FF 2026 694
Initiative parlementaire. Prévoir l’obligation pour le Conseil fédéral de motiver tout recours au droit de nécessité. Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil des États du 15 janvier 2026. Avis du Conseil fédéral
1 Contexte
Déposée par le conseiller aux États Andrea Caroni le 15 juin 2023, l’initiative parlementaire 23.439 «Prévoir l’obligation pour le Conseil fédéral de motiver tout recours au droit de nécessité» vise à introduire l’obligation légale pour le Conseil fédéral d’indiquer concrètement, lorsqu’il choisit de recourir au droit de nécessité, les raisons pour lesquelles ce choix est juridiquement légitime.
Lors de sa séance du 20 août 2024, la Commission des institutions politiques du Conseil des États (CIP-E) a examiné l’initiative et a décidé de lui donner suite par 12 voix contre 0 et une abstention. Son homologue du Conseil national (CIP-N) a approuvé cette décision le 14 novembre 2024.
La CIP-E a par la suite élaboré un avant-projet en y associant l’administration fédérale. Le 15 janvier 2026, elle a adopté le projet par 16 voix contre 9. Le Conseil fédéral prend position sur le projet de loi dans le présent avis.
2 Avis du Conseil fédéral
2.1 Considérations générales
Dans son rapport du 19 juin 2024 «Recours au droit de nécessité. Rapport du Conseil fédéral donnant suite aux postulats 23.3438 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 24 mars 2023 et 20.3440 Schwander du 6 mai 2020»1 (ci-après: rapport sur le droit de nécessité), le Conseil fédéral a affirmé sa volonté d’accroître la transparence lors de l’application du droit de nécessité2. Le Conseil fédéral a chargé le Département fédéral de justice et police (Office fédéral de la justice) d’examiner, en collaboration avec la Chancellerie fédérale et en conformité avec l’initiative parlementaire 23.439, la possibilité d’instaurer dans la loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA)3 une obligation d’indiquer les conditions juridiques motivant l’adoption du droit de nécessité.
Le Conseil fédéral est conscient du fait que le recours au droit de nécessité entraîne, sur le plan institutionnel, un transfert de pouvoir limité dans le temps. Les ordonnances de nécessité édictées par le Conseil fédéral pour écarter un danger imminent peuvent notamment restreindre provisoirement la marge de manœuvre des cantons (transfert vertical des compétences) et celle du Parlement (transfert horizontal)4. Dans les situations d’urgence, l’art. 185, al. 3, de la Constitution (Cst.)5 donne au Conseil fédéral la compétence d’édicter temporairement, à la place du législateur, des dispositions légales en vue de gérer une crise si aucune autre procédure législative (par ex. la procédure d’urgence visée à l’art. 165 Cst.) ne peut être appliquée faute de temps. Les ordonnances de nécessité édictées par le Conseil fédéral peuvent exceptionnellement, et pour une durée limitée, déroger aux lois en vigueur et même à la Constitution et au droit international, si la gestion d’une crise aigüe l’exige et que les ordonnances respectent le principe de la proportionnalité6. Elles ne peuvent en aucun cas violer l’essence des droits fondamentaux consacrés par la Constitution (art. 36, al. 4, Cst.), ni s’écarter des droits de l’homme indérogeables au sens de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH)7 et du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte II de l’ONU)8, ni déroger aux normes impératives du droit international au sens de l’art. 53 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités9. Le Conseil fédéral n’utilise pas la marge de manœuvre qui lui est conférée en matière de droit de nécessité de manière inconsidérée. Il juge en outre qu’il est fondamental de séparer soigneusement les tâches et les domaines de compétences que le constituant et le législateur ont attribués au Gouvernement et au Parlement. Il souligne par ailleurs dans son rapport sur le droit de nécessité que le Parlement a son rôle à jouer pour renforcer la résilience de la législation10.
Pour les raisons évoquées, le Conseil fédéral approuve les dispositions proposées qui règlent l’obligation de motiver les ordonnances de nécessité fondées sur la Constitution (art. 7c, al. 1bis, et 7d, al. 1bis, P-LOGA). Il ne partage cependant pas l’avis de la CIP-E en ce qui concerne l’art. 7dbis P-LOGA, qui porte sur les ordonnances de nécessité que le Conseil fédéral édicte en se fondant sur des dispositions relatives à la gestion de crise contenues dans des lois spéciales.
Il est correct d’exclure de l’obligation les décisions de nécessité qui se fondent sur les art. 184, al. 3, et 185, al. 3, Cst. parce qu’elles doivent de toute manière être motivées à l’égard du destinataire. Il faut éviter dans ce cas de rendre l’exposé des motifs librement accessible en raison des droits de la personnalité des personnes concernées.
Le Conseil fédéral ne prend pas position sur l’obligation de motiver les ordonnances édictées par le Parlement en vertu de l’art. 173, al. 1, let. c, Cst. Il n’y a pas de délégation de compétences du pouvoir législatif au pouvoir exécutif dans ce cas. Le projet de la CIP-E n’instaure d’ailleurs pas d’obligation en lien avec ces ordonnances.
2.2 Avis sur les différents articles
Art. 7c, al. 1bis, 1re phrase, et 7d, al. 1bis, 1re phrase, P-LOGA
Ces dispositions obligent le Conseil fédéral à justifier dans un rapport que les conditions juridiques pour l’édiction d’ordonnances fondées sur l’art. 184, al. 3, ou sur l’art. 185, al. 3, Cst. sont remplies. La formulation s’inspire de l’art. 141 de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl)11, par lequel le Conseil fédéral doit motiver son projet d’acte dans son message. Il doit notamment faire le point sur les «effets sur les droits fondamentaux» et sur la «compatibilité avec le droit de rang supérieur» conformément aux considérations générales formulées au ch. 2.1. Il n’existe pas à l’heure actuelle d’obligation analogue imposant au Conseil fédéral de motiver du point de vue juridique les ordonnances de nécessité qu’il adopte en se fondant directement sur la Constitution. Dans les conclusions du rapport sur le droit de nécessité, le Conseil fédéral a indiqué qu’il entendait «communiquer de façon transparente les critères qu’il applique lorsqu’il recourt au droit de nécessité fondé sur la Constitution et améliorer la qualité de l’exposé des motifs juridiques»12. Il est donc favorable au projet de la CIP-E.
Art. 7c, al. 1bis, 2e phrase, et 7d, al. 1bis, 2e phrase, P-LOGA
L’exposé des motifs doit être rendu public rapidement pour que le Parlement, mais aussi la population, puissent juger du raisonnement juridique du Conseil fédéral. Les dispositions proposées par la CIP-E sont claires à ce propos: le rapport devra être publié en même temps que l’ordonnance ou immédiatement après celle-ci. Vu que les ordonnances de nécessité sont édictées dans un contexte d’urgence, l’exposé des motifs sera court.
Art. 7dbis P-LOGA
L’art. 7dbis P-LOGA proposé par la CIP-E prévoit que l’obligation de motiver s’appliquera également aux ordonnances que le Conseil fédéral édicte en s’appuyant sur une compétence conférée par une base légale relative à la gestion de crise qui figure à l’annexe 2 LParl. Il est vrai que ces ordonnances confèrent également une large marge de manœuvre au Conseil fédéral, mais contrairement aux ordonnances de nécessité fondées sur la Constitution, elles se basent sur une loi adoptée par l’Assemblée fédérale. C’est le Parlement qui fixe les conditions et les limites du recours à ces ordonnances. Du point de vue de la systématique législative, ces ordonnances ne se distinguent pas de celles que le Conseil fédéral ne doit pas spécifiquement motiver. C’est pourquoi le Conseil fédéral rejette l’art. 7dbis P-LOGA.
3 Proposition du Conseil fédéral
Le Conseil fédéral propose d’approuver les art. 7c, al. 1bis, et 7d, al. 1bis, et de biffer l’art. 7dbis P-LOGA.