20 I 960

1.

Jm Mai 1892 lieferte die Firma Ferd, Baum & Cie., Kohlenhandlung in Mannheim, den schweizerischen Rheinsalinen in Rheinfelden einen Waggon Kohlen zur Probe, Die Rheinsalinen nahmen dann, ohne Beiziehung von Baum & Cie., von sih aus eine Probe mit den gelieferten Kohlen vor und verzeichneten als Refultat derselben, dass sich auf 100 Kg. Kohlen 283,4 Kg. Salz und 7,98 ®/, Schlacke ergeben hätten. Die genannten Firmen traten darauf im gleichen Jahr in Vertragsunierhandlungen betreffend Kohlenlieserung, wobei die Rheinsalinen im Vertragsentwurf unter anderm erklärten, Baum & Cie. sollten Kohlen „der Zechen Helene-Amalie, in Oualität nach den im Monat Mai erhaltenen Probekohlen“ liefern, „welche (Probefohlen) 283,7 Kg. Salz per 100 Kg. Kohlen und 7,98 °/, Schlackken ergeben haben.“ Nach dem gleichen Vertragsentwurf sollte ferner der Lieferant, um die Lieferung von minderwertigen, den Proben und Vertragsbestimmungen nicht entsprechenden Kohlen zu verhüten, den Salinen bei mindestens 26grädiger Soole ein Minimalausbringen von 270 Kg. Salz auf 100 Kg. Kohlen garantieren, und war auch das Verfahren behufs Konstatierung diefes Minimalausbringens geregelt. Sämtliche genannten Bestimmungen des Vertragsentwurfes wurden jedoch, anscheinend von Baum & Cie., gestrichen und es kam im Jahr 1892 zwischen genannten Parteien kein Kohlenlieferungsvertrag zu Stande. Dagegen wurden die Verhandlungen in der Folge, im Februar 1893, durch Vermittlung des E. Gemuseus in Basel wieder aufgenommen, wobei der genannte Vermittler der Firma Baum & Cie. zu wiederholten Malen brieslih versicherte, dass die Rheinfalinen auf jede Garantieleistung verzichteten. Baum & Cie. strichen dann auch eine bezügkihe Klausel in einem Vertragsentwurf, laut welcher die Kohlen „in Qualität und Stückgehalt wie die vom ergeben hatten,“ geliefert werden sollien; an Stelle derselben sslugen sie die Fassung vor : „in Qualität wie seiner Zeit zur Probe bezogen.“ Es kam darauf am 15. April 1893 zwischen Ferd. Baum & Cie, einerseits und den Schweizerischen Rheinsalinen andrerseits ein Kohlenlieferungsvertrag zu Stande, dessen wesentliche Bestimmungen folgende sind :

Art. 1. Ferd. Baum & Cie. verpflichten sich ….. zu liefern und die Schweizerischen Rheinsalinen verpflichten sich anzunehmen vom 1. Juli 1893 — beziehungsweise nah Verbrau der Koblen des bisherigen Lieferanten — bis 30. Juni 1894 den gesamten auf den drei Salinen Rheinfelden, Ryburg und Kaiseraugst benötigten Bedarf an Nuhrer Steinkohlen im Quantum von 76,000 bis 80,000 Meterzentner.…..

Art. 2, Die Kohlen müssen in melierten Förderkohlen der Zeche Helene-Amalie, in Qualität wie im Mai 1892 zur Probe bezogen, angeliefert werden.

Es ist dabei den Nheinsalinen freigestellt, sich am Aus- und Ausfladeplay in Mannheim gelegentlih zu überzeugen, dass die zu liefernden Kohlen einzig und allein aus obiger Zeche zugeteilt werden.

Art. 3, Die Ablieferung hat in monatlichen gleihmässigen Sendungen zu geschehen und zwar so, dass neben dem jeweiligen Tagesbedarf nah und nach ein Lagervorrat sich ansammelt, der auf jeder der beiden Salinen Rheinfelden und Ryburg circa 6000 Meterzentner und auf Kaiseraugst cirea 2000 Meterzentner betragen soll. Die Sendungen haben nach Bedarf zu erArt. 4. Sollten die Lieferanten die Kohlen nicht rechtzeitig oder nicht in genügenden Quantitäten anliefern, so steht den Rheinsalinen das Recht zu, auf die Nachlieferung zu verzichten, dieselbe zu verlangen oder aber zur Vermeidung von Betriebsstörungen sich von anderer Seite mit Kohlen zu versehen, wobei dann die Lieferanten alle bezüglichen Mehrauslagen ohne weitere Einrede zu vergüten haben...

Art. 5. Kriegsfall …., schliessen die Verpflichtung prompter Ablieferung aus, ebenso ein Wasserstand unter 4 M. 50 Cauber Pegel.

Art. 6, Die Schweizerischen Rheinsalinen bezahlen den Lieferanten für vorbezeichnete Schiffskohlen per Waggon von 10,000 Kg. netto und franco Fraht und schweizerishem Eingangszoll geliefert :

1, An die Bögbergbahnstation Augst Fr. 238 — 2. An die Bögbergbahnstation Möhlin „ 242 — Bei direktem Bahnbezug franko wie oben geliefert :

1.

An die Bössbergbahnjstation Augst Fr, 279- 50 2. An die Böbbergbahnstation Möhlin „ 284 50 Die Zahlung für das pro Monat abgelieferte und fakturierte Quantum erfolgt zwischen dem 15. und 20. des künftigen Monats bei der Salinenkasse in Ryburg.

Mit Zuschrift vom 19. April 1893 teilten die Rheinsalinen Baum & Cie. mit, sie wünschten schon zwischen 15. und 30, Zuni 4893 60 Waggons Kohlen nah Möhlin und 5 Waggons nah Augst zu erhalten ; im gleichen Schreiben werden Baum & Cie.

für alle Fälle, auch wenn keine weitere Mitteilung erfolgen sollte, darauf aufmerkfam gemacht, dass der Monatsbedarf der Salinen 6500—7000 Meterzentner Kohlen betrage, wovon 800 bis 1000 Meterzentner nach Augst und der Nest nach Möhlin zu senden seien ; überdies gedenke man successive einen Lagervorrat von 10,000 Meterzentner anzulegen. Unterm 27. Mai gleichen Jahres setzten sodann - die Rheinsalinen den Beginn der Kohlenlieferungen noch früher, auf 12. Funi an, da ihr Kohlenvorrat zu Ende gehe. Es erfolgten sodann im Juni verschiedene Lieferungen, welche jedoch die Rheinfalinen zu Reklamationen veranlapten. Dieselben schrieben unterm 27. Juni 1893 an Baum & Cie., sie seien, nachdem sie die Kohlen bei allen Pfannen probiert, mit denselben nicht zufrieden : Die Kohlen entwickelten zu wenig Hite, seien zu mager, zu leicht, und es blieben die Resul« iaie um circa 30 Kg. Salz per 100 Kg. Kohlen hinter den seiner Zeit gelieferten Musterkohlen zurück ; auch seien sie lange nicht so stückreih wie die Muster. Jm gleichen Brief und sodann wieder unterm 18. Juli 1893 mahnten die Salinen um weitere Kohlensendnngen. Solche erfolgten dann ‘allerdings nah einiger Unterbrehung um den 19. Juli ; unter diesem Datum schrieb dann die Direktion der Salinen neuerdings an Baum & Cie., die im Auslad begriffenen Kohlen schienen noch nicht das Richtige zu treffen ; sie müsse auf kräftigere und stückreichere Kohle dringen, und wünsche zur Probe 3 Waggons Kohlen von gleicher Mischung und gleichem Stücfgehalt, wie die anno 1892 gelieferten Musterkohlen per Bahn direkt ab Zeche zu erhalten ; die bisher gelieferte Kohle könne den Salinen fernerhin nicht dienen. Unterm 11. August erklärte dann die Direktion mit der genaunten direkt gelieferten Kohle besser zufrieden zu sein, im übrigen aber keine Besserung der Ware zu konstatieren ; speziell entspreche dieselbe nicht den seiner Zeit gelieferten Musterkohlen, welche bei 100 Kg. 283 Kg. Salz ergeben hätten. Auch in diesem Brief wird daher Qualitätsbesserung verlangt. Baum & Cie. beantworteten denselben unterm 11. August dahin, dass sie die erhobenen Reklamationen auf das Gewissenhafteste verfolgten und eingehend berichten würden, sobald sie sich ein abgeschlossenes Urteil gebildet hätten. „Ist uns seitens der Zeche zum Hafen nicht vertragsmässige 9864 UL. Civilrechtspftege.

„Ware zugeteilt worden, so mag der betreffende Teil au voll „Und ganz für diese Vertrags5widrigkeit aufkommen.“ Unterm

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gleichen Monats teilte die Salinendirektion Baum & Cie. mit, die direkt bezogenen Kohlen hätten bessere Resultate ergeben; im übrigen aber verlange sie musterkonforme Qualität, widrigenfalls sie genötigt sein werde, die Bezüge einzustellen. Letzteres wurde dann auss mit Brief vom 6. September angedroht, în welchem die Salinendirektion gleichzeitig erklärte, dass sie angesichts des niedrigen Wasserstandes und der daherigen Verunmöglihung der Nheinschisffahrt auf Anlage grösserer Kohlenvorräte verzichte und den Bedarf successive beziehen wolle, wosür 2 Waggons täglich nach Station Möhlin und ebenso viel wöchentlich nach Augst genügten. Mit Brief vom 15. September reklamierte die Salinendirektion wieder wegen verspäteter Kohlenlieferung und forderte Nachlieferung der rückständigen Waggons ; am 25. glei: <en Monats erklärte sie sodann, die Lieferungen nach Möhlin und Augst seien zu verdoppeln ; übrigens seien die letterhaltenen Kohlen besser, was dem direkten Bezuge ‘ab der Zeche zugeschrieben werden müsse. Nachdem dann Baum & Cie. am 141. Oktober 1893 noch eine Kohlenlieferung gemacht, unterblieben weitere Lieferungen während des ganzen Monats Oktober. Unterm 1. November 1893 beklagten sich die Nheinsalinen über diese Unterbrechung, durch welche sie für den Monat Oktober um circa 80 Waggons verkürzt worden seien, und in eine ähnliche Verlegenheit wie im Juli geraten könnten ; zugleich beschwerten sie fi darüber, dass troy aller Reklamationen die eingegangenen Kohlen in keiner Weise den Vertragsbestimmungen beziehungsweife den darin attgerusenen Musterkohlen entsprächen, sondern durchscnittlich höchstens 260 Kg. Salz, dagegen bis 12%, Schlackken und Asche ergeben hätten. Auf Gruud dieser „ungenügenden Bedienung und fortwährenden Nichtbeachtung der Vertragsbeftimmungen“ erklärte die Salinendirektion im genannten Brief den Rücktritt vom Vertrag mit dem Vorbehalt, Baum & Cie. für entstehenden Schaden auf Grund von Art. 4 des Vertrages zu belangen. Ferner wurde Baum & Cie. unterm gleichen Datum eröffnet, man würde die Waggons, deren Frachtbriefe bis und mit 3. November datiert seien, noch annehmen, alle spätern Sendungen dagegen zurückweisen. Hierauf antworteten Baum & Cie. mit Brief vom folgenden Tage, indem sie die Verspätung der Lieferungen mit den schwierigen Wasserstandsverhältnissen erklärten, und gegen eine

Vertragsauflöfung entschieden protestierten, Andrerseits Hielt die Salinendirektion mit Depesche vom 4. November und mit weitern Briesen vom 5, und 8. November an ihrer Rüktritiserklärung fest und verweigerte demgemäss, trossdem Baum & Cie, unterm 6. November sie förmlich in Verzug gesetzt und zur Vertragserfüllung ausgefordert hatten und zugleich definitive Antwort bis

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gleihen Monats verlangten, die Annahme von 15 Waggons auf der Saline Möhlin und 3 Waggons auf der Saline Augst, welche nah dem 3. November fakturiert worden waren. Bezüglich 15 der beanstandeten Waggons teilten darauf Baum & Cie, resp. ein abgesandter Verireter der genannten Firma, unterm 18. November den Rheinsalinen mittelst eines ersten Telegramms von Basel aus mit, sie wollten dieselben, falls kein Einspruch erfolge, und kein Waggon zur Expertise zurückgehalten werden wolle, dort in Basel verkaufen. Mittelst eines zweiten Telegrammes vom gleichen Tage erfolgte dann“ die weitere Mitteilung, die Centralbahn sei um den Preis von 215 Fr. (per Waggon) Käuferin und es werde die Salinendirektion angefragt, ob sie auf gerichtlicher Versteigerung verharre. Da eine Antwort weder auf das erste noch auf das zweite Telegramm erfolgte, so verkauften Baum & Cie. die 15 Waggons zu obgenanntem Preise, mussten jedoh von den si ergebenden 3225 Fr. im Ganzen 2465 Fr. 80 Cis, für Wagenmiete, Frachten, 2c. verwenden. Die andern 3 Waggons wurden in Augst an die dortige Firma Gebr. Vogel zum Preise von je 230 Fr. verkauft ; der Abzug für Spesen verschiedener Art betrug hier 386 Fr. 75 Cts. Am 16. Dezember 1893 fand sodann auf Begehren der Direktion der Rheinsalinen, mit Vez willigung des Gerichtspräsidiums Rheinfelden trop Opposition der Gegenpartei eine sogenannte „Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtnis durch Sachverständige“ statt, welche den Heizeffekt der in den Magazinen der Rheinsalinen befindlichen, laut Angabe derselben von Baum & Cie. herrlihrenden Kohlen konstatieren sollte, Diese Expertise ergab bei Vornahme von 3 Südten per 4100 Kg. Kohle, als Mittel aus Sudt 14—3, 250,1 Kg. Salz, und als Mittel aus Sudt 2—3, 255,4 Kg. Salz.

Baum & Cie. erhoben darauf beim aargauischen Handelsgericht 966 C, Civilrechtspflege.

Klage gegen die Rheinsalinen, indem sie folgende Posten geltend machten :

11.

Sie hâtten, mit den 180 refüsierten, zusammen 4050 Tonnen geliefert, somit nach Verirag noch 3950 Tonnen liefern können.

Gemäss Vertrag und Stand des Kohlenmarktes, hätten sie per Tonne (soll heissen per 10 Tonnen) 4 !/2 Mark verdient. Der Ausfall von den 3950 Tonnen betrage somit M, 1,777 50 2. Verlust an den refüsierten 180 Tonnen « 1,343 70

9.

Retinierter Betrag dreier Fakturen für angenommene Waggons « 6,622 80 Mk. 9,744 — 4, Fehler in 2 Abrechnungen vom 30. September und 31. Oktober zu Gunsten der Kläger y 90 — Total Fr. 12,257 50 samt Zins à 5%, seit 1. Dezember 1893.

Mit Schreiben vom 419. Juli 1894 reduzierten dann Baum & Cie. den Posten 1 auf 1540 Mk. 50 Pf., indem sie den Reingewinn per 10 Tonnen statt auf 4! /2 Mk. auf 3 Mk. 90 Pf. veranschlagten.

Die Beklagtschast beantragt Abweisung der Klage und macht widerflagSweise eine Forderung von 16,107 Fr. 65 Cts. geltend, welche sie wie folgt spezifiziert :

1.

Die Musterkohlen hätten auf 100 Kg. gelieferten auf das gleiche Quantum Kohlen nur 291,9 Kg. Salz ergeben. Diese Differenz von 929,4 Kg. Salz auf 100 Kg. Kohlen ergebe auf 38,508,90 Meterzentner Kohlen eine Minderproduktion von 13,632,15 Meterzentner Salz; diese nun habe für die Beklagischaft Mehrausslagen für Sxtrafabrikation sowohl an ArbeitsÜhnen, als an Brennmaterial zur Folge gehabt. Diese Mehrauslagen seien von den Klägern zu vergüten m Fr, 15,040 65

2.

Kosten der Expertise y del — 3. Parteikosten . “ 45 — Fr. 16,107 65 samt Zins à 5 °/,, unter Kostenfolge.

Zu eventueller Deckung der Schadenersasszforderung retinierte die Beklagtschaft den Betrag von 3 Fakturen, zusammen 6622 Mk.

3.

Pf. l Unterm 30. Juli 1894 fällte das aargauische Handelsgericht das eingangs wiedergegebene Urteil, indem es von folgenden Erwägungen ausging : Es sei zunächst die Frage zu prüfen, ob die Kläger sih eines Vertragsbruches shuldig gemacht hätten, der die Beklagten zum Rücktritt vom Verirage berechtigte. Jn dieser Richtung werde von letztern zunächst behauptet, die Kläger hâtten, entgegen Art. 2 des Vertrages, nicht Kohlen aus der Zeche Helene-Amalie geliefert. Dem gegenüber stehe jedoch fest dass die Beklagten die auf Prima-Helene-Amalie-Kohlen lautenden Fafturen der Kläger- stets ohne Widerrede angenommen und bezahlt hätten, woraus zu schliessen sei, dass fe die Provenienz nie ernstlich bezweifelten. Eventuell wäre es nah den Grundsässen sowohl des Rechtes als eines loyalen Geschäftsverkehrs ihre Pflicht gewesen, sofort und jedenfalls vor Bezahlung zu reÉlamieren, oder doch im Fall der Bezahlung einen bezüglichen Vorbehalt zu machen. Statt dessen hätten die Beklagten in ihren Korrespondenzen nie obige Reklamation erhoben, und sei dieselbe jezi nicht mehr zulässig. Dabei falle auch in Betracht, dass die Kläger es den Beklagten freigestellt häiten, sich in Duisburg persönlich von der vertragsgemässen Provenienz der Kohlen zu Überzeugen. Ebensowenig stichhaltig sei sodann der Einwand wegen verzögerter Lieferung der Kohlen. Unbestritten fei nämlich, dass von Mitte Juni bis Mitte Oktober 1893, also binnen vier Monaten, beinahe die Hälfte des während des ganzen Jahres zu liefernden Vertragsquantums (von 70,900—80,000 Meterzentnern) und, wenn man die resüsierten 180 Tonnen mitberechne, mehr als die Hälfte geliefert worden sei. Während die Beklagten Jelbst am 19. April 1893 als monatliches Lieferungsquantum §500—7000 Meterzentner bezeichnet, hätten Kläger ihnen tatächlich in den ersten vier Monaten per Monat 9000— 10,000 Meterzentner geliefert. Eine Verzögerung liege daher nicht vor, werde übrigens für die Zeit vom 8, Zuli bis 11. Oktober auch gar nicht behauptet, Bezüglih der Zeit vom 11. Oktober big 1. November fodann hätten die Lieferanten angesichts des gelieferten bedeutenden Quantums annehmen dürfen, dass die Salinen vorläufig genügend versehen seien, dies um so mehr, als letztere während genannter Zeit troy Ausbleibens der Lieferungen nicht reklamierten. Überdies sei aber der Nücttritt der Beklagten vom Verirag in der Form wie er bewerkstelligt wurde, gemäss Art. 122

O.-R. unzulässig, indem eine Fristansetzung zur nachträglichen Erfüllung mit Androhung der Vertragsauflösung nicht erfolgt. sei ; diese Formalität sei aber in casu erforderlich, da ein Fixgeshäft (Art. 123 O.-N.) nicht vorliege. Wenn Beklagte endlich behaupteten, die gelieferten Kohlen hätten nicht die vertraglich ausbedungene Qualität gehabt, so sei richtig, dass laut Vertrag „Kohlen wie im Mai 1892 zur Probe bezogen“ geliefert werden sollten. Frage sich nun, ob die Kläger damit auh die Garantie übernommen, dass die Heizkraft dieselbe sei, so ergebe sich zunächst, dass Kläger anlässlich der Unterhandlungen in den ursprünglichen Vertragsdoppeln die Stelle dursstrichen, laut welcher sie Ware wie die vom Mai 41892 liefern sollten, „welche auf 100 Kg. Kohlen 283 Kg. Salz und 8 °/, Schlacken ergeben.“ Die Beflagten hätten sich sodann damit einverstanden erklärt, dass Ware „in Qualität wie im Mai 1892 zur Probe bezogen“ geliefert werden sollte. Zweifellos habe man nun dur die gestrichene Stelle die Effektgarantie in den Vertrag aufnehmen wollen. Jn der Streichung der betreffenden Zahlen, welche die einzige Grundlage der Esfektgarantie hätten bilden fönnen, liege daher eine Ablehnung der letztern. Jn der garantierten „Qualität“ sei die Heizkrast nicht inbegriffen ; vielmehr sei unter Qualität nur die allgemeine Natur der Kohle verstanden gewesen. Dies werde dadurch bestätigt, dass nah allgemeinem kaufmännischem Brauch eine Garantie für die Heizkraft der Kohlen nur ganz ausnahmsweise in äusserst seltenen Fällen, übernommen werde, und diese Garantie dann ausdrücklich ausssbedungen werden müsse. Der Grund dafür liege eben in der Gefahr der Effektgarantie für den Verkäufer.

Selbst wenn man aber Esfekigarantie als geleistet annehmen wolle, so könnten doh die von den Beklagten einseitig festgestellten Zahlen nicht massgebend sein ; eine gemeinschastlisse Festitellung punkto Heizkraft der Kohlen von 1892" fehle aber, was auch gegen die Effektgarantie spreche. Eine Anerkennung der beklagtischen Reklamationen sei nie erfolgt, vielmehr aus der Annahme der Fakturen zu schliessen, dass umgekehrt die Vertragsmässigkeit der Lieferungen anerkannt worden fei. Es sei daher die Klage grundsässlich begründet, die Widerklage dagegen unkbegründet, Was sodann die einzelnen Klagposten betreffe, so fönne vorab die Forderung von 1540 Mk. 50 Pf. für Verdienstausfall nicht gutgeheissen werden. Kläger hätten nämlich die Fortsetzung des Vertrages nicht bestimmt verlangt, weshalb die Zusprechung eines Verdienstausfalles an denjenigen Sendungen, welche bei Fortdauer des Vertrages zu machen gewesen wären, unbillig wäre. Bezüglich der 1343 Mk. 70 Pf. Totalverlust an den 180 von den Beklagten refüsiertew Tonnen sei aus der Aktenlage zu schliessen, dass die betreffende Sendung, weil bereits abgegangen, von den Klägern zur Zeit des Abbruches der Unterhandlungen betreffend Rückzug der Vertragskündigung nicht mehr rückgängig gemacht werden konnte; Kläger hätten denn auh die Bellagtschaft diesbezüglih in Verzug gesetzt. letztere wäre pslichtig gewesen, die 18 Waggons anzunehmen und müsse jezt den daheriSchaden ersegen, dessen Quantitativ laut Erhebungen richtig beziffert worden fei ; ebenso seien die Spesen angemessen, welche Baum & Cie. für Entsendung eines Vertreters in die Schweiz, zwecks Veräusserung fraglicher Kohlen, berechneten. Demgemäss fei auch der Klageposten von 1343 Mk. 70 Pf. in vollem Umfange guizuheissen. Jm weitern sei ein Betrag von 6622 Mark

4.

Pf. laut 3 Fakturen für angenommene und konsumierte Waggons, welchen Betrag die Beklagten zur Deckung ihrer angeblichen Gegenforderungen retiniert hatten, ohne weiteres an die Kläger auszuzahlken, da eben die betreffenden Gegenforderungen nicht zugelassen worden seien. Der Betrag von 90 Fr. endlich aus Jrrtum in den klägerischen Abrechnungen sei nicht bestritten und stehe die Zahlungspfliht der Beklagten diesbezüglich ausser Zweifel.

2.

Die Kompetenz des Bundessgerichtes ist vorhanden. Hinsichtlih des Streitwertes liegt dies auf der Hand ; sowohl Ver=- klage als Widerklage erreichen den gesessglichen Streitwert. Jm fernern hat die Vorinstanz ausschliesslich eidgenössisches, in keiner Beziehung aber ausländisches Recht angewendet, Die Voraus=- setzungen der Berufung nah Art. 56 und 57 sind also gegeben. Die Anwendung eines Rechtsgrundsazes des eidgenössischen Rechtes steht jedenfalls insoweit in Frage, als es sich darum handelt, ob die Vorinstanz zu Recht oder zu Unrecht eidgenössisches Recht angewendet habe. Denn die Grundsässe über den örtlichen Herrschaftsbereih des Obligationenrechtes sind, wie das Bundesgericht schon häufig ausgesprochen hat, eidgenössischen Rechtes ; sie sind durch Doktrin und Praxis gemäss dem Sinn und Geist des Obligationenrechtes zu entwickeln, es sind für das Gebiet des Obligationenrechtes nicht etwa die Regeln der kantonalen Gesegze über internationales Privatrecht in Kraft geblieben, Würde das Bundesgericht finden, das kantonale Gericht habe zu Unrecht eidgenössishes Recht angewendet, der Rechtsstreit sei, nach dem Willen des Obligalionenrechtes ganz oder teilweise nach ausländischem Rechte zu beurteilen, so müsste sich dann allerdings fragen, ob das Bundesgericht in der Sache auch materiell, unter Anwendung des massgebenden fremden Rechtes, zu entscheiden, oder aber vielmehr den Rechlsftreit zu erneuter Beurteilung nach fremdem Rechte an das kantonale Gericht zurückkzuweisen habe. Allein im vorliegenden Falle kann dies dahingestellt bleiben. Denn hier ist in der Tat schweizerisches Recht für anwendbar zu erachten, Die Parteien haben sich im Prozesse in keiner Weise auf fremdes Recht berufen ; sie sind vielmehr übereinstimmend davon ausgegangen, es sei schweizerisches Recht anwendbar. Es ist im fernern die eine Partei, der Käufer, in der Schweiz domi ziliert ; es befindet sid, wenn auch vielleicht nicht der Erfüllungsort für den Verkäufer, so doch jedenfalls der Bestimmungsort der gefauften Ware und ganz unzweifelhaft der Erfüllungsort für den Käufer (die Salinen haben bei ihrer Kasse in Ryburg zu bezahlen), in der Schweiz, wo auch die Vertragsunterhandlungen stattgefunden haben. Bei dieser Sachlage kann wohl gesagt werden, die Parteien seien beim Vertragsschlusse davon ausgegangen, ihr Rechtsverhältnis unterstehe dem schzweizerischen Rechte, bezw.

sie haben die Anwendung des schweizerischen Rechtes vernünftigerund billigerweise erwarten müssen. Wie das Bundesgericht in ständiger Praxis festgehalten hat (vrgl. unter andern Entscheiz dung in Sachen Bony gegen Blanchod & Cie. vom 2. Dezember 41893, XIX, S. 88, Erw. 1), regeln si die dem Partei willen anheimgegebenen Wirkungen eines obligatorischen Rechtsgeschäftes, und nur hierum handelt es sih hier, nah demjenigen örtlichen Rechte, dessen Anwendung der bona fides des Verkehrs, einem vernünftigen Parteiwillen entspricht.

3.

In der Sache selbst ist unzweifelhaft, dass zwischen den Parteien ein Kauf ift abgeschlossen worden, Obschon in den Vertragsinstrumenten Baum & Cie. “als Hauptvertreter der Zeche elene- Amalie bezeichnet worden, ist doch unbestritten und übrigens nach den Akten völlig unzweifelhaft, dass Baum & Cie. in eigenem Namen und nicht etwa im Namen der Gewerkschaft der Zeche Helene-Amalie abgeschlossen haben. Ebenso ist das Nechtsgeschäst unzweifelhaft ein Kauf, und zwar ein einheitlicher, in Ratenlieferungen zu erfüllender Kauf. Die Haupiklage ist eine Kontrafltsflage aus Kauf, gerichtet teils auf Vertragserfüllung, teils auf Schadenersay wegen Nichterfüllung : Ersteres insoweit sie auf Bezahlung der retinierten Fakturabeträge über gelieferte und angenommene Ware gerichtet ist, legteres in ihrem übrigen Inhalt.

4.

Insoweit die Klage Herausgabhe der retinierten Fakturabeträge verlangt, macht sie nichts anderes geltend, als die Kaufpreisforderung des Verkäufers für gelieserte und angenomnene Ware, für von ihm gelieferte und vom Käufer angenommene Ratenlieferungen, ist also Erfüllungs- nicht (kontraftliche) Scthadenersassklage. Diese Kaufpreisforderung von 6622 Mt, 80 Pf. für die gelieferten und behaltenen, aber noch nicht bezahlten 69 Waggons Kohlen nun ist an sich nicht bestritten, sondern die Beklagte will gegen dieselbe nur ihre widerklagsweise geltend gemachte Schadenersassforderung zur Verrechnung bringen. Die Beklagte beantragt allerdings einfach Abweisung der Klage und erhebt daneben selbständig Widerklage auf Schadenersay im Betrage von 16,107 Fr. 65 Cts., und danach fönnte es seinen, als beanspruche sie, neben der geforderten Schadenersasssumme, auch noch die 972 O. Civilrechtspftege.

empfangenen, aber noch nicht bezahlten 69 Waggons Kohlen ohne Gegenleistung behalten zu dürfen. Allein dies ist offenbar nicht die Meinung der Beklagten. Denn in der Klagebeantwortung wird rüdckfihtlich der drei nicht bezahlten Fakturabeträge bemerkt, sie werden zur Deckung der Widerllageforderung retiniert, also jie werden zurücfbehalten, um daraus die Wiederklageforderung zum entsprechenden Betrage zu tilgen, die Widerklageforderung gegen sie teilweife aufzurechnen, Jnfoweit also die Klage Herausgabe der drei erwähnten Fakturabeträge resp. Kaufpreiszahlung fordert, ist sie an sih nit bestritten und kann es sich daher nur fragen, ob sie nicht durch Verrechnung mit der Widerklageforderung getilgt sei. Die Entscheidung über diesen Teil der Klageforderung hängt alfo von dem Schicsal der Widerklage ab und es ist daher davon später zu handeln.

5.

Jm weitern fordert die Klage 1343 ME 70 Pf. als Differenz zwischen dem dur den Selbsthülfeverkauf der 18 von den Salinen zur Disposition gestellten Waggons erzielten Erlöse und dem Fakturapreise dieser Waggons ; sodann, gemäss nachträglicher Richtigstellung der Klageschrift, 1540 Mk, 50 Pf. für entgangenen Gewinn auf den 3950 Tonnen, welche die Kläger noch zu liefern berechtigt gewesen wären, aber infolge des Rücktrittes der Salinen vom Vertrage nicht mehr haben liefern fönnen.

6.

, Was nun zunächst die erstere Forderung anbelangt, fo ist diefelbe grundsässlich dann begründet, wenn der Käufer zur Annahme der ihm angebotenen Ware verpflichtet war. Dies fett voraus, dass einmal die Ware gesez- und vertragsgemäss empfangbar war und zweitens, dass sie rechtzeitig angeboten wurde, d. h. vom Käufer nicht wegen Verspätung des Angebotes, weil er wegen Lieferungsverzugs des Verkäufers zum Rücktritte vom Vertrage berechtigt war, zurückgewiesen werden durfte. Jn ersterer Richtung, rüsichtlich der Empfangbarkeit der Ware nun ist nicht bestritten, dass nah dem Vertrage melierte Förderkohle der Zeche Helene-Amalie geliefert werden musste, dagegen ist bestritten, ob zur Empfangbarkeit daneben noch gehörte, dass die Kohle bezüglich der Heizkraft den im Mai 1892 „zur Probe“ bezogenen Kohlen entsprach, Der Verkäufer verneint dies, während der IV. Obligationenrecht. N® 148. 978 Käufer es behauptet. Das Handelsgericht hat sich der Auffassung des Verkäufers angeschlossen. Die hiegegen gerichtete Beschwerde des Käufers kann nit für begründet erachtet werden. Die Parteien haben sich darüber gestritten, ob der Kauf ein Kauf nah Muster fei. Dies ist nach den Bestimmungen des Obligationenrechtes über den Kauf nach Muster wohl zu verneinen. Denn aus den Rechtssätzen, welche das Obligationenrecht in Art. 267 und 268 über den Kauf nah Muster aufstellt, ergibt si, dass es als solchen nur einen Kauf betrachtet, bei welchem ein Muster der einen oder andern Vertragspartei anvertraut ist, wo also die Beschaffenheit der Ware durch den Vergleich mit einem solchen Muster festgestellt werden kaun und soll. Davon kann aber hier, wo die zur Probe gekauften Kohlen vom Jahre 1892 zur Zeit des Vertragsabschlusses offenbar längst nicht mehr existierten, nicht die Rede sein. Es ist aber diese Frage, ob Musterkauf im Sinne des Obligationenrechtes vorliege oder nicht, nicht entscheidend. Entscheidend ist vielmehr, ob ein dictum et promissum des Verkäufers dahin vorliegt, dass die Ware in Bezug auf die Heizkraft den im Mai 1892 zur Probe gekauften Kohlen entsprechen müsse. Wäre dies zu bejahen, so wäre, obschon fein Kauf nach Muster vorliegt, Ware, die dieser Eigenschaft ermangelte, doh nicht lieferbar. Allein das Handelsgericht nimmt nun an, ein dictum et promissum des vom Beklagten behaupteten

Inhalts bestehe überhaupt nit. Massgebend hiefür it die Ausslegung der Vertragsklaufel „Qualität wie im Mai 1892 zur Probe bezogen.“ Das Handelsgericht stellt, mit Nücksicht auf die Entstehung dieser Vertragsbestimmung und die allgemeine Usance im Kohlenhandel, fest, diese Klausel beziehe sich nicht auf die Heizkraft, sondern nur auf die allgemeine Natur der Kohle, Dieser Auslegung des Vertrages liegt ein Rechtsirrium nicht zu Grunde. Es ist nicht rechtsirrtümlich, wenn das Handelsgericht aus der Streichung der die Heizkraft der Probekohlen betreffenden Ziffern im Vertragsentwurfe, in Verbindung mit der allgemeinen kaufmännischen Übung, die Schlussfolgerung zieht, es sei hier der Parteiwille, dass Garantie für die Heizkraft der Kohlen nicht übernommen worden, zu deutlichem Ausdrucke gelangt, so dass die Worte Qualität wie im Jahre 1892 zur Probe bezogen, darauf unmöglich sich beziehen önnen. Jm Gegenteil handelt es si hier um eine, auf fonkrete Tatumstände und kaufmännische Übungen gestüzte Feststellung des Parteiwillens beim Vertragsschlusse, zu welcher das sachverständige Handelsgericht besser qualifiziert war, als das Bundesgericht es ist. Es ist auch bei Annahme der vom Handelsgericht vertretenen Rechtsauslegung nicht ewa der Beisass „Qualität wie im Mai 1892 zur Probe bezogen“ bedeutungslos. Vielmehr behält derselbe, auch wenn er auf den Heizesfekt nicht bezogen werden kann, seine Bedeutung, die Bedeutung nämlich, dass von den melierten Förderkosslen der Zeche Helene-Amalie, wie sie zur Zeit der Lieferung gefördert werden, TL. Qualität geliefert werden müsse, die in ihrem Verhältnisse zu der gegenwärtigen Produktion der Zeche auf gleicher Stufe stehe, wie die Sendung von 1892 zu der damaligen Produktion, nämlich (wie die Ware denn auch stets fakturiert worden ist) prima mekierte Förderkohle der Zeche Helene-Amalie. Ausgeschlossen ist, nah der handelsgerichtlichen Auslegung, nur die Gewährleistung, dass die gegenwärtige prima melierte Förderkohle der Zeche Helene-Amalie rücfsichtlih ihrer Heizkraft der im Jahre 4892 zur Probe bezogenen gleichftehe, was eben, wie das Handelsgeriht ausführt, mit Rücsicht auf die wechselnde Heizkraft der Kohle einer und derselben Zeche nicht mit Sicherheit zugesichert werden konnte, Es ist danach davon auszugehen, dass das vom

Käufer behauptete dictum et promissum nicht bestand, vielmehr der Verkäufer seiner Verpflihtung Genüge leistete, wenn er prima melierte Förderkohle der Zeche Helene-Amalie lieferte, mochte auch dieselbe die Heizkraft der zur Probe bezogenen Kohlen nicht erreichen. Danach hängt die Entscheidung darüber, ob empfangbare Ware vom Verkäufer angeboten worden sei, einfach davon ab, ob das Angebot sich auf prima melierte Förderkohle der Zeche Helene-Amalie bezog resp. ob die zur Disposition gestellten 48 Waggons prima melierte Förderkohle der Zeche HeleneAmalie enthielten. Nicht bestritten is, dass die Ware prima melierte Förderkohle und als solche Handelsgut war. Jn der Korrespondenz ist zwar in Betreff früherer Lieferungen gelegentlich eine sachbezügliche Rüge angedeutet worden, allein im Prozess ist davon nicht weiter die Rede gewesen und wohl mit Recht nit.

Denn die beim Selbsthülfeverkauf erzielten Preise scheinen deutlich zu zeigen, dass die Ware Handelsgut war. Bestritten ist dagegen, dass lauter Kohle der Zeche Helene-Amalie geliefert worden sei. Das Handelsgericht hat die Beklagte mit dieser Einrede deshalb gar nit gehört, weil die Beklagte die klägerischen Fakturen, welche auf prima melierte Förderkohle der Zeche Helene-Amalie lauteten, stets ohne Widerspruchss angenommen und bezahlt habe, woraus sich ergebe, dass sie ernstlice Zweifel an der Provenienz der Ware gar nicht gehabt habe, und weil sie auh andernfalls verpflichtet gewesen wäre, ihre Reklamationen sojort und jedenfalls vor der Bezahlung der Fakturen geltend zu machen, Diefe Ausführung ist, jedenfalls insoweit sie sich auf die hier in Rede stehenden Ratenlieferungen, nämlich die sofort bei ihrem Eintreffen zur Disposition gestellten 48 Waggons bezieht, rechtsirrtümlih. Jn Betreff dieser zur Disposition gestellten Waggons kann von Annahme und Bezahlung der Faktur, von Anerkennung oder einer Verspätung der Mängelrüge selbstverständlich gar nicht die Rede fein. Die Beklagte war vielmehr zweifellos berechtigt, auh erst im Prozesse zu bestreiten, dass diesclben vertragsgemässe, empfangbare Ware enthalten haben. Jn dieser Richtung muss si fragen, welhen Teil die Beweislast treffe. Prinzipiell kann nun kein Zweifel darüber obwalten, dass, wenn der Käufer die Ware nicht empfängt, sondern als nicht empfangbar zurückweist, der Verkäufer die Empfangbarkeit der Ware zu beweisen hat. Allein nun statuiert Art. 248 Abs. 2 O.-R. für den Distanzkauf eine Ausnahme. Er legt beim Distanzkauf dem Käufer, der die Ware zu Disposition stellen will, die Verpflichtung auf, nicht nur für die einstweilige Aufbewahrung der Ware zu sorgen, sondern auch den Tatbestand ohne Verzug gehörig feststellen zu lassen, widrigensalls ihm der Beweis obliegt, dass die behaupteten Mängel schon zur Zeit der Empfangnahme vorhanden gewesen seien. Jn dem gedaten Falle, wenn der Käufer die beim Distanzkauf ihm obliegende Pflicht, den Tatbestand feststellen zu lassen, verlesst, trifft ihn also na. dem Geseze das Präjudiz, dass nunmehr nicht mehr der Verkäufer die Empfangbarkeit, sondern vielmehr er, der Käufer, die vertragswidrige Beschaffenheit der Ware zu beweisen hat. Nun hat im vorliegenden Falle der Käufer in der Tat die gedachte Berpflichtung verletzt, freilich hat er eine Expertise zum

ewigen Gedächtnisse veranstaltet ; allein er hat dieser Expertise nicht die von ihm zurückgewiesene Ware unterstellt, sondern andere Ware, von welcher er behauptete, sie früher vom Verfäufer erhalten zu haben. Darin lieg! aber selbstverständlich eine Erfüllung der Pflicht zur Konftatierung des Tatbestandes rüdksichtlich der zurücgewiesenen Ware, welche hier in Frage steht, nicht. Dies um so weniger, als ja rücksichtlich der frühern Lieferungen die Beklagten selbst in der Korrespondenz wiederholt eine Verschiedenheit zwichen der Beschaffenheit der einzelnen Lieferungen konstatiert hatten. Danach hat fih denn hier die Beweislast umgedreht ; nicht mehr der Verkäufer, sondern der Käufer ist beweispflichtig. Es könnte hiegegen allerdings eingewendet werden, die Rüge, es sei nicht Kohle der Zeche HeleneAmalie geliefert worden, betrefse nicht einen Qualitätsmangel, sondern mache geltend, es sei ein aliud, eine andere als die vertraglich versprochene Sache geliefert worden. Allein dieser Einwand erscheint doh nicht als begründet. Die Parteien sind durhaus davon ausgegangen, die Herkunft der Kohlen aus der Zeche Helene-Amalie sei ein Element der vertraglich vorgesehenen Sachqualität und es entspricht dies wohl auch überhaupt der Auffassung des Verkehrs. Demnach ist also hier der Käufer beweispflichtig. Nun hat derselbe einen Beweis allerdings angetreten und es ist der Beweisantrag vom Handelsgerichte, aus unzutreffenden Gründen, als unerheblich abgelehnt worden, Alkein wenn auch der Beweisantrag eine erhebliche Tatsache betrifft, so ist derselbe doh abzulehnen. Denn er ist, und das hat das Bundesgericht nach Art. 82 O.-G. jelbständig zu prüfen, völlig aussichtslos. Der Käufer will die Behauptung, dass die erhaltene Ware nicht aus der Zeche Helene-Amalie stamme, durch den Brief der Zecheverwaltung an ihn vom 4. April 1893 und die Angestellten der Gewerkschaft der Zeche beweisen. Durch diese Beweismittel kann aber diese Behauptung nicht bewiesen werden. Der Brief vom 4. April beweist gar nichts ; er zeigt nur, was schon ohnehin feststeht, dass die Salinen nicht direkte Abnehmer der Zeche sind, und auch die Angestellten der Zeche Helene-Amalie könnten offenbar, gerade weil die Beklagten direkte Abnehmer der Zeche Helene-Amalie nicht waren, noch sein sollten, nichts bezeugen, woraus geschlossen werden könnte, die den Beklagten von

den Klägern gelieferte Ware entstamme nicht der Zeche HeleneAmalie. Die Beklagten haben denn auch die fragliche Behauptung erst naträglich im Prozesse aufgestellt, Wenn schliesslich die Beklagten no behauptet haben, die Kläger hätten die Begründetheit ihrer Reklamationen in der Korrespondenz anerkannt, so ist diese Behauptung völlig unbegründet, wofür einfach auf die Begründung des handelsgerichtlichen Urteils verwiesen werden kann. Zn der Tat ist klar, dass von einer Anerkennung der betreffenden Reklamationen nicht die Rede sein kann. Die Kläger haben nichts anderes getan, als eine Prüfung der Reklamationen in Aussicht gestellt und eventuell, wenn dieselben sich als begründet herausstellen sollten, Abhülfe versprochen ; von einer Anerkennung war nie die Nede, insbesondere nicht rüksichtlih der hier in Frage stehenden 18 zur Disposition gestellten Waggons.

7.

Fragt sich im weitern, ob die Beklagtschast die Annahme der zurügewiesenen 18 Waggons deshalb habe verweigern dürfen, weil sie in Folge Lieferungsverzuges des Verkäufers zum Rücktritt vom Verirage berechtigt gewesen sei, so ist auch dies, in Übereinstimmung mit dem Handelsgerichte, zu verneinen. Es ist zunächst vollständig richtig, was das Handelsgericht ausführt, dass die Kläger bis Mitte Oktober, also wenn die Lieserungszeit vom tatsächlichen Beginn der Lieferungen, Mitte Juni, an gerechnet wird, während der ersten vier Monate der Vertragsdauer nahezu die Hälfte des ganzen vertraglich von ihnen während eines Jahres zu liefernden Quantums von höchstens 80,000 Meterzentnern, nämlih 38,700 Meterzentner geliefert hatten. Werden die zurügewiefenen 18 Waggons, 1800 Meterzentner, dazu gerechnet, so betrug die Lieferung sogar mehr als die Hälfte ; es ist ebenso vollständig richtig, dass die Kläger in den ersten vier Monaten der Vertragszeit tatsächlich mehr als das im Briefe der Beklagten vom 19. April 1893 ihnen bezeichnete Lieferungsquantum von 6500 bis 7000 Zentner per Monat, nämlich durchschnittlich monatlich 9000 bis 10,000 Zentner geliefert haben ; in dem Überschuss liegt gewiss ein reichlicher Beitrag an die Bildung des Lagervorrates. Legt man also die Bestimmung des Art. TI des XX — 1894 : - 63 Vertrages zu Grunde, die Ablieferung habe in monailichen gleihmässigen Sendungen zu geschehen, so waren die Kläger mit ihren Lieferungen nicht nur nicht im Nückstande, sondern sie befanden sich damit sogar im Vorsprunge ; sie hatten in der ersten Zeit der Vertragsdauer mehr geliefert, als guf diese verhältnismässig entsiel. Die weitere Bestimmung des Vertrages, dass die Lieferung per Schiff des Vorrates für die Wintermonate November bis März mit 35,000 bis 40,000 Meterzentner vom September an zu geschehen habe, fällt in concreto ausser Betracht. Denn in ihrem Briefe vom 6. September hatte ja die Beklagtschaft ausdrücklich erklärt, dass sie auf Anlegung grösserer Wintervorräte verzichte und ihren Bedarf succesfive beziehen werde. Nun ift allerdings richtig, dass in ihrem Briefe vom 26. September, in Antwort auf die lägerische Ordre vom 25., die Kläger zugesagt hatten, fortan täglich vier Waggons nach Möhlin und wöchentlich vier Waggons nac Augst zu senden, ohne irgend anzudeuten, dass sie mit ihren Lieferungen bis jeht im Vorsprunge seien, und dass

alsdann diese täglichen Sendungen vom 11. Oktober an bis gegen Ende Oktober unterblieben. Allein dieser Umstand berechtigte die Beklagten nicht zum Rücktritte vom Vertrage. Bei der Beredung täglicher Lieferungen von bestimmtem Umfange hatte es durchaus nicht die Meinung, dass mit dem Ausbleiben einer täglichen Lieserung der Vertrag dahinsallen, dass von der strikten Jnnehaltung der gegebenen Versandtordre der Bestand des Vertrages abhangen solle. Dies ergibt sich dveutlich aus dem Briefe der Beklagten vom 15. September, in welchem sie allerdings pünktlihe Jnnehaltung ihrer Versandtinstruktion vorschreiben, aber alsdann beifügen : „alle vorkommenden Rückstände müssen daher nachgeliefert werden.“ Bei dieser Sachlage durfte der Verkäufer, nachdem er bis zum 14. Oktober regelmässig geliefert hatte, fih mit seinen Lieferungen verhälinismässig sogar im Vorsprunge befand, wohl annehmen, dass er, sofern der Käufer nicht reckklamiere, einigen Unterbruch der täglichen Lieferungen könne eintreten lasfen, um die Rückstände später nachzuholen, Keinenfalls war es bei diesem Sachverhalte der Beklagtschaft gestattet, ohne weiters, ohne jede Jnverzugsetzung der Kläger, vom Vertrage zurüczutreten. Denn ein Fixgeschäft lag nach dem Ausgeführten nah dem erkennbaren Parteiwillen nicht vor. Die Beklagten mussten daher den Klägern jedenfalls bevor sie vom Vertrage zurücktreten konnten, eine ange=- messene Nachfrist zur Erfüllung nach Art. 122 O,-R. ansetzen. Nun haben aber die Beklagten während det Zeit des Unterbruches der Lieferungen vom 14. Oktober an mit keinem Worte reklamiert ; erst in demjenigen Momente, wo die Kläger die Lieferungen gerade wieder aufnahmen, erflärten sie plösslich und unvermutet den Rücktritt vom Vertrage, Die frühern Androhungen enthalten keine Fristansetzung.

8.

, Danach waren denn die Beklagten zur Dispositionsstellung der 18 Wagogns weder wegen nicht vertragsmässiger Beschaffenheit der Ware noch wegen eines den Rücktritt vom Vertrage rechtfertigenden Lieferungsverzuges des Verkäufers berechtigt. Sie gerieten daher durch ihre Weigerung, diese Waggons anzunehmen, in Annahmeverzug. Gemäss Art. 108 O,-R, war demzufolge der Verkäufer berechtigt, zum Selbsthülfeverkaufe zu schreiten. Denn dass Kohlen sich zur Hinterlegung nicht eignen, da die auflaufenden Lagergelder sehr bald den Wert der Ware aufzehren würden, ist gewiss unzweifelhaft. Dass der Selbsthülfeverkauf nicht ordnungsmässig durchgeführt worden sei und daher vom Käufer nicht als auf seine Rechnung geschlossen anerkannt zu werden brauche, ist von der Beklagischaft nicht geltend gemacht worden, und es braucht daher dieser Punkt nicht weiter untersucht zu werden, Die Forderung von 1343 Mk. 70 Pf. als Differenz zwischen dem Ergebnisse des Selbsthülfeverkaufes und dem Vertragspreise der zurükgewiesenen 18 Waggons ist also begründet. Denn die Einwendung der Beklagten, der Beweis Über das Quantitativ der Forderung sei vom Handelsgerichtspräsidium dur ungefebliche und von den Parteien nicht angerufene Beweismittel erhoben worden, entzieht sich, als eine rein prozessrechtliche, offenbar der Nachprüfung des Bundesgerichtes. Ebenso ist die Einwendung selbstverftändlich unbegründet, dass die Beklagten in ihrem Briefe vom 1. November rechtzeitig abbestellt haben. Denn, wenn die Kläger befugt waren, Abnahme der Ware zu verlangen, so durften sie sicher Lieferung ohne Rücfsicht auf eine Abbestellung der Beklagten anerbieten.

9.

, Aus dem Angeführten folgt denn auh ohne weiters, dass 980 C, Livilrechtspflege.

die Widerklageforderung der Beklagten unbegründet ist. Dieselbe qualifiziert sich, wie die Kläger gewiss richtig bemerkt haben, nicht oder Preisminderungsklage), sondern als allgemeine kontrakiliche Schadenerfassklage ; sie wird darauf begründet, dass den Beklagten bei dem Verbrauche der Ware in ihrer Fabrikation zufolge der mangelhaften Beschaffenheit der Ware ein Schaden durch Verminderung des Salzausbringens entstanden sei. Auf die behauptete Verzögerung der Lieferungen wird der Widerllageanspruh gar nicht begründet. Nun ift klar, dass zu Begründung der angestellten Schadenersassyklage zum mindesten der Nachweis erforderlich wäre, dass die empfangene und konsumierte Ware wirklih nicht empfangbar war, Denn es ist feststehenden Rechtes, dass den Käufer, welcher eine Ware in Empfang genommen und darüber disponiert, sie konfumiert und gar noc, wie hier, zum grösseren Teile bezahlt hat, die Beweislast für die Mangelhaftigkeit der Ware trifft, wenn er nachträglich eine selbständige Schadenersassforderung geltend machen will. Nah wiederholten Entscheidungen des Bundesgerichtes häte er überdem noch das Verschulden des Verkäufers zu beweisen. Nun ist aber, wie sich aus dem früher Ausgeführten ergibi, in concreto die fontraftwidrige Beschaffenheit der Ware weder bewiesen, noch in tauglicher Weise zum Beweise verstellt. Schon aus diesem Grunde muss die Widerklage ohne weiters abgewiesen werden.

10.

Jst demgemäss die Widerklage abzuweisen, so hat dies zur Folge, dass auch derjenige Teil der Klageforderung, gegen welchen die Widerkläger mit der Widerklageforderung kompensieren wollten, nämlich die Forderung von 6622 Mk. 80 Pf. für die behaltenen aber noch nicht bezahlten 69 Waggons gutgeheissen werden muss. Gegen die 90 Fr. fodann, welche in Berichtigung eines Rechnungsfehlers gefordert werden, hat die Beklagtschaft eine Einwendung nicht erhoben.

14.

Danach bleibt als lezte Klagepost nur noch zu behandeln die Forderung von 1540 Mk. 50 Pf. wegen entgangenen Gewinnes auf den nicht mehr zur Lieferung gelangten 3950 Tonnen. Diese Post ist vom Handelsgerichte deshalb abgewiesen worden, weil die Kläger die Fortsetzung des Vertrages nicht bestimmi verlangt haben und es unbillig wäre, ihnen eine Forderung für den mutmasslichen Verdienstausfall von denjenigen Sendungen zuzusprechen, welche noh zu machen gewesen wären. Diese Entscheidung erscheint als rechtsirrtümli. Tatsächlich steht fest : Der Käufer erklärte am 1. November, dass er vom Vertrage zurücktrete und vom 3. an keine Sendungen mehr annehme. Hiegegen protestierte der Verkäufer sofort am 2. November, an welchem Tage er noh weitere Sendungen abgehen liess, und wieder am 4. November. Der Käufer beharrte aber in seinem Schreiben vom 5. November auf seinem Standpunkt. Daraufhin exbat sich. der Verkäufer abermals am 6. November Drahtmitteilung, ob er den Versandt ab Zehe wieder aufnehmen solle, und erklärte, dass er ven Käufer förmlich in Verzug setze und für allen Schaden verantwortlih mache und fi bis zum 10. November die ganz bestimmte Erklärung erbitte, ob der Käufer auf der Annulierung des Vertrages jeyt noh beharre. Darauf antwortete der Käufer einfa, er halte seine Erklärung betreffend Rücktritt vom Vertrage in allen Teilen aufrecht und es habe bei der Refüfierung der eintreffenden Waggons sein Bewenden, die er dann auch tat= sächlich durchführte. Nichtsdestoweniger machte der Verkäufer nohmals mit Brief vom 10. November den Versuch, den Käufer zu bestimmen, seinen Rücktritt vom Vertrage zurüzunehmen ; aber au dies blieb ohne Erfolg. Angesichts dieser Tatsachen kann gewiss nicht zweifelhaft fein, einerseits, dass der Verkäufer fernere Lieferungen und zwar wiederholt und ernstlich, anerbot, anderseits, dass der Käufer wiederholt und mit der grössten Bestimmtheit die Annahme aller ferneren Lieferungen verweigerte. Hat nun der Käufer von vornherein bestimmt die Annahme der Ware verweigert, so ist der Verkäufer zur Realoblation nicht verpflichtet ; er ift speziell beim Distanzkauf nicht verpflichtet, die Ware nah dem Bestimmungsorte zu schaffen und dadurch Kosten zu verursachen, deren Nusslosigkeit von Anfang an feststeht. Es genügt vielmehr

das blosse wörtliche Erfüllungsanerbieten, verbunden mit tatsächlicher Erfüllungsbereitschaft. letztere aber ist hier nicht bestritten, war auh gewiss gegeben, und anerboten hat der Verkäufer die Erfüllung wiederholt. Hat also der Käufer die ihm anerbotene Erfüllung anzunehmen verweigert, so war der Verkäufer berechtigt, auh seinerseits vom Vertrage zurüczutreten und im Falle des Verschuldens des Käufers Schadenersass zu verlangen. Es konkurrieren hier auf Seite des Käufers Annahme- und Zahlungsverzug. Denn in der Erklärung des Käufers, nicht annehmen, liegt selbstverständlih auch die Erklärung nicht zahlen zu wollen ; es ist also nicht nur die Annahme der Ware, sondern auch die vertragsmässige Zahlungsleistung von vornherein verweigert. Dem Verkäufer stehen daher nicht nur die Rechte aus dem Annahme- sondern auch aus dem Zahlung2verzuge des Käufers zu; ex ist also nicht nur berechtigt, auf Erfüllung des Vertrages (Abnahme der Ware und Zahlung des Kaufpreises) zu klagen, eventuell zum Selbsthülfeverkauf zu schreiten, sondern er kann auch, nach Anleitung des Art. 122 u. ff. O.-R., vom Vertrage zurücktreten und bei Verschulden des Käufers Schadenersass verlangen. Dem Käufer eine Nachfrist nah Massgabe des Art. 122 anzusetzen, ift in diesen Fällen, auch wenn ein Fixge[chäft nicht vorliegt, wohl nicht erforderlich, da die Erfolglosigkeit der Fristansetzung angesichts der Haltung des Käufers von vornherein feststeht. Übrigens liegt in concreto eine Fristansetzung in dem Schreiben des Verkäufers vom 6. November, worin er Erklärung bis 410. gleichen Monats fordert, wirklich vor. Die Schadenersassforderung der Kläger ist demnach grundsässlih begründet, sofern ein Verschulden des Käufers vorliegt. Dies ist aber hier, gemäss dem vom Bundesgericht in Sachen Egli-Reinmann & Cie, gegen Dreifuss (Amtliche Sammlung XIX, S. 932, Erw. 7) aufgestellten Grundsassze, ohne weiters gegeben, da die Nichterfüllung des Vertrages auf die rechtlich “ unbegründete Weigerung des Käufers, denselben zu erfüllen, also auf einen Willensakt desselben zurückzuführen ist. Grundsässlich ist also die Schadenersazforderung des Verkäufers wegen entgangenen Gewinnes begründet. Das Quantitativ dieser Forderung hat das Bundesgericht, nachdem das Handelsgericht darauf nicht eingetreten ist, hingegen die von der Partei anerbotenen Beweise erhoben worden sind, selbstständig festzustellen. Jn dieser Richtung

nun ist der Beweis, dass durch die ungerechtfertigte Aufhebung des Vertrages seitens der Beklagten den Klägern die ihnen von dem Agenten Schürmann versprochene Provision von 2 Mark per 10,000 Kilogramm entgangen ift, durch die produzierte beglaubigte Vertragskopie erbracht. Dagegen ist ein Beweis eines weitern Schadens nicht erbracht. Es ist in der Tat nicht erwiesen, dass auf den künftigen Lieferungen der Verkäufer einen weitern Gewinn gemaht hätte, vielmehr konnte, soweit ersichtlich, der wahrscheinliche Gewinn sehr leiht durch eine Wandelung der Konjukturen absorbiert werden.