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1.

, Die Beklagten, welche in Zürich die Fabrikation und den Handel mit Toilettenseifen und Parfümerien betreiben, sind u. a. Jnhaber folgender eidgenössischer Marken :

a) Der Marke Nr. 5891, hinterlegt am 29. Juli 1892, bestehend in zwei Bergmännern, welche einen Schild halten mit der Aufschrift „B. & Cie. Zürich 1850“; über dem Schild ist bemerkt: „Schussmarke“ ;

b) der Marke Nr. 8196, hinterlegt am 17. März 1896, bestimmt, — wie auch die folgenden — für Bergmanns Lilienmilchseife, namentlich zur Anbringung auf deren Papierumhüllung. Diese Marke zeigt auf der Mitte (also für die Vorderseite, als Frontbild) einen schräg gestellten Lilienzweig (genauer zwei aneinander gelegte Zweige) mit einem darüber geschlungenen Band, das die Ausfschrift „Lilienmilch-Seife“ trägt; oberhalb des Strausses ist in Antiqua fett das Wort „Bergmanns“ angebracht, unterhalb des Strausses in lateinischer Schrift das Wor! „Bergmann.“ Weiter oben und weiter unten, an der als Kops- bezw. Fussstück der Umhüllung bestimmten Stelle (in den Zwickeln) findet sich das Markenbild Nr. 5891, dem unten noch beigefügt ist : „Zwei Bergmänner.“ Neben dem Frontbild, auf 2 den Seitenflächen der BVerpactung, sind je dreizeilige Aufschriften augebracht, links die Bezeichnung der Ware, Firma und des Geschäftes der Beklagten, rechts ausser der letztern dein Hinweis auf die Marke und eine Warnung gegen Nachahmung enthaltend. Noh weiter links, für die Nüseite der Umhüllung bestimmt, ist fin einem doppellinigen Kreis (Ring) auffällig die Zahl „75“ mit „Cts.* darunter angebracht ;

c) der ebenfalls am 17. März 1896Thinterlegten Marke Nr. 8197, Diefe zeigt im Frontbild den nämlichen schrägen Lilienaweig wie Nr. 8196, indessen ohne Band, und — auffällig gedruct —- darüber das Wort „Lilienmilh-", darunter „Seife“, in den Zwickeln das Bergmänner-Markenbild Nr. 5891, auf den Seitenflächen Geschäfts- und Firmabezeichnung der Beklagten und ganz linfs, für die Rücfseite bestimmt, zwischen den fett gedruckten. Zeichen „75% und „Cts.“ wiederum die Bergmännermarke ;

d) der Marke Nr, 10,056, vom 11. Mai 4898. Diese Marke und unterscheidet sich von dieser nur dadurch, dass der Untergrund des Liltenzweiges schraffiert (schattiert) ist.

2.

Im Oktober 1902 erhoben die Beklagten gegen den heutigen Kläger Buchmann-Hauser als damaligen „Ches“ der Firma Buchmann & Cie., die in Winterthur eine Parfümerie- und Toilettenseifenfabrik betreibt, Strafflage wegen Nachahmung ihrer Marken. Während die 1. Justanz (das Bezirksgeriht Winterthur) den Angeklagten und heutigen Kläger Buchmann-Hauser der Markenverlezung schuldig erklärte und ihn zu einer Geldbusse verurteilte, fegte ihm die Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich auf feine Appellation hin durch Beschluss vom 25. Juni 1903 Frist zur Einreichung der Klage auf Löschung der Marken des Beklagten an. Jnnert der angesetzten Frist haben dann die Firma Buchmann & Cie. und BuchmannHauser, der seit 10. März 1903 Kommanditär jener Firma ist, die vorliegende Klage erhoben, die ursprünglich auf Löschung. sämtlicher oben angeführten Marken der Beklagten gerichtet war. Die Klage war mit Bezug auf Marke Nr. 5891 damit begründet, dass diefe eine Nachahmmung einer früheren (deutschen) Marke sei, mit Bezug auf die übrigen Marken stüsszt sie sich darauf, diese: seien Freizeichen, da das einzig charakteristische derselben : Lilienzweig und das Wort „Lilienmilchseife“, Gemeingut sei. Jn seinem eingangs mitgeteilten Urteile erklärt das Handelsgericht die Marke Nr. 5891 als rechisbeständig, findet dagegen die übrigen Marken nicht ssubfähig aus der wesentlichen Erwägung, dass das Wort „Llienmilcchseife“ und der Lilienzweig, wie die Beklagten selber zugegeben hatten, an sih Freizeichen seien, und sie nun nicht etwa in einer bestimmten individualifierenden Gestalt verwendet werden, und dass den übrigen Bestandteilen der Markenbildergegenüber jenen beiden nur ganz nebensächliche Bedeutung zufomme, welche die Marken nit schubfähig zu gestalten vermögen. Um die Löschung dieser Marken Nr. 8196, 8197 und 10,056 dreht fih heute noch der Streil, wie aus Fakt. À und B ersichtlich ift.

3.

Auch heute noch, wie shon vor der Vorinstanz, bestreiten die Beklagten in erster Linie die Zulässigkeit der vorliegenden Klage auf Löschung der Marken ; zulässig sci, machen die Beklagten geltend, nur eine negative Feststellungsflage, nicht aber eine Klage auf Löschung der Marken. Allein die Beklagten bestreiten selber nicht die Zulässigkeit einer negativen Feststellungsklage, die darauf gerichtet ist, dass festgestellt werde, dem mit ihr in Anspruch genommenen stehe das beanspruchte Markenrecht nicht zu. Die Zulässigkeit einer solchen Klage kann denn auch mit Grund nicht bestritten werden. Die gleichen Erwägungen, die das Bundesgericht (\. Entscz., Bd. VIIL, S. 103 Erw. 4) dazu geführt haben, die Statthaftigkeit einer Feststellungsklage wegen Eingriffes in ein Markenrecht zu bejahen, führen auch dazu, eine negative Feststellungsklage geftüsst darauf, dass die angefochtene Marke Freizeichenqualität besitze, als statthaft zu erklären. Nun will aber das auf Löschung einer Marke gerichtete Rechtsbegehren offenbar nichts anderes, als diese negative Feststellungsklage ; freilich ift die Löschung nicht durch das Gericht auszusprechen, aber das Amt für geistiges Eigentum hat sie gemäss Art. 34 MSchG auf Vorweisung des eine Marke als nichtig erfklärenden Urteils hin vorzunehmen, und daraus folgt, dass ein Nechtsbegehren auf Löschung einer Marke zulässig is, da damit nichts anderes gemeint sein fann, als die Feststellung der Berechtigung der Kläger, die Löschung zu verlangen. Mit Bezug auf die Legitimation zu einer derartigen Löschungsflage, im Sinne einer negativen Feststellungsflage, sodann ist zu bemerken, dass der Anspruch auf Löschung dann, wenn er (wie hier) darauf gestüsst wird, die angefochtene Marke sei Freizeichen und sich also gegen die ausschskliessliche Verwendung dieses Freizeichens durch einen Gewerbegenossen, als Marke, richtet, allez Angehörigen der betreffenden Gewerbeklasse, in der das Freizeichen im Gebrauch ist, zusteht und überhaupt jedem, der ein rechtliches Juteresse an der Feststellung hat. (Vergl. Kohler, Recht des Markenschusstzes, S. 350.) Hienach ist klar, was die Beklagten selber nicht bestreiten, dass der Firma Buchmann & Cie. die Legitimation zur Klage ŸTI, Fabrik- und Handelstmnarken. N° £46. 123 zukommt. Sie kann aber auch dem Kläger Buchmann-Hauser nicht mit Fug bestritten werden, da er mit der Strafklage der

Beklagten ins Recht gefasst und ihm Frist zur Anhebung der Löschungsklage angesetzt worden ist, er also ein hervorragendes rechtliches Jnteresse an der Nichtigerklärung der Marken, auf Grund deren die Strafklage erhoben worden ist, besigt.

4.

, (Einreden der Verjährung und des Verzichtes nicht mehr streitig.)

5.

, Jn der Sache selbst handelt es sich bei allen drei heute noch streitigen Marken um kombinierte oder gemischte, d. h. aus Wort- und Bildzeichen bestehende Marken. Nun geben die Beklagten selber zu, dass sowohl das Wort „Ulienmilchseife“, wie auch der auf dem Frontbilde der Marken befindliche Lilienzweig für Toilettenseifen- und Parfümeriefabrikation und den Handel mit den fraglichen Produkten Freizeichen und also Gemeingut der betreffenden Gewerbetreibenden sind. Die diese Freizeichen enthaltenden Marken der Beklagten sind daher nur daun geeignet, ein ausschliesslihes Warenzeichen eines Gewerbetreibenden zu werden, also markenfähig, wenn entweder diese Freizeichen in einer derart individualisierenden, originellen Art verwendet sind, dass dadurch ein charakteristischer, das Markenbild von andern Markenbildern deutlich unterscheidender Gesamteindruk entsteht, oder wenn die Freizeichen nur Nebenbestandteile der Marke bilden, und neben ihnen, als Hauptbestandteile, charakteristische, originelle Zeichen, Bilder oder Worte, welche markenfähig sind, sich auf der Marke befinden. Keine dieser Voraussegzungen trifft hier zu, wie die Vorinstanz eingehend ausführt. Weder ist das Wort „Lilienmilchseife“, von dem dahingestellt bleiben mag, ob es Sach- und Qualitätsbezeihnung und son deshalb an sich markenunfähig, oder Phautasiebezeichnung sei — in einer Weise angebracht, die als carakteristishes Bild wirken würde (z. B. so, dass es eine Schlange oder einen Kreis bilden würde) ; no weist der Lilienzweig irgendwelche carakteristische Merkmale (z. B. eine eigenartige Stilisierung) auf Dass speziell die Schattierung (Schraffierung) des Grundes bei Marke Nr. 10,056 dem Markenbilde ein carakteristisches Gepräge nicht verleiht, zeigt sih bei der ersten Betrachtung dieser Marke. Sodann muss mit der Vorinstanz gesagt 124 Civilrechtsptlege.

werden, dass gerade die Freizeichen den charakterisierenden Hauptbestandteil der Marken bilden. Am klarsten tritt dies hervor bei Marke Nr. 8197, bei der auh die Firmabezeichnung auf den Seiten angebracht ist. Mehr Individualisierung zeigen die Marken Nr. 8196 und 10,056 insofern, als hier die Worte „Bergmann’s“ und „Bergmann“ sich im Fronibild befinden, ersteres Wort in der Überschrift“ zu lesen im Zusammenhang mit „Lilienmilchseife“, lehteres als Unterschrift. Aber auch diese, an sih zweifellos markenfähigen Worte erscheinen nicht als Hauptbestandteile des Gesamtmarkenbildes. Ganz nebenfächlich ist ferner die Anbringung der ssusssähigen Bergmännerinarke infolge der Art und Weise, wie sie angebracht ist ; und dass die Preisbezeichnung feinen wesentlichen Bestandteil des Markenbildes enthält, braucht nicht näher ausgeführt zu werden. Enthalten so die drei Marken allerdings einige schubfähige Bestandteile, so ssind sie gleihwohl in toto nichtig zu exflären, da sie als wesentliche Bestandteile Freizeichen enthalten; diese Nichtigerklärung in toto ist zu folgern aus Art. 14 Ziff. 2 MSG, wonach das eidgenössische Amt für geijtiges Eigentum die Eintragung zu verweigern hat u. a., „wenn die Marfe als wesentlichen Bestandteil . . . . irgend eine „als Gemeingut anzusehende Figur enthält.“ Hat das Amt eine Eintragung zu verweigern, wenn ein Freizeichen einen wesentlichen Bestandteil einer angemeldeten Marke bildet, ohne Rücksicht darauf, ob daneben noch ssubfähige Bestandteile in der Marke vorhanden sind oder nicht, so muss auch auf Klage hin die Nichigkeit einer solchen Marke in toto ausgesprochen werden und die Löschung der ganzen Marke erfolgen. Dabei ist natürlich die Wirkung der Nichtigkeitserklärung sehr relativ, indem sie sich nur auf das bestimmte, konkrete Markenbild bezieht.