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1.

Die flägerishe Firma, die in Hamburg ein Export- und Kommissionsgeschäft betreibt, hat in dem am 8. Februar 1904 eröffneten Konkurse des Hans Hofer, Nohfseiden-Agenten, in Zürich, eine Saldoforderung von 2746 Fr. 10 C13, angemeldet, herrührend aus Termingeshästen in Mais und Weizen, die sie im Austrag und für Rechnung des Gemeinschuldners auf der Börse von Chicago abgeschlossen hatte. Die Konkursverwaltung hat diese Forderung bestritten, da es sich um klaglose Differenzgeschäfte handle. Die von der Klägerin erhobene KollokationsHage ist von beiden kantonalen Jnstanzen abgewiesen worden, unter Gutheissung der von der Konkursverwaltung erhobenen Einrede. Gegen das zweitinstanzliche Urteil richtet sich die vor liegende Berufung mit den aus Fakt. B ersichtliGen Berufungsanirägen.

2.

Über die tatsächlichen, den Geschäftsverkehr der Klägerin mit dem Kridaren betreffenden Verhältnisse ist durch die Aklen und von den Vorinstanzen folgendes festgestellt : Die Geschäfte wurden vermittelt durch die Agentur Ashmann-Girard & Cie, in Zürich. Mit Brief vom 29. September 1902 teilte diese Agentur dem Hofer die Bedingungen mit, unter denen sie Termingeschäfte vermittle ; sie bemerkte dabei, dass sie „aussliesslich zu den auf „div. Plähen bestehenden Liquidations-Kassen resp. Maringhouse- „Konditionen“ vermittle; „allen durch uns vermittelten Ab- „shlüssen liegen die effektiven Lieferungen der gehandelten Waren „zu Grunde, wobei selbstredend nicht ausgeschlossen ift, dass, sofern „man dies für richtig hält, auch vor Andienung der Ware das „einen vorherigen Verkauf handelt, realisiert werden kann und „wird gegenseitig da wo Liquidations-Kassen bestehen sofort ab- „gerechnet.“ Auf Grund dieser Mitteilung vermittelte die genannte Agentur die Geschäfte der Klägerin mit Hofer, die an der Chicagoer Börse abgewickelt wurden. Nah den Bedingungen dieser Börse sollen Mitglieder der Börsenkorporation, die bei Geschäften engagiert sind, „die auf Differenzen nach den Fluktuationen der „Marktpreise irgend einer Ware basieren — ohne bona fide „Kauf oder Verkauf der Ware zu einer tatsächlichen Lieferung —“ einer unkaufmännischen Führung schuldig erachtet und von der Korporation ausgeschlosjen werden. Am 3. Januar 1903 erteilte Hofer Auftrag zum Verkauf von „10,000 bushels Mais, liefer- „bar per Mai in Chicago, bestmöglih zu den Konditionen des „board of trade in Chicago zu leistendes Deposit 1600 ME, „welches bei eventuell gegenlaufendem Markte aufrecht zu erhalten „ist. Kommission für Verkauf und Lieferung der Ware oder „eventuell Rückkauf 4 1/2 %, nebst Stempelspesen und Kahel- „auslagen.“ Am 16. Januar 1903 erteilte Hofer eine „auf „Widerruf gültige“ Verkaufsordre für 5000 bushels Mais lieferbar per Mai , „. in Chicago à 46 Cis. per bushels oder besser bekannte Konditionen.“ Die Aufträge für Mais gingen auf diefer Basis weiter und ergaben bald Gewinne, bald Verluste für Hofer. Aus den späteren Operationen und Austrägen Hofers ist hervorzuheben: Am 2. und 27, Zuni 41903 erteilte Hofer Auftrag zum Verkauf per Dezember von 10,000 bushels Mais à 43°/, resp. 5000 bushels Mais à 52 3/,; gleichzeitig kaufte er auf den Stichtag — 2. Dezember — 15,000 bushels Mais

zu 44 !/,. Am 18. November gab er Austrag zum Verkauf von 10,000 bushels Weizen per Mai; der Verkauf wurde realisiert zu 78 Ets. Am 25. November kaufte er 5000 bushels Maiz weizen zu 41 ?/, mit gleichzeitigem Verkauf des gleichen Quantums, Den 410,000 bushels Mai-Weizen, Verkauf vom 18. November, stand ein Kauf von 10,000 bushels Juli-Weizen „als Gegenposition“ gegenüber vom 41. Dezember, zu 76 /,. Am 42. Dezember gab Hofer Auftrag zum Verkauf von 10,000 bushels Juli-Weizen ; der Verkauf wurde realisiert zu 77 Cts. ; ferner am 26. Dezember Austrag zum Verkauf von 5000 bushels Mai-Weizen; die Realifierung erfolgte zu 83 "/,. Am 4. Januar 1994 erteilte er Ordre zum Kauf von 15,000 bushels Juliweizen als Gegenposition der laufenden Baisse-Engagements ; gleichzeitig gab er Austrag, dieses Quantum zu realisieren, sobald sichere Anhaltspunkte gegeben seien, dass zwischen Nussland und Japan fein Krieg ausbrechen werde; und ferner, gleichzeitig mit dieser Realisation weiter zu verkaufen: 10,000 bushels Weizen per Mai bis Widerruf, Die Realisierung der 15,000 bushels Juli-Weizen erfolgte am 5. Januar zu 81 */z; diejenige von 10,000 bushels Mai-Weizen am gleichen Tage zu 86 */,. Am 21. Januar gab Hofer Austrag zum Verkauf von 5000 hushbels Weizen per Mai, sobald der Preis von 93 Cis. erreicht sei, und gleichzeitigem Kauf von 20,000 bushels Weizen per Juli „bestmöglichst“; am folgenden Tage traf er eine Abänderung in der Limite. Der Verkauf von 5000 bushels Mai-Weizen erfolgte zu 91 1/,, der Kauf der 20,000 bushels Zuli-Weizen am 4. Februar zu 84 !/,. Am 6. Februar gab Hofer Auftrag, alle seine Kontrakte zu liquidieren, und es erfolgte hierauf der Kauf von 30,000 bushels Mai-Weizen à 94 3/, und der Verkauf von 20,000 bushels Juli-Weizen à 85. Auf die Liguidationsordre hatten Ashmann-Girard & Cie. dem Hofer (am 8. Februar) geschrieben : „Wir bedauern sehr, dass Sie sich entschlossen haben, „das ganze Weizen-Engagement zu löfen. Nachdem durch Eingabe „einer Gegenposition auf alle Fälle einer weitern grössern Mar- „genzahlung ja bereits vorgebeugt war, sind wir der Ansicht, dass „Sie ruhig die weitere Entwicklung hätten abwarten können.“ Vn den Stlussnoten über alle Aufträge, die Hofer den Klägern erteilte, war „Kommission 41 1/,9/, für Ein- = Verkauf“ vereinbart und auf die Bedingungen der Chicagoer-Börse und die

auf der Rücfseite ver Schlussnoten aufgedruckten besondern Bedingungen der Kläger, „welche unsern sämtlichen Geschäften mit „Ihnen zu Grunde liegen“, hingewiesen. Aus diesen besonderen Bedingungen ist hervorzuheben : Ziff. 1: „Wir machen sämtliche „Geschäfte und zwar auch dann, wenn wir einen Auftrag er- „halten, stets als selbständige Käufer oder Verkäufer.“ Ziff. T: „Aus unseren eventuellen Abrechnungen sich ergebende Salden „sind sogleich in Hamburg — welcher Plass auh für die Zah- „lungs- und sonstigen Verpflichtungen des Kunden Erfüllungsort „sein soll — zahlbar. . .“ Ziff. 9: „Bei etwa aus den zwischen „uns und unsern Kunden geschlossenen Geschäften entstehenden „Streitigkeiten unterwerfen sich beide Parteien den Hamburger „Gerichten . . . . ; die klägerische Partei soll indessen auh be- „rechtigt sein, die beklagtishe an deren Domizil zu belangen.“ Aus der „Eindeckung“ des Engagements für die 30,000 bushels Weizen ergab sich ein Verlust von 15,004 Mk. 10 Pf. für Hoser. Durh Nachschüsse und Einzahlungen wurde der Saldo per 9. Februar 1904 zu Gunsten der Kläger auf den eingeklagten Betrag reduziert. Im ganzen Zeitraum vom Januar 41903 bis Februar 1904 hat Hofer bei den Klägern für 99,937 Dollars gekauft und für 96,168 Dollars verkauft.

3.

Die erste Justanz hat den Einwand des klaglosen Differenzgeschäftes auf dem Boden des Art. 512 OR, den sie als zwingenden Rechtes anwendbar erachtet hat, geprüft, und ist an Hand der bisherigen bundesgerichtlichen Definition des Begrisfes der flaglosen Differenzgeschäfte zur Abweisung der Klage gelangt, wobei sie folgende erhebliche Tatsachen festgestellt hat: Hofer war Anfänger im Geschäft; es fehlten ihm die Branchekenntnisse für

4.

Civilrechispflege.

den Getreidebandel völlig. Die Engagements überstiegen seine finanziellen Mittel — er versteuerte ein Einkommen von 5000 Fr. —, die für derartige Operationen völlig unzureichend waren. Eine Ausnugzung der Konjunkturen war dem Hofer unmöglich. Aus allen diesen Umständen, von denen er annimmt, sie seien den Klägern bekannt gewesen, schliesst der erstinstanzliche Richter, in Verbindung mit der Tatsache, dass die Kläger stets nur die Differenz gebucht haben, dass effektive Lieferung durch gegenseitige übereinstimmende Willensmeinung der Parteien ausgeschlossen gewesen sei. Auch die zweite Justanz untersucht den Einwand des klaglosen Differenzgeschäftes zunächst an Hand des Art. 542 OR. Sie nimmt in tatsächlicher Beziehung an: Die Parteien, jedenfalls Hofer, haben niemals die Absicht effektiven Bezugs oder effeltiver Lieferung gehabt. Die Absicht des Hofer sei jedenfalls den Zürcher Vertretern der Kläger bekannt gewesen. Beim Umfange der Operationen hälten die Kläger resp. ihre Zürcher Vertreter die Pflicht gehabt, sich über die Vermögensverhältnisse des Hofer wenigstens einigermassen zu erkundigen, bevor sie mit ihm in Verkehr traten; jedenfalls sei ihnen nicht unbekannt gewesen, dass sie es mit einem noch sehr jungen Geschâftsmann (Hofer sei 1876 geboren), einem Anfänger im Geschäfte, zu tun hatten, bei dem grössere Mittel nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden konnten. Es sei daher nicht zu bezweifeln, dass auch den Klägern der Spielcharakter der mit Hoser abgeschlossenen Geschäfte bekannt sein musste. Die Bedingungen der Chicagoer Börse feien dem gegenüber irrelevant, Eventuell führt die zweite Jnstanz aus, es wäre ein nach deutschem Recht — falls dieses zur Anwendung kommen sollte — klagbarer Anspruch nicht entstanden.

4.

, Wie vor den kantonalen Jnstanzen, vertritt die Beklagte auch heute in erster Linie die Auffassung, es habe in der Sache deutsches Ret zur Anwendung zu kommen, da laut Ziff. Z der Schlussnoten der Kläger Hamburg als Erfüllungsort vereinbart worden sei und nun nach feststehender Gerichtspraxis sich die Frage nach dem anzuwendenden Necht bei Verträgen nah dem Rechte des Erfüllungsortes entscheide; nur subsidiär stützt sie sich auf eidgenössisches Recht, Art, 512 OR, Es is jedoch mit YV. Obligationenrecht. N° 9, : GL ven fantonalen Instanzen und gemäss der kantonalen Rechtssprechung des Bunde2gerichts davon auszugehen, dass die Klaglosigkeit der Differenzgeschäfte, weil auf Gründen des öffentlichen Wohles beruhend, zwingender Natur ist und daher vom shweizerischen Richter als lex fori stets, auch bei Geschäften, die ihrer Entstehung, Wirkung und Erfüllung nah dem aus[ändischen Recht unterstehen, zur Anwendung gebracht werden muss. Es ift daher in erster Linie zu prüfen, ob die Kaufgeschäfte, die den Grund der Forderung der Kläger bilden, nah schweizerischem Obligationenrecht als klaglose Differenzgeschäste anzusehen sind. Erst wenn das zu verneinen wäre, fönnte sich dann die weitere Frage erheben, ob ein nah dem Rechte der lex fori gültiges und flagbares Rechtsgeschäft deshalb als ungültig und klaglos zu beirachten sei, weil es dies nah dem Rechte seines Entstehungsund Erfüllungsortes sei, und wäre die Frage zu prüfen, welchem Recht die fraglichen Rechtsgeschäfte als ganzes Überhaupt unterständen, Sollte sih dabei die Anwendbarkeit des deutschen Rechtes ergeben, so wäre alsdann das Bundesgericht zur Überprüfung der angefochtenen Entscheidung nicht befugt, weil die Vorinstanz das deutsche Recht subsidiär angewendet hat, und hätte es daher ohne weiteres in der Sache selbst beim Urteil der Vorinstanz sein Bewenden. Sollte umgekehrt, wie die Kläger eventuell geltend machen, das amerifanische Recht auf die fraglichen Rechtsgeschäfte anwendbar sein, so könnte das Bundesgericht, da die Vorinstanz dieses Recht nicht angewendet hat, es gemäss Art. 83 OG entweder von sich aus anwenden, oder die Sache an das kantonale Gericht zurücweisen. Diese Modalitäten und die Untersuchung der daran sich knüpfenden Fragen fallen dahin, wenn die Spieleinrede auf Grund des schweiz. OR gut geheissen werden muss, und es ist daher nunmehr hierauf einzutreten.

5.

Jn feststehender Praxis, die sich an die Rechtssprechung des Bundesgericht den Begriff des klaglosen Differenzgeschäftes dahin festgestellt, dass ein solches dann vorliege, wenn nah übereinstimmender, ausdrücklich oder stillschweigend ertlärter Willenss= meinung der Parteien Recht und Pflicht wirklicher Abnahme und Lieferung der gekauften Waren oder Wertpapiere ausgeschlossen ist, so dass bloss die Differenz den Gegenstand des Vertrages bildet. (Vergl. zulezt A. S. XXIX, 2, S. 643 Erw. 4.) Die Vorinstanz wendet dieser Begriffsbestimmung gegenüber ein, solche Geschäfte, bei denen die Effektivkieferung förmlich wegbedungen wurde, kommen an der Börse überhaupt nicht vor, vielmehr sei jeder börsenmässige Geschäftsabschluss auf Lieferung gerichtet ; und die Absicht, nicht selber effektiv zu liefern oder zu beziehen, bedinge, auh wenn sie dem Gegenkontrahenten bekannt sei und von ihm geteilt werde, noch keineswegs den vertraglichen Ausschluss der Effektivlieferung, so wenig wie die finanzielle Lage der Beteiligten, da ja die börsenmässige Liquidation (Kompensation) immer das Mittel gewähre, das gekaufte oder verkaufte dur einen andern beziehen oder liefern zu lassen. Nah neuern Auffassungen sei das Kriterium des Spiels nicht im juristischen, sondern im wirtschaftlichen Charakter des betreffenden Geschäftsabschlusses zu finden und sei überall da ein Geschäft als Spiel anzusehen, „wo es nicht als Ausfluss einer ernsten wirtschaftlichen Betätigung, sondern als reine Spekulation auf Glückk und Zufall sich darstellt, m. a. W. überall da, wo das aleatorische Moment, das man im Sprachgebrauch des täglichen Lebens zutreffend als „schwindelhaft“ bezeichnet, derart überwiegt, dass das Geschäft als des Rechts\husses unwürdig erscheint“, Diese Auffassung sei auch mit der Fassung des Art. 512 OR sehr wohl vereinbar, der nicht bloss sogenannte Differenzgeschäste, sondern auch Liefe= rungsgeschäfte (also wirkliche Effektivgeschäfte) llaglos erkläre, sosern sie den Charakter eines Spiels oder einer Wette haben. Für letzteres sei also nicht ausschliesslich massgebend und entscheidend, dass das Geschäft ein reines Differenzgeschäft, d. h. auf Zahlung der Differenz gerichtet fei, Für die Kriterien nun, wann nah dieser Begriffsbestimmung ein klagloses Differenzgeshäft vorliege,

stellt die Vorinstanz ab auf die persönlichen Verhältnisse der Beteiligten, ihre bürgerliche und berufliche Stellung und insbesondere ihre Vermögensumstände und deren Verhältnis zu dem dur das Geschäft übernommenen Nisiko, und führt aus, die „natürliche Vermutung“ spreche dann für den Spielcharakter des Geschäftes, „wenn ein Privater oder ein Kaufmann Termingeschäfte ab schliesst, die mit seiner beruflichen Tätigkeit (seinem Geschästs= zweige) in keinerlei Beziehung stehen, und bei denen eine effektive Anschaffung oder Entäusserung (z. B. zum Zwecke der Kapitalanlage oder Vermögensverwaltung, sofern es sich um Effekten handelt) nicht ernstlich in Frage kommen kann.“ Diese Argumente der Vorinstanz gegen die bundesgerichtliche Praxis sind nicht durchschlagend. Der Einwand, Differenzgeschäfte im Sinne der bundesgerichtlichen Definition kommen an der Börse überhaupt nicht, und ausserhalb derselben nur selten vor, entfällt mit der richtigen Auffassung dieser Definition. Mag auch richtig sein, dass ein \ogenanntes reines Differenzgeschäft, d. h. ein solches, dessen Vertragsinhalt lediglich dahin geht, dass der verlierende Teil dem gewinnenden die Differenz zwischen dem vereinbarten Preise einer Ware und dem Börsen- oder Marktpreise derselben an einem bestimmten späteren Zeitpunkte zu bezahlen hat, kaum vorkommt, so sind doh die sogenannten verschleierten oder verdeckten Disfferenzgeschäste nicht selten, welche die Form eines fixen Lieferungsgeschäftes annehmen und nicht auf die an einem zum voraus bestimmten Tage si zeigende Differenz abzielen, sondern auf die Differenz, die sich bei börsenmässiger Liquidation durch ein dem Spekulanten während der ganzen Lieferzeit mögliches, aber zum voraus vorgesehenes Gegengeschäft ergiebt und damit ebenfalls ausdrückli oder stillschweigend Recht und Pflicht realer Lieferung und Bezahlung ausssliessen. Der Umstand sodann, dass dur die börsenmässige Liquidation auch Effektivgeschäfte durch Differenzzahlung realisiert werden können, beweist nicht, dass nit trossdem der Ausschluss der Effektiverfüllung ausdrüklih oder stillschweigend vereinbart werden fann. Denn es können nicht alle Geschäfte resilos liguidiert werden; es kann bei dieser Börsenliquidation ein plus übrig bleiben, das effektiv zu erfüllen ist, falls diese Effektiverfüllung nicht vorher gegenseitig ausgeschlossen ift ; troy der be

stehenden Liquidationseinrichtung hat daher der Ausssluss der Effektivlieferung praktishen Wert. Allerdings geht die Verein= harung in der Regel auf Abwicklung der Engagements durch Benutzung der börsenmässigen Liquidation, und es fragt sich nun in jedem Falle, ob diese als wahres Surrogat des effeftiveir Warenumsazes gelten könne, oder ob die Einrichtungen der börsenmässigen Liquidation — Anweisung, Skontration, Clearinghouse — blosse Mittel zur Differenzberechnung sind. Der Unterschied gegenüber dem Effektivgeschäfte liegt freilih nur darin, dass diese jene Liquidation zwar ebenfalls benugzen, aber doh nicht eine andere Erfüllung aus\liessen. Ob dieser Ausfchluss gewollt sei, würde sich am besten beim Versagen der börsenmässigen Liquidation zeigen ; er kann aber auch aus Umständen, die beim Verjagen dieser Art Liquidation die Realerfüllung unmöglich machen würden, geschlossen werden. Würde übrigens die Abwicklung der Börsengeschäfte durch Benussung der börsenmässigen Liquidation der Realerfüllung sslechthin gleichgestellt, so wäre Art. 512 OR, soweit er die Differenzgeschäfte betrifft, überhaupt praktisch unanwendbar. Des fernern kann die von der Vorinstanz hervorgehobene wirtschaftliche Nuglosigkeit eines Börsengeschäftes, die sich im planlosen Verlassen auf den Zufall zeigt, nit als entscheidendes Kriterium für das Differenzgeschäft dienen, da auch ein planlos betriebener Effektivkauf und -verkauf doch Kauf und Verkauf bleibt und damit Güterumsass bewirkt. Zwar is die Klaglosigkeit der Effektivgeschäfte in deren wirtschaftlichen Zwecklosigkeit (und Gefährlichkeit) zu suchen; allein diese muss sich im Inhalte des Verirages zeigen. Endlich ist der Hinweis der Vorinstanz auf die Fassung des Art. 512 OR unstichhaltig: das Gesess wollte neben Differenzgeschäften auch Lieferungsgeschäfte, die nur die äussere Form von solchen haben (verschleierte Differenzgeschäfte) treffen, und hat dann allerdings den NRelativsassg vom Charakter von Spiel und Wette auch an die Differenzgeschäfte angefügt, obschon der Spielcharakter, wenn er im Ausschluss der Effektiverfüllung liegt, shon mit dem Worte Differenzgeschäfte gegeben ist. Aus dieser Nedaktion lässt fih aber nichts zu Gunsten der Auffassung der Vorinstanz herleiten, da der Ausdruck Differenzgeschäfte nicht ohne weiteres in dieser engen

technischen Bedeutung verstanden sein konnte und daher der Verdeutlichung dur den Zusah ebenfalls bedurfte.

6.

Jt sona den Klägern allerdings zuzugeben, dass die Desinition des Begriffes eines klaglosen Differenzgeschäftes durch die Vorinstanz nicht im Sinne der bundesgerihtlichen Praxis liegt und nicht aufzunehmen ist, so folgt doch daraus weder die Gutheissung des materiellen Berufungsantrages der Kläger noch die Rückkfweisung an die Vorinstanz im Sinne des zweiten Berufungsantrages. Eine Rúckweisung im Sinne dieses Berusungsantrages lediglich zur neuen Entscheidung auf Grund des vom Bundesgericht festgestellten Begriffes des klaglosen Differenzgeschäftes kennt das Organisationsgeses nicht. Es handelt sich hier von Seite der Vorinstanz lediglich um eine irrige Rechtsanwendung in Betreff des Begriffes eines klaglofen Differenzgeschäftes; nun rechtfertigt aber diese irrige Rechtsanwendung für si allein eine Rückweisung an die Vorinstanz nicht und sie liegt nihi im Sinne des Organisationsgesetzes; das Wesen und der Zweck des Rechtsmittels der Berufung verlangen vielmehr, dass das Bundesgericht allemal dann den Entscheid fälle, wenn die Sache zur Endentscheidung reif ift, d. h, wenn ohne Vornahme einer Aktenvervollsiändigung das Endurteil gefällt werden kann. (S. Hafners Motive zu feinem Entwurf des OG, S. 82 und S. 110; Botsch. des Bundesrats, S. 73.) Eine Nückweifung hat also nur dann stattzufinden, „wenn eine Aktenvervollständigung bezw. weitere Beweisaufnahme sich als notwendig herausftellt“ (Botsch. a, a. O.). Liegen dagegen alle für die Beurteilung erheblichen Tatsachen in den Akten vor, so hat das Bundesgericht keine Nückweisung vorzunehmen, sondern sofort entweder auf Grundlage der kantonalgerichtlich festgeitellten Tatsachen (Art. 81 OG) oder in Ergänzung und Berichtigung derselben (Art. 82 Abs. 1 OG) das Endurteil zu fällen. Eine Rückkweisung kann daher îm vorliegenden Falle nur im Sinne des dritten Berufungsantrages, alfo gemäss Art. 82 Abs. 2 OG, in Frage kommen und es ist bei der freien rechtlichen Beurteilung des Tatbestandes zu prüfen, ob eine Aktenvervollftändigung im Sinne dieses Berufungsantrages notwendig sei oder ob gegenteils die vorhandenen Akien zum Endentscheid auf Grund der bundesgerichtlichen Definition des Differenzgeschäftes genügen.

7.

Vorab steht nun fest und ist übrigens allseitig, auh von den Klägern, anerkannt, dass die Disferenzeinrede dem Kommissionär entgegengehalten werden kann (vergl. A. S. XAIX, 2, S. 645). Zur Entkräftung des Spieleinwandes berufen ih die Kläger hauptsächlich auf die Tatsache, dass dem Hofer von Anfang an sim Briefe von Aschmann-Girard & Cie. vou - 29. September 1902) mitgeteilt worden sei, dass allen Geschäften Effektivlieserung zu Grunde liege und dass die reinen Differenzgeschäste nach den Bedingungen der Chicagoer Börse, an der die fraglichen Geschäfte ausgeführt wurden, überhaupt verboten seien. Allein jene Mitteilung erscheint dann als nict durchsslagend, wenn die tatsäcksliche Abwiklung der Geschäfte so vor sich gegangen ist, dass die Willensübereinstimmung auf Realerfüllung au®ge- \slossen erscheint; und das Verbot der Differenzgeschäfte an der Chicagoer Börse — wenn von einem solchen überhaupt gesprochen werden kann — steht der Annahme, es habe sſtsch um solche gehandelt, nicht entgegen, wenn die Tatumftände ergeben, dass die Parteien sich an das Verbot nicht gekehrt haben. (Vergl. auch A. S, XALk, 2, S. 648, Erw. 5.) Jn der Tat wird nun die Annahme, dass die Parteien übereinstimmend die Realerfüllung ausgeschlossen wissen wollten, durch folgende Umstände dargetan : Die Abwickklung der Geschäfte erfolgte durhgängig durch blosse \chäâst, das den heute eingeklagten Verlust herbeigeführt hat, spekulierte Hofer gleichzeitig à la hausse (durch Kaufsaustrag) und à la baisse (durch Verkaufsauftrag) fo, dass gleichzeitig der Gewinn im einen Geschäst den Verlust im andern bedeuten musste. Dieses Nebeneinanderbestehen von zwei nach verschiedenen Richtungen gehenden Spekulationen zeigt am deutlichsten das Fehlen jeden Willens auf Güterumsag, und zwar bei beiden Kontrahenten. Es wurde nicht etwa das im einen Geschäft gekaufte zur Erfül= lung des im andern Geschäft verkauften angeschafft, sondern am Ligquidationstag wurde der Einkauf durch den besondern ihm entgegenstehenden Verkauf, der Verkauf durch den besondern ihm entgegenstehenden Einkauf liquidiert. Die Liquidation bildete sona kein wahres Surrogat des Güterumsassess, sondern eine blosse Abrechnung zum jeweiligen Tageskurse. Auch die Korrespondenz zwischen Hofer und den Vertretern der Kläger zeigt deutlich den reinen Spielcharakter der Geschäfte: von Abnahme und Lieferung

ist nie die Rede, wohl aber von den „Gegenpositionen“ und der für den Spielcharakter allein shon entscheidenden Umständen kommen dann noch unterstützend die von den kantonalen Jnstanzen festgeftellien Tatsachen der Unkenntnis des Hofer mit Bezug auf den Getreidehandel, seiner Jugend und Anfängerschaft im Geschäfte, endlih das Missverhältnis seiner Mittel zu der Grösse der Engagements. Diesen Feststellungen der Vorinstanz gegenüber erscheinen die Beweisanerbieten der Kläger (im Berufungsantrag TIT) teils als unerheblich, teils — soweit sie sich gegen den auf Grund des eigenen Wissens des Vorderrichters festgestellten Taibestand selb richten — als unzulässig. Die Berufung erscheint sona als unbegründet und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. :