent de ces textes (p. ex. des échanges de notes fondés sur les accords d’association à Schengen et à Dublin). Dans chaque cas où le Conseil fédéral est habilité par la législation à conclure de nouveaux accords internationaux, il conviendra d’examiner si cette base légale satisfait aux exigences de l’art. 164, al. 3, en ce qui concerne les accords futurs.

• – En deuxième lieu, le critère du domaine étroitement délimité devra être pris en considération: les organes fédéraux devront examiner dans chaque cas de reprise du droit si ce critère est respecté, par exemple dans le cadre du paquet Suisse-UE. L’examen du respect de ce critère pourrait complexifier la procédure nationale d’approbation des décisions des comités mixtes dans le champ d’application du paquet Suisse-UE. Par ailleurs, une insécurité juridique planera sur l’interprétation de la notion de «domaine étroitement délimité» jusqu’à ce que l’Assemblée fédérale établisse une pratique en la matière (voir le ch. 3.3.4.4).

Par rapport à la situation juridique actuelle, l’art. 164, al. 3, restreint la compétence législative de l’Assemblée fédérale de décider quelles dispositions doivent être édictées dans une loi au sens formel, c’est-à-dire au moins la «reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit». La reprise doit en outre se restreindre à un domaine étroitement délimité. Le champ d’application de cette réserve particulière de la loi réduit donc la compétence de l’Assemblée fédérale de déléguer l’édiction de normes au Conseil fédéral (restriction de la délégation).

En somme, les critères ajoutés par l’art. 164, al. 3, sur la forme de l’acte et le domaine étroitement délimité compliqueront la procédure nationale d’approbation. Il est notamment possible que l’Assemblée fédérale doive à l’avenir plus souvent édicter des lois fédérales pour permettre la reprise du droit.

4.2.2.3 Disposition transitoire (art. 197, ch. 17)

Du fait de sa disposition transitoire, l’initiative ne s’applique pas aux lois fédérales ni aux traités internationaux en vigueur qui prévoient la reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit, en particulier les accords d’association à Schengen et à Dublin. Elle ne les dénonce pas rétroactivement. L’initiative n’a pas non plus d’effets sur les reprises ultérieures qui se fondent sur des lois fédérales et des traités internationaux en vigueur le jour de son acceptation.

4.2.2.4 Synthèse

En résumé, les nouvelles dispositions constitutionnelles rendent plus difficile la reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit au moyen de traités internationaux. Il sera nécessaire d’une part d’organiser un référendum obligatoire et d’obtenir la double majorité du peuple et des cantons pour les traités imposant une reprise du droit ultérieure ou de transposer la reprise dans une loi fédérale. La restriction à un domaine étroitement délimité limitera d’autre part la marge de manœuvre de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral (p. ex. restriction de délégation). On ne sait pas dans quelle mesure la marge de manœuvre sera réduite, car des notions centrales telles que «domaine étroitement délimité», «reprise», «prévoir» ou «principes régissant une telle reprise» sont relativement vagues. Seule leur concrétisation par l’Assemblée fédérale permettra de les définir plus clairement. Ces incertitudes pourraient nuire à la crédibilité de la Suisse en tant que partenaire conventionnelle fiable.

4.2.4.1 Pas de droit transitoire (art. 197, ch. 17)

La disposition transitoire s’applique uniquement aux lois fédérales et aux traités internationaux qui sont déjà en vigueur au moment où l’initiative est acceptée et qui prévoient la reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit. Si la votation sur le paquet Suisse-UE se déroule après celle sur l’initiative boussole, l’art. 197, ch. 17, 2^e phrase, ne s’appliquera pas (voir le ch. 3.3.4).

4.2.4.2 Principes régissant la reprise (art. 164, al. 3)

Si le paquet Suisse-UE prévoit la reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit (art. 140, al. 1, let. b^bis, et 164, al. 3), il sera soumis au nouveau droit constitutionnel. La reprise dynamique du droit prévue dans les accords sur le marché intérieur et, par analogie, dans l’accord sur la santé peut avoir pour objet «la reprise de dispositions importantes fixant des règles de droit»⁸⁵.

Le critère selon lequel la reprise doit être expressément prévue ne devrait pas poser de difficulté dans le cas des accords susmentionnés du paquet Suisse-UE, mais il n’est pas certain que l’obligation de reprendre le droit européen qu’ils contiennent remplisse le critère selon lequel la reprise doit être «restreinte à un domaine étroitement délimité». En définitive, il reviendrait à l’Assemblée fédérale d’appliquer ce critère aux obligations prévues dans la partie sur la stabilisation qui porte sur les accords concernant la libre circulation des personnes, le transport aérien, les transports terrestres et l’ARM, ainsi que dans la partie consacrée au développement des relations qui comprend les accords sur l’électricité, sur la sécurité des aliments et sur la santé, et de concrétiser la notion imprécise de «domaine étroitement délimité». Elle disposerait pour ce faire d’une marge de manœuvre importante (voir le ch. 3.3.3.3). La décision de l’Assemblée fédérale peut avoir des répercussions sur la suite de la procédure:

• – Si l’Assemblée fédérale estime que l’obligation de reprendre le droit prévue par les accords du paquet Suisse-UE est «restreinte à un domaine étroitement délimité» conformément à l’art. 164, al. 3, les principes régissant la reprise sont respectés. Le deuxième critère énoncé à l’art. 164, al. 3, selon lequel le traité international doit être soumis au référendum obligatoire, serait également rempli en application de l’art. 140, al. 1, let. b^bis.

• – Si l’Assemblée fédérale estime en revanche que le paquet Suisse-UE et les accords modifiés ou conclus dans ce cadre prévoient expressément une vaste reprise du droit, et non une reprise «restreinte à un domaine étroitement délimité», elle pourrait garantir la conformité à la Constitution par l’adoption d’une base légale fédérale expresse et autonome applicable à l’obligation de reprendre le droit dans chaque domaine étroitement délimité. Dans ce cas, il serait possible d’approuver le paquet Suisse-UE sous réserve d’une mise en œuvre ultérieure dans la législation fédérale⁸⁶. Ces bases légales fédérales doivent couvrir dans leur ensemble toute la matière sur laquelle portent les accords qui prévoient une reprise dynamique du droit.

4.2.4.3 Référendum obligatoire (art. 140, al. 1, let. b^bis)

Conformément à l’art. 140, al. 1, let. b^bis, les quatre arrêtés fédéraux du paquet Suisse-UE (un arrêté fédéral portant approbation de la partie consacrée à la stabilisation et trois autres pour les nouveaux accords de la partie consacrée au développement des relations sur l’électricité, la sécurité alimentaire et la santé) devraient faire l’objet d’un référendum obligatoire puisqu’ils prévoient l’obligation de reprendre des dispositions importantes fixant des règles de droit (voir le ch. 3.3.2.2 et 3.3.2.3)⁸⁷. L’Assemblée fédérale devrait obligatoirement soumettre les arrêtés portant approbation au vote du peuple et des cantons. Si ces derniers acceptent le paquet Suisse-UE, le Conseil fédéral pourrait ensuite ratifier les accords qu’il contient. L’art. 164, al. 3, s’appliquerait par ailleurs aux développements ultérieurs des accords du paquet Suisse-UE qui prévoient une reprise dynamique du droit. On renverra à ce sujet aux effets généraux de cet article présentés au ch. 4.2.2.2.