26 II 397

1.

Folgende Vorgänge haben zum vorliegenden Prozesse geführt: Die Beklagte, Witwe Gordon, damals wohnhaft in Stuttgarl, beabsichtigte in den ersten Monaten des Jahres 1897 ein Wohnhaus in der Schweiz zu kaufen, und beauftragte den Kläger, Dieterle, Evangelist in Basel, dessen Bruder ihre Schwester geheiratet hatte, mit den hiefür nötigen Schritten ; sie stellte ihm zu diesem Zwecke am 13. Mai 1897 eine Vollmacht aus, das 398 Civiirechtspflege.

Schlossgut des Dr. Gourieff (wohnhaft in Genf) zu Birrenlauf, Kantons Aargau, zu kaufen, worin dem Kläger bezüglich des Kaufpreises und ver Kaussbediugungen unbeschränkte Freiheit ge= lassen wurde. Der Kläger trat anfänglih mit dem von Dr. Gourieff mit dem Verkaufe jener Villa beauftragten Maler Düûnki in Verbindung, dann aber mit Dr. Gourieff direkt; er reiste gleichen Tage schrieb Dr. Gouriesf der Beklagten, er erkflâre fi „im Auftrage des Herrn Dieterle“ bereit, ihr feine Liegenschast für 125,000 Fr. zu verkaufen, zahlbar 35,0900 Fr. sofort, der Rest je in Beträgen von 30,000 Fr. je auf 1. Juni 1898, 1899 und 1900. Und ebenfalls am 19. Mai 1897 stellte Dr, Gouriesff dem Kläger die Erklärung aus, er werde ihm für die Vermitilung des Verkaufes seiner Liegenschaft in Birrenlauf an Frau Gordon für 125,000 Fr. fünftausend Franken geben. Der Verkauf kam zu stande (am 22. Mai 1897) und die Fertigung fand am 29, gl. Mts, statt ; bei derselben handelten : für den Verkäufer Dr. Gourieff : Maler Dünki ; für die Käuferin, die Beklagte : der Kläger. Am 1. Juni 1897 bezahlte der Kläger die erste Kauspreisrate von 35,000 Fr., und zwar mittelst 25,000 Fr., die ihm von der Beklagten gegeben worden waren, ferner 5000 Fr, die er der Beklagten als Darlehen vorschoss, und mittelst der ihm von Dr. Gourieff bezahlten Provision von 5000 Fr. ; Dr. Gourieff übergab hierauf dem Kläger Quittung für den Betrag von 35,000 Fr, Die Beklagte stellte hierauf dent Kläger am 9. Juni 1897 einen Schuldschein aus, wonach sie von ihm im Monat Juni 8000 Mark, verzinslih zu + 4, geliehen bekommen habe. Diese 8000 Mark entsprechen den 410,000 Fr., von denen sie annahm, der Kläger habe sie ihr zur Bezahlung der ersten Kaufpreisrate vorgeschossen. Am 17. gl. Mts. schrieb der Kläger der Beklagten u. A. : „An Herrn „Gourieff habe ih 35,000 Fr. bezahlt und daran haben Sie „mir 25,000 Fr. gesandt und ih habe 10,000 Fr. dazu gelegt. „Ich musste aber etwas Wertpapiere verkaufen, welche mir 4/2 ?/a „Zins getragen haben, und daher fann ih das Geld doch nit „wohl zu einem billigeren Zinsfuss geben als es mich kostet. . .“; im gleichen Briefe findet sich der Passus, er (der Kläger) sei „etwas schlecht finanziert,“ indem er noch 4000 Fr., die er auf der Bank gehabt, habe holen müssen, um die 10,000 Fr. zu bezahlen, Als die Beklagte dann im Verlaufe erfuhr, dass der

Kläger ihr in Wirklichkeit nur 5000 Fr. vorgeschossen hatte, bezahlte sie ihm diesen Betrag, verweigerte aber für die weitern 5000 Fr. die Bezahlung. Jnfolgedessen erhob der Kläger, nachdem er gegen die Beklagte Betreibung angehoben und gegen ihren Rechtsvorschlag vergeblich provisorische Rechtsöffnung verlangt hatie, Klage mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zur Bezahlung von 5000 Fr. samt Zins zu 49/, seit 1. Juni 1897, eventuell von der Betreibung hinweg, zu verurteilen.

2.

Die Beklagte machte in der Antwort (wie scon gegenüber dem Antrage des Klägers auf provisorische Nechtsöffnung) folgendes geltend : Der Kläger sei ihr Beauftragter gewesen, Der Kaufpreis habe in That und Wahrheit nicht 125,000 Fr., sondern 120,000 Fr. betragen und der Kläger habe daher dem Verkäufer Dr. Gourieff auch nur 30,000, nicht 35,000 Fr. bezahlt, und ihr nur 5000, nicht 10,000 Fr. vorgeschossen. Die gegenteiligen Urfunden seien der Ausfluss einer Abmachung zwischen dem Kläger und Dr, Gourieff, die den erstern zu einer Provision von 5000 Fr., und zwar aus der Tasche der Beklagten, verhelfen sollten. Daher sei die Schuldanerkennung vom 9. Juni 1897, soweit sie den Beirag von 5000 Fr. übersteige, wegen Irrtums und Betrugs anfechtbar, Von dem wahren Sachverhalte habe die Beklagte erst im Juni 1898 Kenntnis erhalten, und sie habe den Kläger alsdann sofort zur Rede gestellt. Der Kläger replizierte: Er fei nicht Beauftragter der Beklagten zum Kaufsabschluss, sondern nur ihr Bevollmächtigter gegenüber Dr. Gourieff gewesen. Die Einreden des Jrrtums und Betrugs seien verjährt und unzulässig, eventuell unbegründet. Er verstellte zum Beweis, dass er nach seiner lezten Nüekehr aus Genf beim Bahnhofe Schinznach dem Sohne der Beklagten mitgeteilt habe, Gourieff gehe nicht unter 125,000 Fr. herunter, und wenn der Kauf zu stande komme, erhalte er, der Kläger, von Gouriesf 5000 Fr., — und dass der Sohn der Beklagten hierauf geantwortet habe : Wenn die Beklagte und er die Villa kaufen, könne Gourieff dem Kläger geben, was er wolle; er solle nur recht viel geben, dann müssten sie — die Käufer —- nichis geben. Endlich machte der Kläger eventuell geltend, er have jedenfalls für 400 Civilrechtspflege. \ seine Bemühungen einen Anspruch auf Maklerlohn, den er auf 39%, d. h. auf 3750 Fr., fixiere. Duplicando erhob die Beflagte gegen diefen legtern Standpunkt die Einrede der Unzulässigkeit. Während die erste Jnstanz (das Bezirksgericht Brugg) jenes im Resume der Replik angeführte Beweisanerbieten des Klägers für erhebli hielt, und demnach ihr Urteil dahin fällte, der dort anerbotene Beweis sei dem Kläger abzunehmen, — ift die zweite Instanz (an welche beide Parteien appellterten) in ihrem eingangs mitgeteilten Urteile davon auêgegangen, durch jenen Beweis wäre die Einrede des Jrrtums und Betrugs noh nicht beseitigt, abgesehen davon, dass der Sohn der Beklagten

damals überhaupt noh minderjährig gewesen sei und seine Mutter nicht habe verpflichten können. Die von der Beklagten erhobene Einrede müsse daher gutgeheissen werden ; das folge schon aus dem Briefe des Klägers an die Beklagte vom 17. Juni 1897, worin er ihr vorspiegle, dass er dem Dr. Gourieff 35,000 Fr, bezahlt und der Beklagten 10,000 Fr. vorgeschossen habe, was aber der der Wirklichkeit nicht entspreche.

3.

(Hier wird ausgeführt, dass vom Bundesgericht nur der prinzipale Standpunkt des Klägers, derjenige aus Darlehen, zu behandeln sei, da der eventuelle Anspruch aus Maklergebühr erstens vor der zweiten Jnstanz nicht geltend gemacht worden sei, und zweitens ein bezügliches Begehren schon in der Berufungserklärung, nicht erst in der Verhandlung vor Bundesgericht hätte gestellt werden müssen.)

4.

, Diesem Anspruche aus Darlehen gegenüber erhebt die Beklagte zwei Einreden, diejenige des Jrrtums und die des Betruges; das Klagefundament ; die Thatsache des Darlehens bezw. der Schuldverpflichtung, bestreitet sie nicht, und ebenfo wenig ift die Summe, sür die sie sich verpflichtet hat, und diejenige, die sie nah dem Wortlaute der Schuldanerkennung noh zu zahlen schuldig ist, bestritten. Der Beweis jener Einreden liegt der Beklagten ob, Der Kläger hält ihnen auh heute noch entgegen, sie seien im Sinne des Art. 28 O.-N. als „verjährt anzusehen, weil nicht bewiesen sei, dass die Beklagte innert der Frist eines Jahres seit der Entdeckung des Willensmangels den Mangel gerügt habe. Allein dieser Standpunkt des Klägers ist Il. Obligationenreeht. N° 54. áÁNI unhaltbar : Ari. 28 O.-R, statuiert nicht eine Verjährungsfrist, da mit Ablauf der Frist nicht etwa ein Recht (oder ein Anspruch) untergeht, sondern er sett eine Frist für die Gültigkeit bezw. für die Anfechtbarkeit eines mit einem Willensmangel behafteten Vertrages, in dem Sinne, dass der vorher anfechtbare und für den einen Teil (auf dessen Seite sich der Willensmangel befindet) unverbindliche Vertrag nunmehr verbindlich wird; es tritt m. a. W. nah Ablauf der Frist Genehmigung des Vertrages ein. Der Kläger macht daher in That und Wahrheit mit der sogenannten Einrede der Verjährung die Replik der Genehmigung geltend, und die Begründetheit dieser Replik hat er zu beweisen ; derjenige Teil, der den Vertrag wegen Frrtums, Betrugs oder Zwangs anficht, hat seiner Beweispflicht genügt, wenn er den betreffenden Willensmangel bewiesen hat (\. Urteil des Bundesgerichtes i. S, Keller et boirs Huguenin c. Dumont, Amtl. SGamml., Bo. XXII, S. 824, Erw. 8). Der Beweis der Genehmigung is nun vom Kläger keineswegs erbracht, und es sind daher die Einreden der Beklagten auf ihre Begründetheit zu prüfen.

5.

Die Beklagte begründet dieselben folgendermassen : Der Kaufpreis, den der Verkäufer Dr. Gourieff verlangt, habe in Wahrheit nur 120,000, nicht 125,000 Fr. betragen und sei, im Einverständnisse des Verkäufers und des Klägers, nur deshalb um 5000 Fr. erhöht worden, um dem Kläger die ihm von Dr. Gourieff versprochene Provision in diesem Betrage aus dem Vermögen der Beklagten zuzuführen. Dieser Begründung kann indessen nicht beigestimmt werden ; denn es ist unrichtig, wenn die Beklagte behauptet, der Kaufpreis habe nur 120,000, nicht 125,000 Fr. betragen. Unter „Kaufpreis“ ist nämlich nicht das: jenige zu verstehen, was der Verkäufer als Gegenleistung der verkauften Sache für sich, als seinen Mettoerlòs, unter Abzug allfälliger Vermittlerspesen, Fertigungskosten u. dgkl., erhält, sondern der gesamte Betrag, den der Käufer dem Verkäufer zu zahlen hat, ohne Rücksicht darauf, ob der Verkäufer daraus Zuwendungen an Dritte zu machen hat, und diese Summe belief sich in der That auf 125,000 Fr. Wenn die Beklagte annahm, der Preis sei infolge eines betrügerischen Einverständnisses zwischen Dr. Gourieff und dem Kläger auf diese Höhe gebracht worden, so hätte ihr dies Anlass gegeben, den Kauf — sei es ganz, sei es teilweise — anzufechten ; da sie das nicht gethan hat, fteht ausser Zweifel, dass sie Schuldnerin des Dr. Gourieff für den Betrag von 125,000 Fr. und nicht nur für denjenigen von 120,000 Fr. ist, da von einer Simulation des Kaufpreises keine Rede ist, Und da nun Dr. Gourieff dem Kläger eine Quittung sür die erste Anzahlung im Betrage von 35,000 Fr. ausgestellt, die Beklagte dem Kläger aber anerkanntermassen nur 29,000 Fr. gegeben hat, so folgt daraus, dass sie dem Kläger noch 10,000 Fr. schuldet, indem nihts darauf ankommt, ob der Kläger die 10,000 Fr. vollständig in bar, oder zum Teil durch Verrechnung mit einer Forderung an Dr. Gourieff gezahlt hat.

6.

Allein damit ist die Frage, ob die Einreden der Beklagten nicht doch begründet seien, no nit entschieden. Der Kläger unterhandelte nämlich mit dem Verkäufer Dr. Gourieff ganz unzweifelhaft in seiner Eigenschaft als Bevollmächtigter und Beauftragter der Beklagten, und nicht etwa als blosse Mittelsperson, als zwischen den Parteien stehender Makler, der lediglich die beiden Parteien zum Vertragsabschlusse zusammenführte. Der Kläger ist unbestrittenermassen im Auftrage der Beklagten und auf ihre Kosten zur Unterredung mit Dr. Gourieff nach Genf gefahren, und er war bei der abschliessenden Unterhandkung, am 19. Mai 1897, mit der Vollmacht der Beklagten ausgerüstet, wie er in der Replik vor erster Instanz selbst zugegeben hat. Wenn auch die Vollmacht —— wie er behauptet — dahin beschränkt gewesen wäre, dass der Vertragsabschluss nicht ohne Zustimmung der Beklagten hätte stattfinden dürfen, so würde das doh an der Thatsache, dass der Kläger als Bevollmächtigter und Beauftragter der Beklagten auftrat, nichts ändern. Als Mandatar der Beklagten war ihr nun der Kläger zu getreuer und sorgfältiger Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes verpflichtet (Art. 396 O.-R.); dazu gehörte aber, dass er die Jnteressen der Bellagten mögli wahrnahm. Es war ihm daher jedenfalls nicht erlaubt, sich vom Verkäufer eine Provision versprechen zu lassen, und auf diese Weise den Kaufpreis zu erhöhen, ohne die Beklagte hierüber aufzuklären. Dass er dies gethan hatte, ist war von ihm behauptet worden, aber der Beweis dafür liegt nicht vor, Seiue Behauptung, er habe dem Sohn der Beklagten davon Mitteilung gemacht, ist unerheblich nicht sowohl, weil dieser Sohn damals minderjährig war, als deshalb, weil nicht der Sohn, sondern die Beklagte Käuferin und Auftraggeberin war ; sie selber aber hatte nah der Feststellung der Vorinstanz keine Kenntnis von jener Mitteilung, wie denn auch das Beweisanerbieten des Klägers, die Beklazte habe mit ihrem Sohne nach der Rückkehr des Klägers eine Unterredung gehabt, für die Kenntnis der Beklagten nicht sslüssig ist. Jene Feststellung ist nicht aktenwidrig und es kann daher der vom Kläger gegen dieselbe beantragte Beweis, — der überdies gar nicht näher spezifiziert ist, — nicht abgenommen, bezw. es kann (was Überhaupt einzig möglich wäre) die Sache nicht zur Aktenvervollständigung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Unter diesen Umständen aber er-

…_ scheint die Stipulation einer Provision von Seiten des Verfäufers und die Verschweigung dieses Vertrages gegenüber der Beklagten als Verlegung der Pflichten des Klägers als Mandatars der Beklagten ; diese Verletzung aber hat der Beklagten einen Schaden verursacht, der eben der Summe von 5000 Fr., um die der Kaufpreis erhöht wurde, entsprach. Nun war das Schuldversprehen, aus dem der Kläger seinen heute fireitigen Anspruch herleitet, eine Folge dieses Vorgehens des Klägers : Die Beklagte war im Glauben, der Kläger habe dem Dr. Gourieff die fehlenden 410,000 Fr. an die erste Kaufpreisrate bar bezahlt. Es ist unzweifelhast, dass die Beklagte sich nicht als Schuldnerin für einen Betrag von 10,000 Fr. (8000 M.) unterschrieben hätte, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass von diesen 10,000 Fr. die Hälfte infolge des vertragswidrigen Verhaltens des Klägers geschuldet wurde, dass sie dem Kläger selber, nicht dem Verkäufer Dr. Gourieff zukam, und dass auf diese Art die Beklagte die dem Kläger von Dr. Gourieff versprochene Provision bezahlen sollte. Die Beklagte befand sich danach bei der Unterschreibung der Schuldanerkennung vom 9. Juni 1897 ganz offenbar in einem Jrrtum. Ob nun dieser Jrrium als wesentliber oder als unwesentlicher im Sinne der Art. 18 ff. O.-R. anzusehen ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Denn nah dem Gefagten steht fest, dass der Kläger die verlangten 5000 Fr.

ohne rehimässigen Grund aus dem Vermögen der Beklagten erhalten würde. Wie nun der Beklagten, wenn sie jenen Betrag Bereicherung zustünde, so kann sie der Geltendmachung des Schuldscheines in jenem Betrage die Einrede der Vermögenszuwendung ohne rechtmässigen Grund, oder die Einrede der Arglist entgegensetzen ; denn der Rechissass, welcher bei vollzogener Leistung einer Nichtschuld zur Nükerstattung des ohne Grund Erlangten verpflichtet, steht auh schon der Geltendmachung eines Versprechens entgegen, durch dessen Erfüllung die Rückerstattungspflicht begründet würde (f. Urteil des Bundesgerichles vom 9. März 1894 i, S, Eidgenössishe Bank gegen Schweizerische Centralbahn, Amtl. Samml., Bd, XX, S. 216, Erw. 5). Die Klage ist daher shon aus diesem Gesichtspunkie abzuweisen, hne dass es notwendig wäre, auch die Einrede des Betruges zu prüfen.